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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第90號 原　　　告　築圓興業有限公司 法定代理人　吳鵑如 訴訟代理人　蔡清宗 被　　　告　閎煒有限公司 法定代理人　林秉翔 訴訟代理人　鍾儀婷律師 　　　　　　張繼政 上列當事人間給付工程尾款事件，本院於民國103 年5 月14日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾貳萬陸仟伍佰叁拾壹元，及自民 國一○二年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決主文第一項於原告以新臺幣伍拾柒萬伍仟元為被告供擔保 後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾貳萬陸仟伍佰叁拾壹 元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求 ：㈠被告應給付原告新台幣（下同）1,765,370 元，及自支 付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第44頁） ；嗣原告於民國103 年5 月27日具狀變更聲明請求之金額為 1,726,531 元（見本院卷第103 頁）。核原告上開請求金額 所為變更係減縮應受判決事項之聲明，依前開法律規定，尚 無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠被告將所承攬之「淡水聖賢祠新建工程」其中3 樓加帽蓋部 分之免拆網模工程（下稱系爭工程）轉包與原告施作，兩造 並於102 年4 月23日簽訂承攬合約（下稱系爭合約）及合約 後附之工程估價單，系爭合約首開之表單由原告提供單價及 被告提供之數量及施工圖說後，未免施工前之面積計算與實 際完工後不同，故兩造約定系爭工程以實作實算方式計價， 並於系爭合約第18條第4 款約定付款日為灌漿後7 日內給付 。嗣被告除系爭工程外，陸續追加其他工程，原告分別於10 2 年4 月23日請領訂金、102 年4 月30日請領材料款、102 年6 月5 日請領447,153 元（已扣保留款）、102 年6 月27 日請領500,654 元期款，尚有二期之保留款107,735 元及10 2 年7 月30日之期款、102 年10月8 日之期款共計1,765,37 0 元被告遲未給付，原告於完工後請款時均檢附工程施作項 目及應請領款項，由被告逕自核算無誤後方予階段性撥款， 如經被告自行估驗有誤時，方有會同雙方會驗之必要，是被 告已依前開方式核撥兩期工程款，自無其所辯兩造應另行全 面核算之情事。另原告請領之款項除保留款外，尚有追加之 工程款，非如被告所辯係工程尾款。再工程施作項目、數量 本係被告所應提供，原告方可據以計算，此乃營建基本常識 。 ㈡兩造於102 年4 月23日簽訂系爭合約，簽約時原告僅承攬三 樓帽蓋工程，工期自102 年5 月1 日起40日即102 年6 月10 日完工，故契約上之工程名稱方僅有「淡水聖賢祠3 樓帽蓋 」，並無加註文字或契約另有其他範圍。嗣簽約數天後，被 告方向原告敘及伊三樓牆面係圓柱形，因一般傳統板模施作 困難致工程進行不順利，故詢問原告能否幫忙施作，當時被 告並未提及施作工期，故原告方同意承攬原契約範圍外之工 程即三樓之牆面、樓梯等工程，故有關契約工程品名部分有 以手寫文字加註「牆」、「版」及計價，詎被告辯稱系爭合 約係同時承攬三樓帽蓋及三樓牆面工程云云，並非事實。 ㈢兩造於契約中約定灌漿後7 日內為付款日期，且兩造對原告 有無延誤工期乙節隻字未提，並於協調進度單中載明103 年 8 月17日屋頂免拆網模完成，在原告完工後至請款前，尚有 接續原告之工種如鐵支撐、鋼筋綁紮、水電配管、混凝土灌 漿等階段性工程，依社會經驗推估至少需40日以上方能完成 ，則與被告辯稱所未完工日期（灌漿完成日）係103 年9 月 30日之事實並無二致。原告並無延誤工期之情事，被告雖提 出永磐營造工程有限公司（下稱永磐公司）103 年4 月16日 函文，稱經黃忠明建築師核算逾期60日，罰款金額共計642 萬元，惟原告僅承攬系爭工程之小部分，並非承攬全部工程 ，總工程共逾期60日，被告竟稱原告逾期112 日，足徵被告 主張不實。 ㈣系爭合約第3 條之工程期限雖載明施工期限為102 年5 月1 日起40個工作天（102 年6 月10日）完工，完工之期限所規 範係依附件工程估價單所訂之施作項目及數量，如再為之追 加工程並不在此限。嗣兩造除原約定之工程項目及數量外， 又追加其他工程，故兩造分別於102 年7 月10日、27日訂立 進度協調，最後之完工日期係於102 年8 月17日屋頂免拆網 模完成，同年8 月18日支撐完成，至此原告之工程已然完工 ，並無延誤。原告否認系爭工程有逾期完工之情事，被告並 未舉證證明原告有何延誤係基於可歸責於原告之事由所致， 是被告依系爭合約第27條向原告主張自原告應領工程款中扣 除違約金云云，尚不足取。 ㈤被告辯稱為原告代墊吊車費、代購鋼筋及清運垃圾費共計24 5,207 元云云，固據提出各項單據影本，惟細查該等單據內 容，其上均未見原告之簽認，且項目填寫或備註欄之加註均 係被告所為，應由被告負舉證責任。又依系爭合約後附之工 程估價單第3 點工程範圍2-2 載明：「本報價含牆面鋼筋配 置工資；不含鋼筋材料及加工」等語，是被告對工程所需之 鋼筋材料及吊運費用均應自行負責，尚非屬原告工程範圍內 ，上開被告所提之吊運及購買鋼筋之費用應為被告所應支付 ，原告主張扣除抵銷，亦無所據。從而，原告依系爭合約請 求之工程款為1,726,531 元（總工程款2,988,067 元－扣款 21,800元－已付1,199,807 元－扣款5 ％稅金1,090 元－兩 造差額38,839元＝1,726,531 元）。並聲明：⒈被告應給付 原告1,726,531 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保請准 宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告前於102 年4 月23日將系爭工程交付原告承攬施作，兩 造約定以免拆網模每平方公尺計價1,000 元，牆、板每平方 公尺計價400 元及500 元為計算基礎，以實作實算之方式估 算承攬報酬，工程期限為自102 年5 月1 日起40個工作天， 因系爭工程之承攬報酬係以實作實算之方式計價，則該工程 總價即應以兩造共同就系爭工程進行實際核算之結果為據， 方符合契約之真意。惟原告於102 年10月8 日所欲請款之工 程款項係屬工程尾款，其數量並未經兩造依施工現場實際數 量予以核算。又被告依原告所提原證二所載請款明細及施作 項目表進行核算，發現其中關於102 年6 月5 日請款明細有 計價錯誤之情事，其錯誤之原因係因該部分相關工作物內側 與外側之尺寸不同，原告係以較長側部分乘以2 之方式計價 ，惟被告認為應以長、短二側尺寸之中間值來計算，方為恰 當，則應扣除「牆面積」及「免拆網模、內線條、外線條」 之差價各為7,532 元、31,307元，合計38,839元。 ㈡兩造於系爭工程承攬契約簽訂前僅以原告承攬淡水聖賢祠3 樓帽蓋部分進行協商，並約定兩造共同至現場會勘，被告並 預先製作工程契約書，於工程名稱上以電腦打字方式記載「 淡水聖賢祠3 樓帽蓋」，而於契約書之工程範圍項中參酌原 告所提出之工程估價單內容，以電腦打字記載「工程品項： 免拆網模、規格：㎡、單價：1000、數量：800 、複價：80 0,000 」，惟兩造於工程現場進行會勘後，雙方於工程現場 約定除原有淡水聖賢祠3 樓帽蓋部分交付原告施作外，關於 其他樓層之牆、版部分同樣亦交付原告承攬施作，並分別以 牆：400/㎡、版：500/㎡方式計價，並將該約定以手寫方式 記載於被告預先製作之工程契約中，而就工程期限部分，則 於現場約定自102 年5 月1 日起40個工作天完成，就此部分 事實，可對照工程契約書附件中並無記載有關「牆：400/㎡ 、版：500/㎡」等計價方式即明。是以，有關牆、版部分是 在兩造簽訂系爭合約時一併填入，則該部分當然屬於原工程 範圍，原告陳稱關於系爭工程以外之工程均為追加工程云云 ，顯與事實不符。 ㈢系爭工程於施工時，關於各種工項之施作，無論在施工進度 或其他方面，都是需要相互配合，工程始能順利進行，然因 原告發生延誤工程進度之狀況，導致其他工項無法按原訂之 排程進行施工，故被告分別於102 年7 月10日及同年月27日 與原告進行協調，要求原告提出確切之工程進度，被告再將 原告所提出之確切工程進度提供給其他廠商，其他工項之廠 商始能安排後續之工程施工時間。是以，就原告所提出之協 商備忘錄中所載之時間係被告要求原告提出之確切完成期間 ，並非兩造當時已合意得以延展工期之時間，故該協商備忘 錄並非兩造合意更新系爭工程完工期日之紀錄，原告據此主 張無遲延工程進度云云，與事實不符。再原告主張系爭工程 是於102 年8 月17日完工，然從被告所提出之連威起重工程 有限公司於102 年9 月13日所簽發之吊車簽章記載，該公司 於102 年9 月13日還為原告吊運鋼網牆，原告如何能於102 年8 月17日即全部完工，足證原告所述不實。 ㈣又原告所提之估價單3、工程範圍：2-2 確實載明「本報價 含牆面鋼筋配置工資；不含鋼筋材料及加工」，而吊車吊運 鋼網牆之目的是為了鋼網牆的配置及安裝，相關費用自應由 原告負擔。另被告為原告所代購之鋼筋，並非為了製作鋼網 牆使用，而是原告進行鋼網牆設置作業使用，故此一部分之 費用自應由原告負擔，故被告為原告所代墊之吊車費用、購 買鋼筋之費用，自得與應給付原告之工程款加以抵銷。 ㈤由於系爭工程工期緊湊，原告所承攬之部分又是主要施工項 目，如原告無法如期完成勢將嚴重影響其他工程之進度，故 被告於簽約前曾告知原告，系爭工程工期要求極為嚴格，工 程合約之逾期罰款是以被告與永磐公司之合約總價2,700 萬 元為計算基礎，並獲得原告同意，被告亦接受原告所提高於 一般行情之報價，雙方遂簽訂系爭合約。系爭工程原告遲延 完工，被告得援引系爭合約第27條第1 項約定向原告請求逾 期罰款，並依該條第2 項約定主張在原告未領之工程款內予 以扣除。兩造約定系爭工程之工程期限為自102 年5 月1 日 起40個工作天，即原告必須於102 年6 月10日前完工，又系 爭工程並無追加，工程期限並無延展之餘地，惟原告遲至於 102 年9 月30日始完成系爭工程，業已逾期112 日，依系爭 合約第27條：「乙方（即原告）應依合約規定期限完工，每 逾壹日得償付甲方（即被告）總工程款千分之三。前項違約 金甲方得在乙方未領之工程款內扣除。」之約定，此部分違 約金被告得予以扣除，計算方式為：依被告與永磐公司之合 約總價2,700 萬元計算，每逾期一日之罰款為54,000元，原 告逾期112 日，罰款金額為6,048,000 元。如原告否認兩造 間有前開約定，被告退一步以兩造之契約總價2,823,978 元 計算，每逾期一日罰款5,648 元，原告逾期112 日，應罰款 632,576 元。再者，因原告嚴重遲誤工期，業主因此主張對 永磐公司罰款642 萬元，而永磐公司就此部分亦表示要對被 告賠償，而被告此部分之罰款損害係因原告遲延工期所造成 ，被告自得依民法第502 條第1 項規定請求原告就此部分之 損害負賠償責任，並就此一債權與原告對被告之工程款債權 抵銷。 ㈥被告於系爭工程施工期間曾為原告墊付吊車費用29,250元， 另因原告工程進度緩慢，被告為使工程能順利進行，亦曾為 原告代購鋼筋，甚至被告於撤出工地後，並未處理剩餘垃圾 ，被告為此亦為原告代墊垃圾清運費用，共計215,957 元， 總計原告為被告墊付245,207 元，是以，就系爭工程款債務 ，被告主張與該代墊款項215,957 元予以抵銷。並聲明：⒈ 原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 三、兩造簽訂系爭合約，被告將淡水聖賢祠新建工程之免拆網模 工程交由原告承攬，該工程已完工，系爭工程兩造係約定實 作實算，按實際承作及驗收數量結算之，被告尚有1,726,53 1 元（應請金額1,765,370 元－兩造不爭執應扣除之差額38 ,839元＝1,726,531 元）之工程尾款未給付等情，有工程承 攬契約、工程估價單、請款單及數量計算表為證〈見本院10 2 年度司促字第26464 號卷（下稱司促卷）第5 頁至第8 頁 、本院卷第73頁至第75頁〉，且為兩造所不爭執，堪信此部 分之事實為真正，茲兩造爭執之重點在於： ㈠原告施工有無逾期？被告請求原告給付違約金是否有理？ ㈡被告得否以代原告支付吊車費用29,250元、代購鋼筋及清 運垃圾費215,957 元以及遭永磐公司處罰款642 萬元與原告 請求之工程款抵銷？茲分述如下： ㈠原告施工有無逾期？被告請求原告給付違約金是否有理？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文，主張法律關係存在之當事人 ，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 ，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件） ，則應由他造舉證證明，最高法院48年度台上字第887 號亦 著有判例，本件被告所辯有關原告逾期完工之事實，為主張 有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責。 ⒉被告辯稱：原告延誤工程112 日，依系爭合約書第27條之約 定，每逾1 日應依總工程款千分之二計罰，因此原告之工程 款即應扣除6,048,000 元（或632,576 元）之違約金等語。 經查： ⑴按工程承攬契約中有關工期部分，常見承攬人應於特定期限 前完工之約定，如：承攬人應於開工後之特定天數內完工， 或承攬人應於該指定之特定日期前完工等，除承攬人完工期 限已於契約明定之情形外，亦見有承攬人須於工程期間內之 某一時點，完成特定「局部」工作之里程碑或階段性工期之 約定。此時，承攬人有無遲延工期，非以全部工程是否完成 為認定標準，而係以承攬人於特定期間內，有無完成特定局 部工作，為承攬人是否遲延之標準。又採用階段性工期之目 的不一，若承攬人非承攬全部工程，僅係分包整體工程之一 部分，則整體工程之是否如期完工，自難委由分包一部分工 程之承攬人擔負全部工期管理之責，方屬公允。然為避免承 攬人因施作其承攬部分工程之遲延，致影響整體或其他界面 承包商之進度，故採用階段性工期之約定，使承攬人於特定 期間，完成其一部分之特定工作。 ⑵原告主張系爭工程有追加三樓之牆面、樓梯等工程，被告雖 於103 年5 月14日之民事答辯二狀中否認系爭工程有追加工 程云云，然查，被告訴訟代理人於103 年4 月10日本院言詞 辯論審理時已自認：「施作的範圍有超過原來合約的範圍， 應該是有，追加工程是追加多少數量，所以希望兩造可以到 現場彙算，仔細核對，…」等語（見本院卷第42頁），而按 ，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之。民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項定有明文 。惟被告並未證明上開自認有何與事實不符或伊撤銷自認業 經原告同意，依上規定，被告自不得任意撤銷之，而為不同 之主張，是被告此部分更易之主張，不足為採，堪認本件系 爭工程確有追加工程。 ⑶系爭合約第1 、3 條分別載明：「工程名稱：淡水聖賢祠3 樓帽蓋」、「工程期限：依附件工程估價單102 年5 月1 日 起40個工作天6/10」（見司促卷第5 頁），則上開工程期限 應指3 樓帽蓋工程之完工日期，未包括3 樓之牆面、樓梯等 追加工程之施作期限，是前開施作工程期限之約定，僅約定 聖賢祠3 樓帽蓋工程施作天數，並未約定追加工程施作完成 之期限。參以原告所提102 年7 月10日及同年月27日之進度 協調備忘錄明確記載：「⒊鷹架外圍內側架原滿鋪起1 層滿 鋪2+3 層施工架7/15完成。⒌內4 柱3 柱筋再接總高度500 ㎝7/17完成。⒉水箱鋼筋7/11完成+RC 澆置7/13完成。⒈外 正立面玄關改架7/11完成。⒋樓地板面鷹架7/16完成。」、 「8/2 鋼筋組立（牆壁）。8/7 鷹架進場組立。8/12局部免 拆網膜組立完成。8/17屋頂免拆網模完成。8/18支撐。以上 請各工種配合，以利工程進度安排」等語（見本院卷第78頁 至第79頁），意指原告應於102 年8 月17日完成免拆網模工 程（即系爭工程），此業經被告公司法定代理人林秉翔於上 開備忘錄上簽認，且被告亦不否認該進度協調備忘錄之真正 ，堪認原告主張兩造嗣後已變更工程完工期限乙情，尚非子 虛，應可採信。 ⑷又前開備忘錄所載各工程施作工期之約定，僅約定各工程應 於何時完工，並未約定整體工程施作完成之期限，而建築工 程單一樓層結構體之施工項目有放樣、立柱筋、立牆筋、組 樑筋及板筋、水電配合配管、模板組立、查驗、混凝土澆置 、顧模及養護等。再原告自承：「（問：你的哪些工程需要 被告公司先完成你才能施作？）被告部分要水電先完成，讓 我們一部分完成，例如如果牆面跟水電有衝突部分，水電完 成後，我就要做封膜完成的部分，全部我的部分完成的話， 鋼筋綁紮、鐵支撐完工，我的部分，如樑柱補強等就可以全 部完工」等語（見本院卷第42頁），則原告承攬之系爭工程 部分與其他工項施工時間及位置互有重疊、配合、等待，非 連續施作，而係間斷接續施工。基此，前開進度協調備忘錄 並未約定原告就本件工程全部之施工期限，自難認兩造曾約 定有整體完工之期限。故本件有關工期之約定，應僅係有階 段性工期之約定，洵足確定。準此，被告主張系爭工程約定 有確定完工期限，原告應於102 年6 月10日前完工，並以此 方式認定原告已逾期完工云云，要屬無據。 ⑸此外，被告就系爭工程原告遲至102 年9 月30日始完工無法 具體加以舉證以實其說，自難採信。準此，被告辯稱原告於 102 年9 月30日完工，遲延完工達112 日云云，應無理由。 被告就原告施作工程有逾期之情事，既未舉證以實其說，則 被告辯稱原告應負逾期違約責任云云，即無理由。 ㈡被告得否以代原告支付吊車費用29,250元、代購鋼筋及清運 垃圾費215,957 元以及遭永磐公司處罰款642 萬元與原告請 求之工程款抵銷？ ⒈被告抗辯其於系爭工程施工期間曾為原告代墊吊車費用29,2 50元及為原告代購鋼筋及垃圾清運費215,957 元，固據其提 出請款相關單據及銷貨單等件為證（見本院卷第30頁至第34 頁）。惟查： ⑴關於吊車費用部分：被告提出之亞連起重有限公司7 、8 月 份請款單暨該公司所出具之收據、連威起重工程有限公司吊 車簽單（見本院卷第30頁至第33頁），僅能證明被告有委請 上開二公司吊運鋼網牆而支出吊車費用之事實，惟無法證明 該費用之支出與原告有關，是被告抗辯其為原告代墊吊車費 用29,250元云云，尚屬無據。 ⑵關於清運垃圾費用部分：原告否認此部分垃圾處理費與其有 關，且被告就此部分並未提出單據足資證明確有上開支出， 尚難信為真正。 ⑶關於代購鋼筋部分：被告抗辯因原告工程進度緩慢，其為使 工程能順利進行，曾為原告代購鋼筋而支出51,266元，固提 出利瑋鋼鐵有限公司銷貨單為證，惟原告主張上開費用應由 被告自行負擔等語。經查，兩造簽訂之系爭合約第4 條約定 ：「估算方式：依附件工程估價單（實作實算）」，足見工 程估價單亦為兩造承攬契約之一部分。又工程估價單第3 條 第2-2 項約定：「本報價含牆面鋼筋配置工資；不含鋼筋材 料及加工。」（見司促卷第8 頁），足見系爭工程所需之鋼 筋材料應由被告負責。 ⒉被告辯稱其因淡水區公所聖賢祠新建工程逾期完工而須賠償 永磐公司罰款642 萬元，固據提出永磐公司103 年4 月16日 函文為憑（見本院卷第102 頁），惟原告就系爭其所施作之 工程部分並無遲延完工之情事，業如前述，則被告依據民法 第502 條第1 項規定請求原告賠償永磐公司罰款642 萬元， 並以該債權與原告對被告之工程款債權抵銷，即無理由。 ⒊綜上，被告抗辯吊車費、清運垃圾費、代購鋼筋費及遭永磐 公司處罰款之費用，應自原告之工程款中抵銷扣除云云，均 非有理由。 四、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行 為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標 的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百 分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第20 3 條分別定有明文。從而，原告依系爭合約書、民法承攬之 法律關係請求被告給付1,726,531 元，及自支付命令送達之 翌日即102 年11月6 日（見司促卷第18頁）起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳 明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核無不合， 爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資 料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 13 日 民事第一庭 法 官 徐 培 元 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 13 日 書記官 邱 仲 騏