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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第219號 上 訴 人　　國防部軍備局中山科學研究院 　　　　　　　　　　送達處所：桃園縣龍潭郵政90008號信箱 法定代理人　金壽豐　同上 訴訟代理人　凌國智　同上 被　上訴人　銀品科技股份有限公司 　　　　　　　　　　　設臺南市○○區○○路0段00巷000號 法定代理人　林瑞成　　住同上 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國102年10月2日本院 中壢簡易庭102年度壢簡字第435號第一審判決提起上訴，本院於 103年2月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人起訴及上訴意旨以： 兩造於100 年5 月26日簽訂採購品項為銀粉等1 項之財物採 購契約（採購編號：XD00027P213PE ，下稱系爭契約，本院 按合約簽訂日期為100 年7 月7 日），系爭契約總價款為新 臺幣（下同）195 萬元。系爭契約標的係以與Epon樹脂親和 性良好為必要條件，案內雖已載明主要規格及次要規格，惟 係因以參考廠牌型號為試驗樣品，規格無法精準審認，為求 日後品質穩定及實作功能效能對照，確有註明參考廠牌型號 或同等品之需求，以符合政府採購法第26條之規定。故於系 爭契約於招標文件中之採購明細表（下稱採購明細表）備註 12表明，如以同等品參標，須於投標時提出「同等品」之廠 牌、價格等相關資料以供審查，若以「參考廠牌」投標者免 附產品資料；且同為招標文件之一國防部軍備局中山科學研 究院國內標購物資投標須知（下稱投標須知）第4.6 點敘明 ：「招標文件中，允許投標廠商提出同等品時，應於投標文 件內提出，同時須敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、 標準或特性等相關資料，以供審查；經審查不格者，以不合 格標處理。」等語，上開事項為雙方合意契約進行程序之一 。詎被上訴人未於投標時提出同等品資料供上訴人審查，上 訴人依上揭招標文件所為註明當然認為被上訴人係以「參考 廠牌」投標，因此，決標後，被上訴人履行契約交貨時，即 應以「參考廠牌」之產品交貨，方符兩造契約之約定。又依 採購明細表備註6 明定，被上訴人須於簽約日之次日起60日 曆天一次完成交貨，亦即交貨期限為100 年9 月5 日。嗣被 上訴人雖於該期限屆至前交付貨品，但並非按系爭契約約定 交付「參考廠牌」之貨品，故以第一階段目視檢查檢驗方式 判定不合格，上訴人屢次以書面告知被上訴人改正均未為之 ，並逾期達105 日，符合系爭契約第17條第1 項第5 款及同 條第2 項所定之「延誤履約期限，情節重大者」，且被上訴 人遲未完成改正交貨，而逕自要求上訴人減價收受，此顯屬 可歸責被上訴人之事由，亦符合系爭契約第17條第1項第9款 所定之「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內繼續履約者 」之要件，上訴人乃於101 年1 月3 日發函告知被上訴人解 除系爭契約，並依規定沒入保證金9 萬7,500 元，而依系爭 契約上訴人本可另外主張逾期違約金即系爭契約總價款之20 ％為上限計39萬元，按系爭契約第11條第3 項第8款及第3款 規定，不發還之履約保證金可與逾期違約金相互扣抵，是以 被上訴人應給付上訴人29萬2,500 元（計算式：390,000 － 97,500＝292,500 ）。為此，爰依民法第229 條規定及採購 契約之法律關係，提起本件。並於原審聲明：被上訴人應給 付上訴人29萬2,500 元，及自101 年1 月17日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。 貳、被上訴人則以： 一、上訴人之給付符合系爭契約之規範：按採購明細表之主要規 格、次要規格規範：「銀粉須與Epon樹脂親和性良好」、「 參考廠牌型號：FERRO#7E或同等品」等語，可知被上訴人應 給付之標的乃與Epon樹脂親和性良好之銀粉，至於廠牌型號 則應為契約所訂參考之FERRO#7E或同等品，契約未明確指定 應使用FERRO#7E，凡交付與FERRO#7E同等級廠牌之產品，即 符合系爭契約之規定，而被上訴人所交付之AG PRO982-210 產品（下稱系爭銀粉）只要與參考廠牌FERRO#7E係同等品， 即符合系爭契約之規範。又於98年4 月29日所簽訂之另一採 購案（採購編號：YD98132P116PE ），與本件採購契約標的 相同，當時採購契約係以本件被上訴人所給付之系爭銀粉產 品為參考品牌，被上訴人以之參加競標，另一廠商以同等級 品FERRO#7E競標，最後由被上訴人得標。足見系爭銀粉之功 能、效益、標準或性能需求與FERRO#7E係同等品，被上訴人 所交付之系爭銀粉已滿足系爭契約之要求。 二、被上訴人固於參與投標時，因疏忽未提出「同等品」之資料 以供審查，惟被上訴人因曾交貨過，故認所交付之規格當然 係參考品牌的同等品，為弭平爭議、維護雙方長期以來建立 之信任基礎及合作關係，仍願減價2 ％與上訴人協商，惟非 謂被上訴人願減價即代表系爭銀粉與FERRO#7E為不同等級產 物。 三、上訴人堅持被上訴人交付FERRO#7E之產品，被上訴人詢問FE RRO 臺灣代理商偉斯企業公司，該公司已不再銷售此產品， 上訴人卻稱原廠可供貨，並提出久鼎聯合有限公司之報價單 ，然其價格竟高達487 萬5,000 元，明顯超出系爭採購案之 預算200 萬元甚多，對照久鼎聯合有限公司於98年4 月29日 （採購編號：YD98132P116PE ）採購案以FERRO#7E競標，當 時金額僅65萬元，兩者差7.5 倍，足見久鼎聯合有限公司有 意哄抬價格，而上訴人又堅持被上訴人交付FERRO#7E之產品 ，諸多巧合未免令人質疑別有隱情等語，資為抗辯。 叁、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其 上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴 人29萬2,500 元，暨起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息（關於在原審請求利息 之起算日係自101 年1 月17日起，於上訴聲明則為自起訴狀 繕本送達被上訴人之翌日起即102 年3 月21日起，因此請求 自101 年1 月17日起至102 年3 月20日止之按法定利率計算 之遲延利息部分未據上訴，已經確定，併此敘明）。被上訴 人答辯聲明：上訴駁回。 肆、本院之判斷： 一、兩造不爭執事項： 被上訴人於參與系爭契約投標時，並未提出上訴人採購品項 同等品之廠牌、價格、功能……等相關資料以供審查，亦非 以「參考廠牌」投標，上訴人仍為被上訴人為合格投標廠商 。兩造於100 年5 月26日（如前述，簽訂合約應為100 年7 月7 日）簽訂系爭契約，約定被上訴人應於履約期限即100 年9 月5 日前交貨，上訴人於100 年8 月25日第一次交貨， 經上訴人於100 年9 月2 日目視驗收後判定為不合格，並於 同日以0000000-籌購字0000000000號電傳單通知被上訴人全 數退貨、應於接獲通知次日起14日內完成改正交貨，改正以 二次為限，被上訴人再於100 年9 月7 日第一次改正交貨， 經上訴人於100 年9 月22日完成第二次會驗後，仍判定不合 格，並於同日再以0000000-籌購字0000000000號電傳單通知 被上訴人全數退貨，並告知應於接獲通知次日起14日內完成 改正，改正以二次為限，未完成改正已逾交貨期限部分，應 按系爭契約規定計算逾期日數之違約金，嗣被上訴人分別於 100 年9 月23日、100 年9 月30日懇請上訴人接受其所提出 之系爭銀粉，並檢附測試報告以資證明，更表明願意減價收 售，上訴人方於100 年10月11日以0000000-籌購字第000000 0000號電傳單拒絕被上訴人之減價請求，且請被上訴人依約 交貨，未完成改正已逾交貨期限部分，應按系爭契約規定計 算逾期日數之違約金，被上訴人再於100 年10月17日以銀品 字第0000000000號函告上訴人系爭契約之參考廠牌，經查詢 其臺灣代理商偉司企業後得知已不銷售此項產品，上訴人遂 於100 年10月31日以0000000-籌購字第0000000000號電傳單 表示市場仍有供應，請被上訴人依約交貨，未完成改正已逾 交貨期限部分，應按系爭契約規定計算逾期日數之違約金， 惟被上訴人於100 年11月23日再度請求減價收售，上訴人乃 於100 年12月12日以備科設供字第0000000000號函通知被上 訴人不同意減價請求，是被上訴人逾期迄今未改正，已逾上 開改正期限，並依系爭契約第17條第1 項第9 款約定通知解 約，又於101 年1 月3 日以備科設供字第0000000000號函依 系爭契約通用條款第11條第3 項第8 款及第9 款規定，扣收 本案之履約保證金9 萬7,500 元，依系爭契約通用條款第14 條規定計罰違約金為39萬元等上開締約及履約流程等情，為 兩造所不爭執，並有系爭契約、電傳單數份、解約函1 份在 卷可考（見原審卷第6-29頁）。 二、兩造爭執事項： 依兩造之系爭契約，被上訴人所交付之上訴人採購貨品，依 債之本旨是否限於「參考廠牌」FERRO#7E之產品，而不得交 付「同等品」，否則即屬不合格貨品？若可交付「同等品」 ，被上訴人交付之物品是否為同等品？茲析述如下： １、按機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購 產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、 術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序， 在目的及效果上均不得限制競爭；又招標文件不得要求或提 及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生 產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在 招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限，政府 採購法第26條第2、3項分別定有明文。而政府採購法第26條 第3 項規定係指招標文件原則上不得要求或提及「特定」之 「商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或 供應者」，但如「無法以精確之方式說明招標要求」時，例 外允許在招標文件內註明「或同等品」字樣，俾免限制競爭 。次按政府採購法法施行細則第25條規定︰「本法第26條第 3 項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準 或特性不低於招標文件所要求或提及者。招標文件允許投標 廠商提出同等品，「並」規定應於投標文件內預先提出者， 廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益 、標準或特性等相關資料，以供審查。招標文件允許投標廠 商提出同等品，「未」規定應於投標文件內預先提出者，得 標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之 廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審 查。」，足見機關在投標文件中如提及特定廠牌，係在功能 、效益、特性等等方面難以說明時，提出參考廠牌以便廠商 參考。經查，系爭契約之採購明細表中載明：「主要規格： ⒈振堆密度（Tap Dwnsity ）：2.6-3.7g/cc 。⒉表面積（ SurfaceArea ）：0.7~1.2 ㎡/g。⒊Loss at 110 度C （1h our inair ）：≦0.10％。⒋Loss at 538 度C （0.5hour in air）：≦0.90％。⒌顆粒尺寸分佈95％lessthan：25um 。⒍顆粒尺寸分佈90％less than ：18um。⒎顆粒尺寸分佈 50％less than ：8um 。⒏顆粒尺寸分佈10％less than ： 3um 。⒐Aluminum<30ppm。⒑Barium<30ppm. ⒒Bismuth<3 0ppm。⒓Calcium<30ppm 。⒔Cadium<30ppm。⒕Copper<30p pm。⒖Iron<75ppm。⒗Potassium<75ppm 。⒘Sodium<30ppm 。⒙Nickel<30ppm。⒚Lead<30ppm。⒛Zinc<30ppm。Chlo ride<15ppm。」、「次要規格：⒈須與Epon樹脂親和性良好 。參考廠牌型號：FERRO#7E或同等品」等語（見原審卷第16 -17 頁），原則上本件採購品項就銀粉相關需求、規格，均 已明確說明其招標要求，並應有適當之檢驗方式可供檢驗交 付貨品之內容是否符合上開規格，並無「無法以精確之方式 說明招標要求」之情形，原無於招標文件加註「或同等品」 、「可另提出同等品」之必要。職是，只要合格廠商在得標 後於期限內交付符合採購明細表所要求主、次要規格之銀粉 ，即應得認係符合債之本旨而為給付，合先敘明。 ２、又投標須知明訂：「4.6 招標文件中，允許投標廠商提出同 等品時，欲提供同等品之投標廠商，應於投標文件內提出外 ，同時須敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特 性等相關資料，以供審查；經審查不合格者，以不合格標處 理。」等語（見原審卷第87頁背面、本院卷第26頁背面）。 另明細表備註1 、12分別記載：「投標廠商資格：與招標標 的有關之基本資格同『投標須知』。」、「⒈投標廠商如以 同等品參標，其產品不得低於招標文件內所要求或提及者， 投標廠商須於投標時提出同等品之廠牌、價格及功能、效益 、標準或特性等相關資料以供審查，若以參考廠牌投標者免 附產品資料。同等品審查標準以同等品審查表所列之規格為 主要合格標準評斷依據。其投標文件經審查合格，於決標後 納入契約執行，並作為驗收之依據。⒉參考廠牌（或同等品 ）：公司名稱：FERRO CORPORATION Electronic Materials …」等語（見原審卷第17頁正反面）。另按行政院公共工程 委員會所函頒「政府採購法第26條執行注意事項」第8 條規 定︰「機關擬訂定之技術規格無國際標準或國家標準，且無 法以精確之方式說明招標要求，而必須於招標文件要求或提 及特定之廠牌時，應註明「或同等品」字樣，其所列廠牌應 符合下列情形：（一）所列廠牌僅供廠商參考，不得限制廠 商必須採用。（二）所列廠牌目前均有製造、供應，容易取 得，價格合理，能確保採購品質，且無代理商、經銷商有公 平交易法所稱之獨占或聯合行為之情事。（三）所列廠牌之 價格、功能、效益、標準及特性，均屬相當。決標或簽約後 發現有不符合前項第2 款情形者，得依本注意事項第13點規 定辦理。」準此，在招標文件中所列之「FERRO#7E」廠牌， 僅係參考，不得限制被上訴人必須採用該廠牌，被上訴人本 即得以其他符合功能效益之廠牌代替之，且應為合理價格所 取得。由上可知，招標文件所列廠牌，僅係便於說明政府採 購案中所應使用材料之功能、效用，不得限制廠商必須採用 。因此，被上訴人應無需先行採用招標文件所列之「FERRO# 7E」廠牌，依法本得提出同等品供審查。另投標廠商於得標 後如係以同等品交付，依採購明細表及投標須知之規定，應 將同等品之廠牌等等資料送交審查，故若投標廠商投標時並 未表明為明細表所標示「參考廠牌」者，自亦應於投標階段 時（前）先行提出同等品相關資料供審甚明。然兩造並不爭 執被上訴人於系爭契約簽訂後所提出之系爭銀粉並未於投標 時一同提出相關同等品資料供審，斯時被上訴人若係以「同 等品」為參標，上訴人原應依投標須知之規定決定不合格標 之處理，然參以被上訴人得標單所示，其上載明：「資格審 查結果：合格」、「報價文件審查結果：合格」、「審標結 果：一家符合投標文件規定」等字樣（見原審卷第15頁）， 其餘上訴人所提附於原審卷之投標及簽約共用表格、投標廠 商投標報價單（見原審卷第16頁、第167 頁）等件亦以「合 格標」論，足見上訴人既不審就被上訴人是否以「同等品」 投標與否，非但未為不合格標處理，而係使被上訴人有參標 之資格，當然被上訴人自認係以「同等品」之合格廠商參標 ，被上訴人復決定被上訴人得標，依此情狀，上訴人未於投 標時併案審查被上訴人究否以同等品投標，已經有違自訂投 標須知、明細表之規定，則被上訴人於得標簽訂契約後依採 購明細表之規格交付同等品，尚難認為有違契約之約定。復 以，上訴人於原審陳稱：「（是否不能用別的牌子交貨？） 契約有約定不能用別的牌子交貨。就是契約明細表第2 頁有 參考廠牌或同等品交貨。」「（或同等品是否就是可以用同 等品交貨？）原證10（即上訴人於100 年12月12日所為之函 覆）有跟被上訴人提到。當時投標之後並沒有提出同等品牌 供我們審查。交貨的時候也沒有依照契約規定按照參考廠牌 交貨所以我們才退貨。」等語（見原審卷第58頁背面）」， 於本院審理中則陳以：「（本件被上訴人交付的貨品，是否 限於廠牌、型號為FERRO#7E？）我們是以FERRO#7E的廠牌這 個規格，由被上訴人交付同等品，讓上訴人審查，優於上開 規格或者相等就可以了，只是如果沒有交付這個廠牌同等品 供上訴人審查的話，即應該交付這個廠牌的物品。」等語（ 見本院卷第50頁反面），可徵上訴人並不否認本件標案得以 同等品投標，祇是投標前要先經審查「同等品」相關資料而 已，如上所述，上訴人於決定被上訴人是否為合格廠商竟未 審查於此，自屬可歸責與己之事由，事後當不得排除被上訴 人得以「同等品」為交付貨物之標的。另依上訴人系爭契約 檢附之「檢驗項目及合格標準表」所示，本件標案對於銀粉 之合格標準表載明：「⒈表面積（SurfaceArea ）合格標準 為0.7 ～1.2 ㎡/g。⒉Loss at110度（1 hour inair）合格 標準為≦0.10％。⒊Loss at 538 度（0.5 hourinair ）合 格標準為≦0.90％。⒋使用單位將銀粉（混合含量70wt％） 與Epon環氧樹脂（混合含量30％）混煉均勻後，將銀膠塗抹 在載玻片有2.54cm＊0.254cm ＊0.003cm 的凹槽裡，用電阻 計算測銀膠兩端的電阻值，以公式ρ（體積電阻）＝R （量 測歐姆值）＊A （銀膠截面積）/L（銀膠長度）做換算，其 體積電阻須符合規格，其合格標準為≦0.004 （歐姆-cm ） 。」等字樣（見原審卷第18頁反面），再參以被上訴人於10 0 年9 月23日、100 年9 月30日補正同等品之廠牌、功能、 效益、標準或特性等相關資料，並詳作其交付系爭銀粉與原 述相關規定之比較表，系爭銀粉之測試報告所示（見原審卷 第21-22 頁），其交付之系爭銀粉經測試後，結果均與上開 「檢驗項目及合格標準表」所列檢驗項目之內容（可能係參 考廠牌ERRO#7E ）相符，且最後一項之測試結果為「ρ（體 積電阻）＝0.00014 」，該檢驗項目應係參考採購明細表之 主要規格而定，足徵其交付之系爭銀粉之效能並無悖離本件 採購品項之主要規格，亦符合採購明細表續頁「同等品」之 規範。 ３、綜上，被上訴人依採購明細表、投標須知既係以「同等品」 廠商資格參標，於投標時（前）未提出同等品供上訴人審查 ，上訴人依其自訂明細表、投標須知原應給予不合格標，然 上訴人決定被上訴人為合格標廠商並為被上訴人得標，按照 採購明細表續頁明訂，既有「或同等品」之約定，被上訴人 交付採購品項非不得以「同等品」交付之，即無違系爭契約 之約定。而於被上訴人依限交付非「參考廠牌」之同等品後 ，上訴人未檢視是否為同等品，徒以目視方式認被上訴人未 交付「參考廠牌」完全相同之貨品，逕認驗收不合格並退貨 ，進而為解除契約之意思表示，尚非合法。從而，被上訴人 依約屆期提出系爭銀粉是否符合明細表主要及次要規格而為 同等品，上訴人應即收受檢查，逕以目視非參考廠牌即拒收 ，此不能認係可歸責於被上訴人之事由，上訴人以被上訴人 逾期未改正而認被上訴人已經遲延交付經催告補正仍未交付 為由解除系爭契約，自屬無據，因此，上訴人本於民法第22 9 條第3 項規定、系爭契約之約定，請求被上訴人給付扣除 履約保證金後之違約金29萬2,500 元，及自起訴狀繕本送達 被上訴人之翌日即102 年3 月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法 尚無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回其上訴。 三、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證 據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影 響，爰不一一論述，併予敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 民事第三庭 審判長 法 官 黃漢權 法 官 陳添喜 法 官 劉克聖 上列正本證明與原本無異 本判決不得上訴 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 書記官 藍盡忠