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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第339號 原　　　告　張双妹 訴訟代理人　賴彌鼎律師 複　代理人　陳鵬律師 被　　　告　康華健康事業股份有限公司 法定代理人　吳心玲 被　　　告　體重觀察家有限公司 法定代理人　吳心玲 被　　　告　蕭敦仁即蕭敦仁診所 　　　　　　陳奇良 共　　　同 訴訟代理人　謝聰文律師 被　　　告　馬速壯 上列　1 人 訴訟代理人　呂清雄律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年6 月22日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告陳奇良、康華健康事業股份有限公司應連帶給付原告新臺幣 壹拾伍萬陸仟陸佰參拾貳元，及自民國一百零一年十二月二十三 日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告陳奇良、康華健康事業股份有限公司連帶負擔百 分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告陳奇良、康華健康事業股份有限 公司如以新臺幣壹拾伍萬陸仟陸佰參拾貳元為原告預供擔保後， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實與理由 壹、程序事項 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文；次按不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事 訴訟法第256 條亦有明文。經查，本件原告起訴時本係以蕭 敦仁診所為被告之一，並起訴時原訴之聲明第1 至3 項：㈠ 被告陳奇良、被告康華健康事業股份有限公司（下稱康華公 司）、被告體重觀察家有限公司（下稱體重觀察家公司）與 被告蕭敦仁診所應連帶給付原告新臺幣（下同）4,685,580 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；㈡被告陳奇良、蕭敦仁、馬速壯應連帶給付原告4, 685,580 元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；㈢前2 項聲明所請求之給付，於任 一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任。惟按獨資 商號係僅個人從事商業活動所註冊之名稱，並無權利能力， 個人以商號名稱所為法律行為之效果仍歸屬於個人，獨資經 營之商號，商號與其主人屬一體（最高法院43年度臺上字第 601 號判例意旨參照），而「蕭敦仁診所」係獨資商號，其 負責人為蕭敦仁之事實，此有醫療機構開業執照在卷可稽（ 見本院卷一第114 頁），是獨資商號與其負責人既為一體， 則原告與蕭敦仁診所間所為之醫療行為，自屬原告與蕭敦仁 即蕭敦仁診所間之法律行為，從而原告起訴時雖以蕭敦仁診 所為被告，於民國105 年1 月26日更正被告蕭敦仁診所為被 告蕭敦仁即蕭敦仁診所（下稱蕭敦仁，見本院卷四第6 頁） ，僅屬更正其法律上之陳述，非為訴之變更。原告嗣最後於 106 年4 月18日具狀變更訴之聲明為：㈠被告陳奇良、康華 公司、體重觀察家公司與被告蕭敦仁應連帶給付原告10,432 ,695元整，及其中4,685,580 元自起訴狀繕本送達被告翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘5,747,115 元自 本擴張訴之聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈡被告陳奇良、蕭敦仁、馬速壯應連帶給付 原告10,432.695元整，及其中4,685,580 元自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘5,74 7,115 元自本擴張訴之聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈢前2 項聲明所請求之給付，於 任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任（見本院 卷四第102 頁）。則原告前開所為屬擴張或減縮應受判決事 項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。 貳、實體事項 一、原告主張： ㈠緣原告於99年5 月28日前往敦仁診所進行健康檢查，結果各 項檢查均合格，健康狀況良好，惟被告蕭敦仁以原告體重超 重為由，建議原告參加由蕭敦仁、康華公司及體重觀察家公 司聯合開辦之減重班。詎料，原告於99年12月16日在該班進 行減重健身時，當日指導健身動作之教練即被告陳奇良明知 原告當時已年近八旬（原告係00年00月0 日出生），本應注 意此年齡女性通常之骨質密度與肌耐力，並不適宜背負重物 ，且當時並無不能注意之情形，竟未盡其注意之義務，指示 原告與訴外人王淑琪於地板進行互背運動，以致原告不堪荷 重，受有「第十二節胸椎壓迫性骨折併下肢無力」之傷害（ 下稱系爭傷害）。當日晚間雖至合健骨科診所（下稱合健診 所）經被告馬速壯醫師診斷，其明知脊椎骨折本應以開刀、 接鋼釘等侵入性治療措施始能接合，當時亦無不能注意之情 況，竟僅表示注射針劑、服用藥物並定期復健，治療3 個月 即會轉好。然原告遵醫囑咐均無起色，遂於100 年3 月11日 再至被告蕭敦仁處就診並照射X 光、骨質密度檢查，經其審 視檢查後，並未就系爭傷害有任何適當之治療，亦未轉診至 適當醫療院所，僅建議再至被告馬速壯處就診，然被告馬速 壯仍無視原告並未改善，仍持續相同治療，並保證再治療3 個月一定會好，顯有疏於注意未對原告施予正確適當之治療 。迨於103 年6 月23日再至被告馬速壯處照X 光檢查後，發 現骨折壓迫情況更嚴重，被告馬速壯遂向原告表示倘骨折狀 況繼續，將壓迫神經致使下肢麻痺難以行走。原告俟於100 年6 月25日再至被告蕭敦仁處就診，才建議原告轉診。原告 輾轉於100 年7 月22日至壢新醫院住院進行骨泥置入手術， 術後疼痛雖有所改善。惟原告原本身高158 公分，經此受傷 後於手術前量得身高153.1 公分，術後亦僅回復至154.3 公 分，於101 年6 月1 日確診為中度肢體障礙，並領有桃園縣 政府101 年6 月15日核發之中華民國身心障礙手冊，是原告 所受系爭傷害已達重大不治或難治之程度，身體健康所受損 害已難以回復。被告陳奇良係被告蕭敦仁、康華公司及體重 觀察家公司等人之受僱人，亦為渠等履行減重健身委任契約 之履行輔助人，被告陳良奇因過失指示原告與同班學員即訴 外人王淑琪進行互背之動作，致原告脊椎受有系爭傷害，是 被告陳奇良之過失行為既屬可歸責於自己之事由而為加害給 付，且同時因過失行為不法侵害原告，已對原告構成民法不 完全給付及侵權行為之損害賠償責任，故被告蕭敦仁、康華 公司及體重觀察家公司等均應就被告陳奇良所為之加害給付 之過失與自己之過失，負同一責任，並就侵權行為部分負僱 用人之連帶責任。另被告馬速壯係骨科專科醫師，明知脊椎 骨折本應以開刀、接鋼釘等侵入性治療措施始能接合，當時 亦無不能注意之情況，且原告持續由其診治長達半年以上， 知悉打針吃藥之治療措施並無效果，然竟疏於注意仍未對原 告施予正確適當之治療；被告蕭敦仁身為專業醫師，原告脊 椎骨折後亦數次求診，並攝有X 光片等足供其判斷病情，依 其專業本應立即協助原告轉診至醫院進行治療，或建議原告 尋求積極之治療措施，乃被告蕭敦仁竟僅建議原告繼續接受 「注射、服藥」等僅能延緩疼痛但卻未能治癒原告骨折之消 極措施，似為避免原告經由正確之診療發現自己所受傷害之 程度，以圖卸免渠所開設減重運動班所應負擔之責任，是被 告陳奇良、馬速壯及蕭敦仁等3 人，分就其減重健身之契約 與醫療契約，因各自之過失而有可歸責之事由為不完全給付 ，並因該給付致原告生有給付遲延或給付不能以外之損害， 且各行為人之過失行為均為不法致原告發生損害之共同原因 ，亦成立共同侵權行為之損害賠償責任，是渠等亦對原告共 同構成加害給付及侵權行為之損害賠償責任。 ㈡原告因上開被告等共同之過失不法行為，致受有系爭傷害， 所生損害及請求之項目及金額： 1.醫療費用：原告為治療系爭傷害業已支出醫療費用（見本院 卷一第25頁至55頁），共計89,580元。另原告後續醫療費用 以10年預估，每年需支出60,000元，共請求600,000元。 2.就醫交通費用部分：按桃園地區計程車資費標準計算原告前 往壢新醫院、臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念 醫院（下稱馬階醫院）、臺北榮民總醫院就診為基準，原告 平均每月需就診1 次，且自101 年後主要係前往馬偕醫院就 診，截至105 年3 月10日，原告因本件損害所費交通費用共 計40,315元。另以此標準依原告餘命計算將來就醫交通費用 為76,800元。是以原告請求交通費用為117,115 元。 3.看護費用：原告係於99年12月16日受有系爭傷害，惟依壢新 醫院106 年2 月17日診斷證明書記載需全日看護，起始日為 100 年7 月22日起，算至本件起訴之101 年12月13日止共計 510 日，原告受有親友看護原告之費用1,020,000 元，另自 起訴次日迄原告餘命計算將來之看護費用，共為8,206,000 元。是以，原告得看護費用部分之金額總計為9,226,000 元 。 4.精神慰撫金：原告本係身體健康、個性開朗、活動多采多姿 ，因受傷後生活品質急遽下降，身體日益癱瘓麻痺且精神亦 日趨衰退，精神尚受有極大創傷，此部分請求應以1,000,00 0 元為適當。 5.綜上，原告得請求被告負擔之連帶損害賠償金額，總計為10 ,432,695元。 ㈢並聲明： 1.被告陳奇良、康華公司、體重觀察家公司與被告蕭敦仁即蕭 敦仁診所應連帶給付原告10,432,695元整，及其中4,685,58 0元自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，其餘5,747,115元自本擴張訴之聲明狀繕本送達 被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 2.被告陳奇良、蕭敦仁即蕭敦仁診所、馬速壯應連帶給付原告 10,432,695元整，及其中4,685,580 元自起訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘5,747,11 5 元自本擴張訴之聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。 3.前2 項聲明所請求之給付，於任一被告為給付後，他被告於 給付範圍內同免責任。 4.請准供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告陳奇良、康華公司、體重觀察家公司、蕭敦仁答辯：原 告確於99年12月16日在被告康華公司所開設之減重運動班接 受稱為「墊上核心」之雙人伸展運動，亦確由康華公司聘僱 之教練即被告陳奇良指導進行。是項運動需雙人以坐姿背對 背進行直膝伸展，當時學員除原告外，另有王淑琪、李育青 、羅詹吉等計4 人。被告康華公司、陳奇良及蕭敦仁就原告 進行前揭運動而受有第十二胸椎壓迫性骨折之傷害乙節，固 不爭執，然「墊上核心」之雙人伸展運動，本身並無不當， 亦無年齡或性別等限制，而被告陳奇良畢業自國立臺南大學 體育學系後，經多次取得美國有氧體適能協會之專業認證等 ，適有指導本件雙人瑜珈之資格乙節，為原告不爭執。於99 年12月16日，王淑琪與原告進行雙人瑜珈背靠背之伸展及前 屈運動時，被告陳奇良僅指導應為伸展尚非互揹，且必需視 各人身體之柔軟程度而為伸展等動作要領，被告陳奇良甚於 學員運動前親自先行示範，本件係因王淑琪擬加背靠背重量 於原告時，原告已感不適而並無完成全部伸展動作，業已由 王淑琪到庭證述屬實。又原告前於99年9 月7 日經合健診所 所為X 光檢查影像已呈現第十二胸椎及第一腰椎骨鬆性骨折 ，其12月16日雖因與他人「互背」（係屬誤解）導致椎體壓 迫變窄，惟此類低能量外傷，並不致使椎體前緣高度急遽變 窄，而呈不穩定，經行政院衛生福利部醫事審議委員會（下 稱醫審會）認定主要乃係原告長期骨質疏鬆磨耗之結果，是 被告陳奇良指導當時學員進行是項運動要無不當。又原告前 於99年12月16日受有系爭傷害當晚，已自行向合健診所求診 ，由被告馬速壯醫師診治。而原告於100 年3 月11日向被告 蕭敦仁所開設之診所求診，並非為持續背痛而係主訴上腹部 不適，而給予胃藥治療。因被告蕭敦仁係以肝膽腸胃專科執 業，兼涉預防醫學或肥胖治療等，本非為骨科專科醫師；被 告蕭敦仁另因X 光檢查結果而臆斷原告呈現第十二胸椎骨鬆 性壓迫性骨折，是出於對患者關懷，而有建議轉診為原告拒 絕。原告再於100 年6 月25日向被告蕭敦仁求診，其主訴腹 部不適及骨折疼痛，而被告蕭敦仁先給予維他命B12 針劑、 黑葡萄鈣針劑、解熱止痛針劑、口服胃藥及口服解熱止痛藥 等藥物緩解患者之疼痛症狀，並建議轉診至署立桃園醫院囑 由骨科醫師許祐堡治療處置，則被告蕭敦仁尚無原告所稱醫 療過失行為之可言。並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請 ，均駁回；⑵如受不利判決，請準被告各供擔保免為假執行 。 ㈡被告馬速壯答辯：被告馬速壯為中壢市合健診所之骨科專科 醫師，原告於99年12月16日因「下背急性疼痛」、「變換姿 勢困難」等症狀至合健診所掛號就醫，經被告馬速壯問診及 理學檢查，發現原告並無神經學病徵；施行X 光檢查後，初 步診斷患有第十二胸椎壓迫性骨折、骨質疏鬆症，施以Calc inin及消炎止痛等藥物、建議戴護背腰帶及接受復健等保守 療法，此有當日之門診記錄可憑。原告接受治療後疼痛及日 常功能活動兩項指標皆有改善，故原告願意持續回合健診所 接受治療。自100 年3 月14日至3 月底期間，由於原告疼痛 症狀有顯著改善，故被告於該3 次門診皆僅施予注射及開立 貼布，並未開立口服藥物供原告服用。迨至100 年6 月23日 ，再施行X 光追蹤檢查，發現胸椎壓迫性骨折程度有惡化現 象，乃建議原告至醫學中心接受「駝背矯正手術」，惟原告 擔心手術風險而未接受。嗣原告僅分別於100 年7 月18日及 101 年3 月18日至被告馬速壯門診接受2 次診治，此後即未 再接受被告診治。由於原告於99年12月16日就醫時，從X 光 影像判讀符合「第十二胸椎壓迫性骨折」及「骨質疏鬆症」 疾病，但未出現神經學病徵，被告基於「骨泥置入手術」有 高度手術風險且僅能緩解疼痛之考量，因此開給Calcinin及 消炎止痛等藥物而未建議骨泥置入手術，乃符合醫療常規。 再者，原告至100 年3 月中至3 月底甚至達到不須服用止痛 藥物之程度，足見被告馬速壯之治療方法也達到「提供疼痛 緩解」之功能。至100 年6 月23日，被告馬速壯發現原告胸 椎壓迫性骨折之彎曲角度有惡化現象，乃建議至醫學中心接 受「駝背矯正手術」，原告當時並無不能接受駝背矯正手術 之情事。原告嗣於101 年7 月22日自行至壢新醫院接受「骨 泥置入手術」，導致原告不適合再施行「駝背矯正手術」， 此乃原告自行選擇診治之行為，與被告馬速壯之診治行為無 關。再參原告於101 年9 月召開記者會時可自行站立及坐下 ，依被告專業判斷，原告當時即不可能符合「髖及膝關節機 能顯著障礙」。另就馬階醫院鑑定結果可知，100 年8 月7 日及101 年6 月1 日之病歷內容，均未符合外籍看護工之申 請需求，僅有101 年6 月19日病歷內容符合申請看護工條件 。可知自100 年8 月7 日至101 年6 月1 日期間，並無看護 必要。退萬步言，原告101 年6 月19日之病情縱使有惡化， 亦與100 年8 月6 日接受脊椎前融合（骨泥置入）手術間無 因果關係，進而與被告馬速壯之醫療行為亦無關聯性。綜上 ，被告馬速壯之診治行為並未對原告造成不法侵害，故原告 請求被告馬速壯負連帶損害賠償，於法無據。另原告主張精 神慰撫金1,000,000 元亦顯屬過高，是原告之訴，顯無理由 。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如為不利於被告之判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本件不爭執事項： ㈠原告於99年12月16日參加減重運動班，經被告陳奇良指示原 告與王淑琪進行雙人瑜珈，背靠背之伸展及前屈運動（下稱 系爭雙人瑜珈伸展動作），而受有系爭傷害。 ㈡原告於99年12月16日當日因「下背急性疼痛」、「變換姿勢 困難」等症狀，前往被告馬速壯所開設之合健診所就醫，經 診斷患有「第十二節胸椎壓迫性骨折」、「骨質疏鬆」等疾 病。 ㈢原告自99年12月16日起至100 年7 月18日止，有定期接受被 告馬速壯診治，嗣原告於101 年3 月15日再接受被告馬速壯 診治（見本院卷一第18頁、本院卷二第82頁至第91頁）。 ㈣原告於100 年8 月4 日至壢新醫院住院，於100 年8 月6 日 接受「骨泥置入手術」至同年月7 日出院（見本院卷二第12 5頁至第129頁）。 ㈤原告於100 年3 月11日及同年6 月25日曾前往被告蕭敦仁處 就診，並由被告蕭敦仁為其診療（見本院卷一第124 頁、本 院卷二第67頁至第68頁）。 ㈥被告陳奇良其薪資所得扣繳單位為被告康華公司（見本院卷 一第113 頁）。 ㈦原告於101 年6 月15日經桃園縣政府核發中度肢體障礙殘障 手冊（見本院卷一第19頁、本院卷二第48頁至第57頁）。 ㈧原告所支出醫療費用共89,580元（見本院卷四第122頁）。 四、原告主張因參加由蕭敦仁、康華公司及體重觀察家公司聯合 開辦之減重班，於99年12月16日，經被告陳奇良指示原告與 王淑琪進行系爭雙人瑜珈伸展動作，而受有系爭傷害，旋即 於前揭時地就醫，惟被告馬速壯、被告蕭敦仁並未就原告所 受系爭傷害給予適當之治療，亦未轉診至適當醫療院所，致 原告輾轉於100 年7 月22日至壢新醫院診治後，進行骨泥置 入手術，迨於101 年6 月1 日確診為中度肢體障礙，是被告 陳奇良、馬速壯及蕭敦仁等3 人，分就系爭減重契約與醫療 契約，又被告陳奇良係被告蕭敦仁、康華公司及體重觀察家 公司之受僱人，亦為渠等履行減重委任契約之履行輔助人， 因各自之過失而有可歸責之事由為不完全給付，且渠等之過 失行為均為不法致原告發生損害之共同原因，亦成立共同侵 權行為之損害賠償責任，為此請求如訴之聲明之事項，為被 告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告所 參加之減重運動班其係由何人開設？被告康華公司、體重觀 察家公司及蕭敦仁應否就該減重班所生之傷害事實負加害給 付責任？㈡被告陳奇良指導原告進行系爭雙人瑜珈伸展動作 是否適當？其本身應否負加害給付或侵權行為責任？㈢如被 告陳奇良應負侵權行為責任，其僱用人為何人？亦即被告康 華公司、體重觀察家公司及蕭敦仁應否負人之賠償責任？㈣ 被告馬速壯對原告所施以之治療行為，是否符合醫療常規？ 應否負加害給付或侵權行為責任？㈤被告蕭敦仁有無於100 年3 月11日、100 年6 月25日就原告所受之系爭傷害施以治 療行為，應否負加害給付或侵權行為責任？㈥原告如就本件 得向上開被告為賠償請求，其所受之損害項目及得請求之數 額為若干？茲分述如下： ㈠原告所參加之減重運動班其係由何人開設？被告康華公司、 體重觀察家公司及蕭敦仁應否就該減重班所生之傷害事實負 加害給付責任？ ⒈按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可 歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在， 並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務 不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人 之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不 能免責（最高法院97年度台上字第1000號民事判例意旨可資 參考）。準此，債權人請求債務人負債務不履行損害賠償責 任，當證明雙方存在債之關係，債務人有不履行債務情形， 且致債權人受有損害（因果關係）等節，債務人若抗辯損害 非可歸責於己，則當由債務人無可歸責於己乙節，舉證以實 其說。原告主張被告陳奇良、康華公司、體重觀察家公司、 蕭敦仁及馬速壯因各自之過失而有可歸責之事由為不完全給 付，且渠等之過失行為均為不法致原告發生損害之共同原因 ，成立共同侵權行為之損害賠償責任，為被告所否認，自應 由原告就此有利於己之事實負舉證責任。 ⒉原告主張於99年5月28日前往蕭敦仁診所進行健康檢查，經 被告蕭敦仁建議參加減重運動班，該廣告文宣上載以「體重 觀察家」名義開班，應係蕭敦仁診所、康華公司及體重觀察 家公司共同開設，認被告陳奇良為渠等之受僱人等語。經查 ，於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定 之典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混 合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有。 系爭減重契約非屬我國民法債篇各論所列之契約，為無名契 約，於契約當事人發生爭議時，原則上應優先適用系爭減重 契約之約定，惟系爭契約並未明確規範，故應視當事人爭議 之內容與何契約性質類似，並準用該相似之契約規定。原告 固提出被告體重觀察家半月俱樂部招生廣告及被告康華公司 所出據之統一發票為據（見本院卷一第23頁至第24頁），然 觀諸99年9月1日之統一發票所載「運動訓練課程與食品營養 諮詢套餐課程」，金額9,999元，復比對該廣告內容應屬半 月運動班，應依其契約內容及性質來判斷，因該契約內容僅 含減重課12堂、運動課半年，並無包含其他藥物或代餐，由 被告康華公司開立統一發票並安排其員工即被告陳奇良為原 告安排運動課程並擔任指導教練，足認系爭契約關係存在於 康華公司與原告間，尚難僅因招生廣告記載被告體重觀察家 公司或被告蕭敦仁，逕認與被告體重觀察家公司或被告蕭敦 仁存有契約關係。 ⒊又被告康華公司與原告成立系爭減重契約，並安排被告陳奇 良擔任系爭減重課程之指導教練，性質較接近委任契約，依 民法第535條後段之規定，其受有報酬者，自應以善良管理 人之注意為之，合先敘明。 ㈡被告陳奇良指導原告進行系爭雙人瑜珈伸展動作是否適當？ 其本身應否負加害給付或侵權行為責任？ ⒈按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有 訂定者，不在此限，民法第224條定有明文。 ⒉經本院函詢臺灣體育總會瑜珈協會就雙人瑜珈動作之禁忌等 事項，經該會回函表示：1.雙人瑜珈須注意兩人呼吸是否一 致，兩人要相互協調，注意呼吸一致，意念專注集中，循序 漸進完成動作；雙人瑜珈練習當中，不僅需注意自己之姿勢 ，同時也要將注意力集中在同伴身上，才能覺察到同伴之需 求與不適，適時調整自己之姿勢、位置、力量，不可掉以輕 心，稍一分神很可能造成同伴或自己之傷害，兩人必須心平 氣和，不躁進，動作緩慢；每個人身體都是獨一無二的，也 就是每個人都有優點強項，也都有弱點。不要有比較、傲慢 之心態，無論任一方之骨骼、肌肉、柔軟度、平衡、肌力， 均有所差異，所以兩人都必須協調平均，取得雙方之平衡點 ，調整動作至雙方都可接受之範圍；雙人瑜珈必須儘可能找 與自己身高、體重比例相近之同伴，若相差太多（如親人、 伴侶）就需更有耐心的找出雙方之平衡點，培養出更深之默 契。2.瑜珈課程中學生除了需選擇適合自己身體之課程外， 上課時也必須遵照老師之指示來進行並配合自己身體狀況練 習、配合呼吸做適度調整，避免做出超出身體極限之動作。 所以在進行雙人瑜珈動作時，必須與夥伴之間進行良好溝通 ，老師須建議搭配之夥伴以相近水平為優先考慮，像是年齡 、身高、體型、柔軟度、練習程度等等…。瑜珈課程之前學 生必須先告知老師身體狀況，老師也必須依照每個人之身體 狀況而判定哪些動作適合做或不適合做，不能做之動作也許 可以給替代動作或是透過瑜珈輔具幫忙增加安全性。以坐姿 前彎之例子說明，在做坐姿前彎之姿勢時，若學生柔軟度不 好，一前彎後背拱拱的，就不適宜做強烈之前彎讓背部更拱 ，千萬不可強壓學生背部，此時老師之專業知識就很重要， 老師要知道如何讓動作正確進入或是調整動作之難易度，或 是使用瑜珈輔具來幫助學生達到適當伸展即可，不可強烈以 外力壓迫，因為除了擔心學生是否有骨質疏鬆問題之外，也 可以避免傷及椎體。前彎姿勢尤其在坐姿之情況，較多壓力 在腰椎骨前側，可能將椎間盤向後推出而壓迫到神經等問題 。3.年齡78足歲之女性進行雙人瑜珈必須視當時之狀況評估 ，雖然78歲之女性年紀屬大，但仍須考量她以及她雙人瑜珈 之夥伴兩人練習瑜珈之長短以及柔軟度、骨質疏鬆問題、肌 耐力或是有舊傷等等之類狀況，是否適合兩人配對做雙人瑜 珈。背對背互揹之動作因為需考量到兩人柔軟度，還有體型 是否適當為一組練習，若是一人背部很僵硬或是身型相差很 多，再加上其中一人或雙人為了要做到完成動作而有強迫性 的勉強進入動作，而非依照對方身體之柔軟程度進行動作， 恐有受傷之疑慮等語，此有該會102 年10月3 日台體瑜璋字 第102011003 號函存卷可佐（見本院卷一第267 頁至第269 頁），可知瑜珈老師老師在指導雙人瑜珈時，須建議搭配之 夥伴以相近水平為優先考慮，像是年齡、身高、體型、柔軟 度、練習程度等等…，再依照每個人身體狀況而判定哪些動 作適合做或不適合做，不能做之動作，或可以替代動作或是 透過瑜珈輔具幫忙，以增加安全性。 ⒊經查，原告於99年5 月28日前往敦仁診所進行健康檢查，經 被告蕭敦仁建議參加減重運動班，原告於99年12月16日在該 班接受被告陳奇良之指導，與訴外人王淑琪進行系爭雙人瑜 珈伸展動作，此為兩造所不爭執。依被告陳奇良自承：當時 執行雙人瑜珈，上課者有4 人，年長者一樣可以為瑜珈運動 ，且可增強骨骼柔軟度及肺活量，透過肌肉強化減少骨質疏 鬆。當時上課之人，一個為78歲、羅詹吉為69或70歲、王淑 琪為40幾歲、李育青為30多歲。當時是做雙人瑜珈背靠背之 伸展及前屈運動，一個在下方做前屈，兩人做背靠背，另一 人往後仰。當時兩人已靠好，伊下口令慢慢做，原告是往前 屈之人，這個動作是速度要慢比較好，如果速度快的話，運 動傷害機率較高。當時之組合是看身材，原告及王淑琪身高 較高，另一個身高較矮，無法配合。原告是第一次做，王淑 琪則不是第一次做，李育青也有做過，羅詹吉之前好像沒有 做過，伊當時有先跟王淑琪做示範給大家看，當時有兩組， 伊有分別看他們如何做，原告在做第一次時，就有反應怪怪 的，伊立刻請原告停止，原告好像有說有點痛痛的，說在腰 部上方有點疼痛，伊有請她要立刻去做檢查。當時在做時可 能太開心、或興奮，速度較快，原告有反應不舒服，就立刻 停止，有告知原告要記得去看醫生，後來原告有無再上課伊 不清楚，但有騎腳踏車回來找伊等聊天等語（見本院卷一第 201 頁至第202 頁）。再佐以證人王淑琪於審理時證述：當 時只有四個學員，兩兩一組，當時另一組已經分好，故渠與 張双妹一組，陳奇良當時沒有指示如何分組。當時兩個人做 的動作互相支撐，背對背，渠在上方位置，做背靠背之伸展 動作。伸展動作整個完成時，屁股會稍微離地，應該原證12 下方的圖，但是背與背是完全貼住，不是上方圖的情況。渠 為171 公分、63公斤。原告之身高大約至渠下巴處。陳奇良 指導時好像是說一定要確實背跟背要完全貼緊，底下的學員 柔軟度必需要好，要能夠整個往前伸展。當時因為渠跟張双 妹身高有懸殊，故渠等動作放到最慢，而且在做的過程渠還 不時詢問張双妹，這樣可以嗎？這樣可以嗎？因為張双妹年 紀較大，渠不知道她可以做到什麼程度，故才詢問這樣可以 嗎，陳奇良在旁邊看，有要渠等動作要確實才不會受傷。原 告說可以，過沒有多久，渠要把重量加在原告身上時，她就 喔、喔，渠就停止，當時伸展動作還沒有完全完成。該雙人 瑜珈之動作為底下學員應該是坐著往前傾，上面之人是背靠 背，當時渠在上方，因為張双妹體型較小，渠當時不知道張 双妹是否可以，故渠之手是有稍微撐著地，當時重量還沒有 全部轉到張双妹時，她就發出喔、喔之聲音，就沒有再繼續 做了等語（見本院卷二第16頁背面至第18頁），足認被告陳 奇良知悉原告為78歲之年長者，且原告之身高約為157.6 公 分（見本院卷一第120 頁），而雙人瑜珈之組合應注意安排 體型身材近似之人搭配，惟被告陳奇良卻安排年齡、身高、 體重與原告體型懸殊之訴外人王淑琪搭配從事雙人瑜珈，且 原告為第一次從事系爭雙人瑜珈伸展動作之人，自對於系爭 雙人瑜珈伸展動作之要領，包含施力及支撐點並非熟稔，被 告陳奇良安排原告與訴外人王淑琪一同進行該雙人瑜珈動作 已難認適當。況年長者之骨質密度、柔軟度及肌耐力往往較 一般人為差，被告陳奇良本應注意參與課程之學員即原告及 在場學員每個人之狀況、需求，並指導適合原告年齡之瑜珈 動作，並觀察原告之情況並採取必要之安全措施或其他替代 動作，給予必要之輔具支持或協助，被告陳奇良所指導之系 爭雙人瑜珈伸展動作，當上位學員將身體重量以背靠背之方 式倚靠在下位學員背部伸展時，將其身體重量交由下位學員 承受，倘下位學員之柔軟度不足，不足以將自身腹部貼大腿 ，支撐背部之重力時，則上位學員所施加之重量，全由下位 學員之腰椎承受，而證人王淑琪僅為學員，對於施力之大小 ，並無法精確操控，且證人王淑琪與原告之年齡、體型差異 過大，而被告陳奇良取得相關體適能訓練及證照（見本院卷 一第212 頁至第224 頁），具有相關專業知識及經驗，本應 針對參與上課之學員因材施教，依各別狀況調整課程或動作 並循序漸進，竟疏於注意原告為該班最年長者，而安排證人 王淑琪與原告從事系爭雙人瑜珈伸展動作，並未親自與原告 從事上開伸展動作，確認原告之身體狀況（肌力、柔軟度） 可承受背靠背伸展所施之力道，逕由證人王淑琪與原告自行 從事系爭雙人瑜珈伸展動作，致原告因此受有系爭傷害，自 有過失。 ⒋雖被告陳奇良抗辯依美國費城名校天普大學所做之最新研究 ，老人練習瑜珈，不僅有助骨骼健康、增加肌肉之強度及彈 性，還能增強心肺功能等語（見本院卷一第110頁、第116頁 ），固非無據，惟年長者之肌力、柔軟度、骨質密度往往均 較一般人為退化，自應針對不同年齡層之需求而設計動作， 需對年長者設計溫和課程而循序漸進增強運動強度，並由專 人指導，始能達成上開增強肌力、骨骼強健及訓練平衡之目 的，倘未循序漸進或做好暖身，都將可能造成反效果，反致 運動傷害，被告陳奇良從事指導原告運動，疏未依據原告之 年齡等狀況，安排循序漸進之動作，致原告因此受有系爭傷 害，是以被告陳奇良所辯，不足為採。被告陳奇良自應就其 疏未注意而過失造成原告受有系爭傷害，負損害賠償責任。 ⒌又系爭減重契約係存在於原告與被告康華公司間，被告陳奇 良並非系爭減重契約之當事人，基於債之相對性，原告自不 得依系爭減重契約，請求被告陳奇良負債務不履行之責任。 ㈢如被告陳奇良應負侵權行為責任，其僱用人為何人？亦即被 告康華公司、體重觀察家公司及蕭敦仁應否負僱用人之賠償 責任？ ⒈按民法第188條第1項所謂受僱人，係以事實上之僱用關係為 標準。僱用人與受僱人間是否訂立書面契約或僱傭契約上是 否稱為受僱人皆非所問。凡客觀上被他人使用為之服勞務而 受其監督者，均係受僱人（最高法院最高法院80年度台上字 第2276號民事裁判意旨可資參照）。所謂監督，係指對勞務 之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言 。原告主張被告蕭敦仁與體重觀察家公司應與被告陳奇良負 加害給付、侵權行為責任云云。經查，原告所參加之系爭減 重課程，並非與被告蕭敦仁或體重觀察家公司簽訂契約，已 如前述，且被告陳奇良係受僱於被告康華公司，受被告康華 公司使用而服勞務，亦有被告陳奇良之各類所得扣繳暨免扣 繳憑單1 紙在卷（見本院卷一第113 頁），足認被告康華公 司為被告陳奇良之僱用人，被告陳奇良於執行職務時，過失 不法侵害原告之健康權，從而原告主張被告康華公司應依民 法第188 條第1 項之規定，負連帶賠償任，自屬有據。 ⒉又原告並未就被告陳奇良客觀上為被告蕭敦仁或體重觀察家 公司使用而為之服勞務並受其監督為舉證，自難僅憑上開招 生廣告，逕認被告蕭敦仁或體重觀察家公司實質上有選任或 監督被告陳奇良並為之所使用，是原告主張被告蕭敦仁或體 重觀察家公司應一併負侵權行為或加害給付，即屬無據。 ⒊被告康華公司與原告成立系爭減重契約，並安排被告陳奇良 擔任系爭減重課程之指導教練，應以善良管理人之注意為之 。被告陳奇良受僱於被告康華公司並受安排指導原告從事系 爭雙人瑜珈伸展動作時，疏未注意原告之年齡等狀況，由證 人王淑琪與原告共同從事該動作，致受有系爭傷害，自有過 失，已如前述，被告康華公司自應就其履行輔助人即被告陳 奇良於債之履行有上開過失，與自己之故意或過失負同一責 任。從而，原告主張因債務人即被告康華公司不履行債務而 受有損害，即得請求被告康華公司負債務不履行責任，自屬 有據。 ㈣被告馬速壯對原告所施以之治療行為，是否符合醫療常規？ 應否負加害給付或侵權行為責任？ ⒈原告主張被告馬速壯醫師明知其脊椎骨折本應以開刀、接鋼 釘等侵入性治療措施始能接合，竟僅表示注射針劑、服用藥 物並定期復健3個月即會轉好，並未就系爭傷害給予適當之 治療云云。經查，經本院函請醫審會鑑定結果：⑴本案依合 健診所之醫療光碟影像，99年9 月7 日X 光檢查影像已呈第 十二胸椎及第一腰椎骨鬆性骨折，其12月16日雖因與他人互 背導致椎體壓迫變窄，惟此類低能量外傷，並不致使椎體前 緣高度急速變窄，而成不穩定，研判12月16日X 光檢查影像 呈現椎體前緣高度14釐米、後緣高度29釐米之狀態，主要應 係長期骨質疏鬆磨耗之結果，難謂屬不穩定型骨折。⑵就醫 理而言，脊椎壓迫性骨折，如脊柱較穩定，且無神經症狀， 臨床上，可透過保守治療，如附件或背架支撐達到治療效果 ，惟若神經功能逐漸變差或受到壓迫，加上脊柱不穩定，則 應建議手術治療。本案病人為第十二胸椎骨鬆性壓迫性骨折 ，脊柱並無不穩定狀態，且合健診所就診期間之檢查，結果 均無神經狀態，故99年12月16日馬醫師建議病人臥床休息及 穿戴背架，並給予口服及注射型止痛藥、疼痛貼布、安排復 健及注射治療骨質疏鬆藥物，尚未發現有違反醫療常規之處 。⑶依病歷紀錄，病人因運動時與他人互背引起背痛，經馬 醫師建議病人臥床休息及穿戴背架，並給予口服及注射型止 痛藥、疼痛貼布、安排復健及注射治療骨質疏鬆藥物。嗣後 病人持續至馬醫師門診追蹤治療至100 年6 月23日，期間於 99年12月23日病人回診時，背痛情形已有改善，100 年2 月 7 日病人亦主訴可走路較久，後於3 月21日客觀檢查結果為 病人走路正常。故病人接受馬醫師診治期間，其病痛及日常 活動能力有改善。⑷依病歷紀錄，100 年6 月23日馬醫師建 議病人接受手術治療，然未載明建議之手術名稱，故無法判 定是否係建議「駝背矯正手術」。就臨床經驗而言，「駝背 矯正手術」包括「駝背矯正骨水泥注射手術」或「駝背矯正 手術」。若為前者，病人當時病情為背痛，無任何神經症狀 ，且X 光檢查結果顯示第十二胸椎椎體間有間隙，應可考慮 接受駝背矯正骨水泥注射手術；若為後者，為手術切除部分 椎體及椎弓釘固定，可直接矯正較大駝背角度，惟風險較高 。而依病人當時病情研判，因其並無全身性及免疫功能不全 等疾病，故應可接受上述2 種手術治療。⑸就醫理而言，骨 質疏鬆會造成疼痛、身高變矮及駝背等情形。本案病人原有 骨質疏鬆病史，故病人之身高縮短，應與其骨質疏鬆、第十 二胸椎壓迫性骨折之發生及進程有關，難謂與馬醫師之治療 處置間有因果關聯等語，此有衛生福利部103 年9 月24日衛 部醫字第1031666909號函檢附0000000 號鑑定書附卷可稽（ 見本院卷二第228 頁至第229 頁），足認原告所受系爭傷害 ，主要應係長期骨質疏鬆磨耗之結果，被告馬速壯於99年12 月16日診斷原告為第十二胸椎骨鬆性壓迫性骨折，脊柱並無 不穩定狀態，就診期間檢查結果均無神經狀態，故被告馬速 壯建議病人臥床休息及穿戴背架，並給予口服及注射型止痛 藥、疼痛貼布、安排復健及注射治療骨質疏鬆藥物，並未有 違反醫療常規之處，自難認有何過失。且原告經被告馬速壯 上開治療後，於100 年3 月21日客觀檢查結果原告走路正常 ，堪認被告馬速壯之治療難謂有何延誤或不當之過失。 ⒉嗣於100年6月23日被告馬速壯為原告進行追蹤X光檢查結果 顯示第十二胸椎壓迫性骨折（前緣楔狀變形），胸腰椎角度 120°，並建議手術治療，乃係因原告狀況嗣又有變化，被 告馬速壯始建議以手術治療，難認有何延誤，且依醫審會鑑 定結果，依原告之身體狀況，可接受上述「駝背矯正骨水泥 注射手術」或「駝背矯正手術」手術治療；又原告身高縮短 ，應與其骨質疏鬆、第十二胸椎壓迫性骨折之發生與進程有 關，難謂與被告馬速壯之治療處置間有何因果關係，是以原 告所受系爭傷害與被告馬速壯之診治並無相當因果關係，從 而原告主張依醫療契約或共同侵權行為之法律關係，請求被 告馬速壯負損害賠償責任，即無理由。 ㈤被告蕭敦仁有無於100 年3 月11日、100 年6 月25日就原告 所受之系爭傷害施以治療行為，應否負加害給付或侵權行為 責任？ ⒈原告主張於100 年3 月11日前往敦仁診所就診並照射X 光、 骨質密度檢查，經被告蕭敦仁審視檢查後，並未就系爭傷害 為適當之治療，亦未轉診至適當醫療院所，僅建議再至被告 馬速壯處就診云云。經查，本件再經本院函請醫審會就被告 蕭敦仁之處置是否符合醫療常規為鑑定，經函覆一併表示： ⑴依病歷紀錄，病人因持續背痛，於100 年3 月11日至敦仁 診所就診，經X 光檢查結果診斷為第十二胸椎骨鬆性壓迫性 骨折，當時蕭醫師有建議病人轉診，惟病人希望於診所接受 治療而拒絕。嗣6 月25日病人回診時仍主訴持續背痛，蕭醫 師即將病人轉診至桃園醫院許祐堡醫師進一步治療，並給予 注射止痛藥Ketofen-H 1 支及口服Voren-KS . C 50 mg 1顆 等藥物治療。⑵臨床上「referring 」一詞係指「轉診」或 「轉介」至其他醫院或醫師進行後續檢查或治療。依醫療法 第73條第2 項及全民健康保險轉診實施辦法第6 條規定，轉 診應填具轉診病歷摘要或開立轉診單交付病人，惟如病人拒 絕轉診安排，醫師自無開立轉診單之必要。又依全民健康保 險轉診實施辦法第3 條第2 項規定，轉診係指病人由醫院、 診所安排轉至其他適當之各級醫院、診所繼續接受治療，故 無論診所轉醫院、醫院轉診所或同層級之轉出、轉入，均屬 轉診，並無層級跟制，亦無須逐級轉診。依病歷紀錄，100 年3 月11日病人至敦仁診所就診，經X 光檢查結果診斷為第 十二胸椎骨鬆性壓迫性骨折，蕭醫師當時即建議病人轉診， 惟病人希望於診所接受治療而拒絕，故尚難謂蕭醫師之處置 有違反醫療常規。轉診係基於醫師之專業判斷及醫病間充分 溝通結果，並無強制性，因此依委託鑑定事由所稱，若蕭敦 仁醫師「於100 年3 月11日向病人稱欲為其介紹最好的骨科 醫師」，而病人考量就醫便利性拒絕其轉介安排，則蕭醫師 僅能尊重病人決定，並囑其繼續在該鄰近診所就診，仍符合 「referring 」之定義，此有前開醫審會編號0000000 號鑑 定書及醫審會編號0000000 號鑑定書存卷可參（見本院卷二 第226 頁、本院卷三第73頁至第74頁），足認原告於100 年 3 月11日前往敦仁診所就診時，被告蕭敦仁為原告以X 光檢 查診斷為第十二胸椎骨鬆性壓迫性骨折，當時被告蕭敦仁有 建議原告轉診，惟原告希望於鄰近之合健診所接受治療而拒 絕，是以被告蕭敦仁已盡建議轉診之義務，惟建議轉診並無 強制性，仍須尊重病患之意願，是以被告蕭敦仁之處置，符 合轉診之定義，並無違反醫療常規，是原告之主張，即無可 採。 ⒉嗣原告於100 年6 月25日回診時仍主訴持續背痛，被告蕭敦 仁即將病人轉診至桃園醫院許祐堡醫師進一步治療，並給予 注射止痛藥Ketofen-H 1 支及口服Voren-KS . C 50 mg 1顆 等藥物治療，亦經醫審會認定符合醫療常規，自難認有過失 。又原告另向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署） 對被告馬速壯、蕭敦仁等人提出業務過失傷害、偽造文書之 告訴，經該署檢察官偵查終結後，分別以102 年度偵字第55 號為、104 年度偵字第18126 號不起訴處分確定（見本院卷 一第144 頁至第145 頁、本院卷三第218 頁至第220 頁）， 且經本院調閱上開刑事卷宗核閱無訛。依桃園地檢署104 年 度偵字第18126 號不起訴處分所載，證人即原告之友人吳芳 梅於偵查中證述：於100 年3 月11日陪同告訴人（即原告） 去看醫生，那天有照X 光，還有其他檢查，照完被告（即被 告蕭敦仁）就看告訴人的X 光片，看完之後說「這麼嚴重」 ，並且有講要找有名的骨科醫生，因為告訴人說其一直都在 馬醫生那邊看診，被告就說那就繼續在那邊看，因為馬醫生 是骨科醫生，告訴人就聽了被告的，沒有講話等語（見本院 卷三第219 頁），足認被告蕭敦仁有建議轉診，惟原告表示 已在馬速壯醫師處就診，且對於被告蕭敦仁建議轉診並未做 任何回應，益徵被告蕭敦仁已盡轉診之建議義務，難認有何 過失，從而原告主張依醫療契約或共同侵權行為之法律關係 ，請求被告蕭敦仁負損害賠償責任，亦屬無據。 ㈥原告如就本件得向上開被告為賠償請求，其所受之損害項目 及得請求之數額為若干？ ⒈經查，原告與被告康華公司成立系爭減重契約，由被告康華 公司安排被告陳奇良擔任系爭減重課程之指導教練，因可歸 責於被告康華公司之事由，其履行輔助人即被告陳奇良疏未 注意安排適合原告之年齡、體型之伙伴，進行系爭雙人瑜珈 伸展動作，亦疏未注意該動作是否適合原告，或可提供其他 替代動作或輔具支持等相關安全措施，致原告與證人王淑琪 在進行系爭雙人瑜珈伸展動作時，受有系爭傷害，自有過失 ，從而原告依據民法第184 條第1 項前段，請求被告陳奇良 負損害賠償責任，應屬有據，復依民法第188 條第1 項之規 定，請求被告康華公司負連帶賠償責任，亦屬有據。另原告 依據民法第227 條第2 項及第224 條之規定，請求被告康華 公司負債務不履行之損害賠償責任，為有理由。 ⒉按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193 條第1 項 、第195 條第1 項前段分別定有明文。次按損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限，民法第216 條第1 項亦定有明文。茲就原告 得請求之損害賠償金額，分述如下： ⑴醫療費用部分： ①原告主張因系爭傷害而支出醫療費用89,580元，業據原告 提出壢新醫院門診醫療費用收據、臺北榮民總醫院門診醫 療費用收據明細、桃園醫院門診醫療收據、合健診所收據 總單據、馬偕醫院臺北院區醫療費用收據等（見本院卷一 第25頁至第54頁）為憑，且為兩造所不爭執，是原告請求 此部分醫療費用89,580元，自屬有據，應予准許。 ②原告主張後續醫療費用以10年預估，每年需支出60,000元 ，共請求600,000元云云。經查，原告主張未來10年有後續 醫療之必要，每年需支出60,000元，並未提出任何診斷證 明書就其未來10年有治療之必要性及預估費用舉證以實其 說，自不足為採，並無理由，應予駁回。 ⑵交通費用： 原告主張因系爭傷害就醫而支出交通費用及未來10年之就醫 交通費用共計326,000 元云云，為被告所否認，自應由原告 負舉證之責。經查，原告主張因系爭傷害就醫而支出計程車 費用及未來10年之就醫所需計程車費用共計326,000 元，惟 原告迄至言詞辯論終結前均未提出任何計程車收據為憑，則 原告是否有搭乘計程車就醫之支出，即非無疑，是以被告所 辯，尚非無據。況原告於100 年3 月21日至合健診所客觀檢 查結果為原告走路正常，已如前述，則是否有搭乘計程車就 醫之必要，自非無疑，是原告請求搭乘計程車資，復未提出 單據以佐其說，自無可採，應予駁回。 ⑶看護費用部分： ①按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看 護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係 而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠， 自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之 支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴 人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度臺上字第154 3 號判決意旨參照），準此，親屬看護時雖無現實看護費 之支付，仍得向被告請求賠償。 ②原告主張自99年12月16日受有系爭傷害至101 年12月13日 起訴之日，共727 日，係由親屬看護，以每日2,000 元計 算，共計1,454,000 元，另自起訴次日計算至105 年3 月 10日止，共計39個月，以外籍看護薪資每月20,000元，原 告共損失780,000 元，另計算至平均餘命，並論以整數， 原告尚有8 年之餘命，原告得請求嗣後之看護費用1920,00 0 元，共計4,154,000 元云云，為被告所否認，自應由原 告先為舉證。 ③原告固提出壢新醫院105 年8 月23日之診斷證明書及105 年8 月23日病症暨失能診斷證明書為證（見本院卷四第35 頁至第37頁），又上開診斷證明書記載病人於100 年8 月4 日住院，於同年月6 日接受脊椎前融合（骨泥置入）手術 ，於同年月7 日出院。目前下肢無力，24小時需人照護為 據。然查，原告於99年12月16日受有系爭傷害，是否即需 專人全日照顧，並未據原告舉證以實其說。況原告所提出 壢新醫院101 年6 月19日之病症暨失能診斷證明書（見本 院卷一第17頁），評估日期為101 年6 月19日，記載病人 因第12節胸椎壓迫性骨折，併下肢無力，行動不便，日常 生活無法自理，需由他人照顧等情，從而，原告並未舉證 自99年12月16日受傷至101 年6 月18日間即有全日看護之 必要，是原告此部分請求，即無理由。復參以本件送醫審 會鑑定表示：依身心障礙鑑定標準觀之，中度肢體殘障須 有關節活動僵直或活動度喪失70% 以上、關節肌力三級以 下或脊椎融合且脊柱前屈角度大於70度等條件。100 年6 月23日合健診所之X 光檢查結果為胸腰椎角度120 °（即 脊柱前屈60度），12月2 日病人經馬偕醫院醫師檢查兩下 肢肌力均為5 分，且無下肢放射痛或麻木情形，101 年5 月4 日病人於馬偕醫院之肌電圖檢查結果亦呈現正常，6 月1 日於壢新醫院接受身心障礙鑑定時，身體診察雙下肢 麻痺肌力3 ～4 分，就上述病歷紀錄評估，並未達「中度 肢體殘障」之標準等情，此參醫審會編號0000000 號鑑定 書可考（見本院卷二第229 頁），是以壢新醫院所出具之 診斷證明書，即非無疑，尚難逕為採認。 ④復經本院發函馬偕醫院詢問原告所需看護之期間，經該院 回覆：依根據病歷記載，病人因胸椎第12節壓迫性骨折， 表現嚴重背痛之症狀，於100 年8 月6 日接受脊椎前融合 手術（骨泥置入）手術，住院日期為100 年8 月6 日至100 年8 月7 日。住院期間因症狀嚴重以及剛進行完手術，確 實需專人看護，協助住院期0生活照料。故須一日（全日2 4 小時）之看護需求。據病人主訴以及病歷記載，100 年8 月7 日出院時，病患仍可自行站立行走，故此時應無看護 之需求。又根據病人主述以及病歷記載，病人後續漸漸下 肢無力，101 年6 月1 日之門診病歷記載，病人下肢肌力 僅3-4 分，僅能坐輪椅移動。101 年6 月19日之門診病歷 記載當日巴氏量表分數為35分，程度屬嚴重依賴。因此依 病歷記載，101 年6 月19日之臨床情況符合外籍看護工之 申請需求。其後病歷則再無相關記載。以本院住院期間台 籍看護費用為例，106 年現行之行情為24小時2,000 元。 半日為1,100 元等情。再經本院函詢馬偕醫院原告出院後 有無看護之必要，經該院回覆：病人張君依病歷內容記載 ，病人仍可自行站立行走，故無需看護需求等語，此有該 院106 年1 月20日馬院醫外字第1050006288號、同年2 月 23日馬院醫外字第1060000851號函附卷可稽（見本院卷四 第60頁至第61頁、第74頁），是依馬偕醫院回函可知原告 於100 年8 月6 日至同年月7 日住院接受脊椎前融合手術 （骨泥置入）手術，於住院期間1 日（24小時）有接受全 日看護之必要，出院時，病患仍可自行站立行走，故出院 後應無看護之需求，從而，原告請求看護費用以1 日為限 ，又原告請親屬看護，以每日2,000 元計算，尚符合前開 醫院看護行情，自屬可採。逾此範圍之請求，即屬無據， 應予駁回。 ⑷精神慰撫金部分： ①按慰藉金之賠償須以人格權遭遇損害，使精神上受有痛苦 為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非 不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定 相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照 ）。 ②查原告為初中畢業，業已退休，於100 年、101 年度間收 入總額分別為23,677元、26,557元，名下有不動產共5 筆 ，投資1 筆，財產總額為9,199,710 元；被告陳奇良則為 大學畢業，於100 年度、101 年度之所得為382,186 、52 6,793 元，名下有不動產4 筆，財產總額為1,683,423 元 等情，此有本院職權調閱兩造之稅務電子閘門財產所得調 件明細表在卷可稽（見本院卷三第113 頁至第118 頁、第 126 頁至第133 頁）、被告康華公司為資本額500,000元之 公司（見本院卷一第60頁），暨被告陳奇良之過失侵權行 為構成犯罪、侵權行為之動機、目的、侵權行為時之手法 、被告康華公司違約之情節及原告因此受傷，且至目前仍 行動不便等情，並衡量兩造之身分、財產狀況等一切情狀 ，認原告因系爭傷害住院，經歷手術治療及多次復健，應 受有相當程度之精神痛苦，原告請求慰撫金300,000元為適 當，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。 ⑸綜上，原告得請求之賠償金額為391,580 元（計算式：醫療 費用89,580元＋看護費用2,000 元＋精神慰撫金300,000 元 ＝391,580 ）。 五、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。又所謂被害 人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為 並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人 應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最 高法院100 年度台上字第492 號裁判意旨參照）。經查，本 件經送醫審會鑑定結果，認依合健診所之醫療光碟影像，原 告99年9 月7 日X 光檢查影像已呈現第十二胸椎及第一腰椎 骨鬆性骨折，其12月16日雖因與他人互背導致椎體壓迫變窄 ，惟此類低能量外傷，並不致使椎體前緣高度急遽變窄，而 呈不穩定，研判12月16日X 光檢查影像呈現椎體前緣高度14 釐米、後緣高度29釐米之狀態，主要應係長期骨質疏鬆磨耗 之結果，難謂屬不穩定型骨折，已如前述，是以原告所受系 爭傷害，主要乃係原告長期骨質疏鬆磨耗之結果，被告陳奇 良於99年12月16日指導原告從事系爭雙人瑜珈伸展動作，為 低能量外傷，並非主要原因，本件據以衡量被告陳奇良就原 告系爭傷害原因力之強弱與過失之輕重，認應由被告陳奇良 應負擔40% 之過失責任，原告則應負擔60% 之責任較為合理 。從而，本院依上開過失程度比例，減輕被告陳奇良賠償之 金額至40% ，是被告應賠償之金額經減輕後應為156,632 元 【計算式：391,580 元×40% ＝156,632 元，元以下四捨五 入】。 六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第 2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5%，同法第233 條第1 項、第20 3 條，亦分別定有明文。查本件原告對於被告陳奇良、康華 公司之損害賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債 權。從而，原告請求自起訴狀繕本送達被告，並對被告生催 告之效力，被告均自受催告時起，始負遲延責任，則原告請 求被告陳奇良、康華公司應給付自起訴狀繕本送達翌日即10 1 年12月23日起（見本院卷一第98頁至第99頁）至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，本件原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求 被告陳奇良、康華公司應連帶給付原告156,632 元，及自10 1 年12月23日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延 利息之範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為 無理由，應予駁回。 七、又本件判決命被告給付之金額未逾50萬元，就原告勝訴部分 ，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告 假執行。被告陳明願供擔保聲請免為假執行，核無不合，爰 酌定擔保金准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已 失所附麗，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2 項、第389 條第1 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 21 日 民事第三庭以 法 官 姚重珍 上開正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 24 日 書記官 藍盡忠