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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第823號 原　　　告　孫思瑋 訴訟代理人　鄒玉珍律師 複　代理人　李文宗 被　　　告　許清標即泰和油漆工程行 訴訟代理人　顏碧志律師 複　代理人　郭志偉律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103 年8 月26日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣肆拾伍萬貳仟捌佰貳拾伍元及自民國102 年6 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣壹拾肆萬伍仟元為原 告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告於民國100 年12月24日，將門牌號碼：桃園縣平鎮市○ ○路○○號全棟房屋（下稱系爭房屋）之防水、油漆等工程（ 下稱系爭工程），原以新臺幣（下同）419,200 元交由被告 承攬施作，嗣雙方合意減為369,200 元，約定被告應於101 年4 月30日全部完工，並簽有「工程承攬合約書」（下稱系 爭合約），詎被告嗣後因故停工、拒絕施作完成，屨經催告 ，迄今仍未完工，系爭合約定有特約，倘被告無法於期限內 完工，每逾期一日應賠償總工程款0.5%之違約金，總計以10 % 為上限，今被告逾期已有320 餘日，依系爭合約第5 條第 3 項第2 款之約定，被告應給付原告10% 之違約金，即36,9 20元（計算式：369,200 ×10%)。 ㈡又被告停止工程施作後，發現已施作之屋頂及各牆面內部， 除雨棚遮蔽處外，於下雨天均會出現大小不一之嚴重滲水、 油漆剝落、壁癌產生等諸多瑕疵（下稱系爭瑕疵），嚴重影 響系爭房屋之正常使用及價值減損等損害，原告以電話及存 證信函屢次通知被告於102 年3 月1 日修復未果，且系爭合 約第10條定有「被告自正式驗收合格之日起，應負5 年內之 瑕疵擔保責任、室內壁癌油漆粉刷1 年保固、保固期內之瑕 疵負無償修復之責，倘於受通知期限內未為修復，原告得逕 行修復，並向被告請求支付該修復費用」等之約定，爰依民 法第494 條、第493 條第2 項後段及第495 條第1 項末段之 規定，請求減少價金、償還修補費用及損害賠償，共計1,56 1,000 元（即東佑國際工程有限公司估算之修復費用）。 ㈢因前述被告應修復而不願修復之情，得由原告逕行修復，估 計需施工約45日始完成，因原告業已遷入系爭房屋居住，全 家資產財物皆在屋內，又施工期間原告無法親自監督工程進 行及保護財物，必須另聘僱他人代為協助監督、保護，爰依 民法第277 條不完全給付之法律關係，請求被告損害賠償僱 用費用9 萬元（計算式：2,000 ×45）。 ㈢另因被告未依約完成工程，且已施作部分亦瑕疵百出，屢次 催告仍置之不理，導致系爭房屋油漆剝落、粉塵紛飛、黴菌 叢生，原告及其家人居住其中，精神及健康屢現紅燈，為此 依民法第227 條不完全給付，及第227 條之1 準用同法第19 5 之規定，請求被告賠償原告30萬元之非財產損害等語，並 聲明：⑴被告應給付原告1,987,920 元，及自本訴狀繕本送 達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵前項請 求，原告願供擔保請准為假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。 二、被告則以： ㈠被告於100 年12月24日承攬系爭房屋之系爭工程，總工程款 為419,200 元，嗣因原告表示幾年後將改建成3 戶出售，無 須使用較高檔之材料，遂兩造議定由原約定之乳膠漆改用較 低廉之一般水泥漆，總工程款即減為369,200 元。101 年間 系爭工程完工後，原告曾表示牆面有含水隆起之情形，被告 璇即派訴外人許宗榮、林繁明、劉明智前往修補，惟原告仍 拖欠承攬報酬，迄今僅給付30萬元，尚餘69,200元未為給付 ，嗣後更以系爭房屋有滲水為由，拒絕付款，102 年1 月底 ，原告又要求修補系爭瑕疵，被告與訴外人謝松堅遂於102 年農曆年前前往勘查漏水狀況，因時近農曆年，雙方即約定 於農曆年後施做；農曆年後，被告為求慎重，即偕同國內知 名防水品牌「貓王」（育隆造漆工業股份有限公司）之主任 ，即訴外人王明哲前往系爭房屋瞭解系爭瑕疵情形及形成原 因，並提議就外牆全面噴透明防水材，就室內部分以透氣性 溶劑取代原先油性防水漆，然原告迄今未同意被告修補，並 無原告所稱被告未完工且拒不修補瑕疵一事。 ㈡原告雖主張被告未依約完工，爰依系爭合約第5 條第3 項第 2 點約定，請求被告給付違約金36,920元，然系爭工程實已 於101 年完工，既已完工，原告主張給付違約金即屬無據。 ㈢又原告雖請求被告應賠償1,561,000 元修復費用，然實乃原 告未同意被告施作，並非被告不願意修補，被告既有修補之 意願，原告即不得自行修補，且本件總承攬金額僅為369,20 0 元，被告卻請求1,561,000 元之修補費用，顯逾修補瑕疵 之範圍及當初約定之品質，更遑論依最高法院93年台上字第 1140號判決意旨，應以其「已支出」自行修補瑕疵必要費用 為前題，原告既未實際支出前開費用，自不得有所請求。又 縱認被告應負賠償之責，惟原告拒絕被告修繕，始至瑕疵擴 大，又為降低成本，使用較低等級之材料與工法，更不曾委 由專業建築師或技師規劃，即自行發包，足認原告亦與有過 失，被告應得依民法第217 條之規定，減輕或免除賠償責任 。 ㈣另原告陳稱因被告不修復，造成其須另僱用他人代為協助、 監督、保護系爭房屋財務，受有支出9 萬元僱用費用之損害 ，然前開費用，並非修補瑕疵所不可或缺之必要費用，此部 分之請求當屬無據。 ㈤原告復又主張，因系爭瑕疵被告不為修復，使油漆剝落、粉 塵粉飛、黴菌叢生，至原告及其家人受有精神及健康上之損 害30萬元，惟系爭房屋並無原告所稱油漆剝落、粉塵粉飛、 黴菌叢生等情，亦不得依此主張30萬元之非財產上損害。 ㈥縱上所述，原告請求前開費用均屬無據，縱認原告之請求有 理由，被告乃主張就原告所積欠之工程款69,200元範圍內為 抵銷等語，資為答辯，並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實（見103年6月3日言詞辯論筆錄，本院卷 第130頁）： ㈠原告於100 年12月24日經他人介紹將其所有系爭房屋之系爭 工程，以總價419,200 元（嗣後雙方合意減為369,200 元） 交由被告承攬施作，並簽訂工程承攬合約書（含估價單）1 紙，依據系爭契約第5 條第2 項約定：完工期限前完工將衍 生違約金，每逾期一日將衍生總工程款0.5%之違約金，總計 以10 %為上限。系爭契約第6 條第3 項約定：工程驗收配合 事項：原告進行驗收時，被告應派員會同辦理，並提供人員 、工具及梯架等相關設備。如被告未派員到場，原告亦得逕 行驗收，被告事後對驗收結果不得異議。第10條約定：乙 方（即被告）應自本防水工程正式驗收合格之日起五年期間 內負瑕疵擔保之責。室內壁癌油漆粉刷部分保固壹年。 本工程經甲方（即原告）正式驗收合格後，乙方應出具保固 切結書。於保固期內，發生無法使用、瑕疵、損壞或危險 時，經查明係因乙方工作不良或材料不佳所致者，乙方應於 限期內負責無償修復。若乙方於甲方正式通知後之期限內仍 未前來修繕時，甲方得逕行修復，並向乙方要求支付上述修 復費用。 ㈡原告曾於102 年2 月21日以平鎮北勢郵局第32號存證信函催 告被告於102 年3 月1 日前回覆原告對其所為瑕疵修補之請 求，業據被告收受在案。 ㈢本院委託桃園縣建築師公會進行本件鑑定，結論如下：⑴桃 園縣平鎮市○○路○○號建物之屋頂及各牆面內部（除遮雨棚 遮蔽處），有無嚴重滲水現象、油漆剝落、壁癌、粉塵紛飛 、黴菌叢生產生之諸多瑕疵？鑑定結果：依上述鑑定分析， 鑑定人現場會勘，目視內各牆面有出現滲水痕跡及油漆剝落 現象，102 年12月30日原告提供之相片可以研判牆面有漏水 現象，屋頂部分原告並無提示，現場目視並無滲水之情形， 至於壁癌、粉塵紛飛及黴菌叢生之現象為特別發現。⑵如有 ，上開瑕疵修復方式。鑑定結果：防水工程之施工方法多樣 ，並無統一之規定，本鑑定提供四種方法均可採用，其中以 第⑵種為目前最常見之工法，但會改變外觀型式，第⑴種耐 久性較差，其修復金額分別為⑴455,105 元⑵701,883 元⑶ 1, 062,180元⑷778,558 元，工程費用因時間變動而更動， 本費用供參考之用。⑶責任歸屬建議，本工程未依建築法令 相關規定，辦理規劃設計製作施工圖說及建築施工管理依法 由營造廠或土木包工業辦理，致產生工程爭議，其肇因於業 主想要省錢而施工單位也經驗不足，施工單位不可因費用減 少而降低材料等級產生品質不良，造成更大損失，建議宜以 比例原則及衡平原則，雙方均應負擔部分責任，為其行為負 責。 ㈣嗣後該建築公會形式上並以103 年3 月14日（102 ）桃縣鑑 師建字第087-11號意見回覆本院以：「四種修復方式之防 水效果為何？各該修復方式之防水效果約可達之年數各為何 ？四種修復方式之防水效果及耐用年數如下：工法1 防水效 果普遍，防水耐久性0.5-1 年。工法2 防水效果良好，防水 耐久性10-15 年。工法3 防水效果良好，防水耐久性10-15 年。工法4 防水效果極好，防水耐久性15-20 年。二、四種 修復方式所需工期約各為多少日？工期中有何配合事項？各 施工工期中對現居住人影響各為何？本會回覆如下：工法1 工期10天，配合事項：簡易，居住影響：極少、無噪音。工 法2 工期30天，配合事項：鷹架工程，居住影響：出入不方 便、無噪音。工法3 工期60天，配合事項：鷹架工程、打除 、泥作。居住影響：出入不方便、噪音、環境髒亂。工法4 工期30天，配合事項：鷹架工程，居住影響：出入不方便、 低噪音。」（下稱系爭鑑定報告） ㈤原告尚餘工程款69,200元未為給付。 四、本件經本院於103 年6 月3 日言詞辯論期日與兩造協議簡化 之爭點為：㈠系爭工程是否業已完工？㈡系爭工程是否存 有系爭瑕疵？被告有無拒絕修補瑕疵？原告得否以被告拒修 補瑕疵為由，請求減少價金、不完全給付之損害賠償？㈢原 告得否以被告不完全給付為由，請求非財產上損害賠償？原 告有無與有過失？被告得否以原告尚未給付之工程款作為抵 銷抗辯？ 五、本院判斷： ㈠、系爭工程是否業已完工？被告應否負擔遲延之損害賠償？數 額為若干？ ⑴、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490 條第1 項定有明文。再按「第五條：工程期限：二、完工期限：乙 方（即本件被告）應於101 年4 月30日（或依甲方以書面通 知後）全部完工。三、因故延期：1 、如因甲方之事由或不 能抗力之天災人禍，致而影響本條款之完工等工期時，乙方 應即以書面向甲方申請展延工期。2 、倘若乙方無法於完工 期限前完工將衍生違約金，每逾期一日將衍生總工程款0.5 ﹪之違約金，總計以10﹪為上限。第六條：三、工程驗收配 合事項：1 、驗收：甲方進行驗收時，乙方應派員會同辦理 ，並提供人員、工具及梯架等相關設備。如乙方未派員到場 ，甲方亦得逕行驗收，乙方事後對驗收結果不得異議。第十 條：工程保固：三、本工程經甲方（即原告方面）正式驗收 合格後，乙方應出具保固切結書。」系爭合約第5 條、第6 條、第10條分別定有明文。揆諸系爭合約條文，被告承攬系 爭工程之完工期限應為101 年4 月30日，兩造間亦無變更工 程完工期現之約定存在，故應認系爭合約之給付應為定期給 付，給付完成日應為101 年4 月30日。再徵諸被告於本院 103 年11月18日言詞辯論期日自承：「本件工程沒有完成驗 收，因為原告說要先讓他裝潢，裝潢好再刷一次，本來應該 是施工完驗收，但原告在趕時間，所以要我們先讓他裝潢。 當時百分之九十幾都已完成，只有一些地方要修補，原告要 先裝潢，不然有些地方會弄髒，所以先通融讓他先裝潢，我 們再去修補一些底下的漆，後來都已修補完畢。被告搬進去 住之前，我們已經把漆都上完，也就是我們在原告7 月28日 搬進去之前，所有的工程都已完成。原告搬進去住之後，才 又跟我們說有問題。」等語（參見本院卷宗第173 頁），足 認被告並未依據系爭合約約定在101 年4 月30日前將系爭合 約之承攬工作施做完成，雖被告陳稱其停止施做係為配合原 告裝潢等語，然此部分抗辯既為原告所否認，被告即應就此 負擔舉證責任，惟被告卻無法舉證證明有變更完工期現之約 定存在，此部分抗辯即不足採。 ⑵、再查系爭合約約定之承攬工程項目為：「外牆與浴室彈性水 泥封窗、門接縫四週以纖維網加強再多滾一道、全部滾塗二 道，彈性水泥（530 ㎡）。等樓PU防水材一道底材二道中材 、一道一分石子、四週女兒牆、洩水口、管路頭以不垂流材 先行包覆之，材料以展華PU防水材（46坪）。頂樓女兒牆一 道油底二道彈性塗料（乙式）。室內脫漆壁癌部分研磨刮除 、壁癌劑刷塗整補整間（乙式）。室內膠漆全披白土研磨、 批漆紅牌456 （250 坪）、門框、門片邊口染色透明噴漆。 （4 組）」（參見本院卷宗第11頁）。系爭工程中，就上述 各項目之施做皆已完成，原告雖就系爭工程之防水功能為爭 執，此與承攬工作是否完成並不相同。又雖兩造間並未進行 驗收程序，已如前述，然原告亦於103 年11月18日言詞辯論 時陳稱：「我是在101 年7 月28日搬進去住，因為之前各面 牆都有漏，我請被告來，被告一直跟我保證不會漏，叫我搬 進去試試看…」等語（參見本院卷宗第173 頁）。原告既已 搬入系爭房屋居住使用，即應認系爭工程之驗收手續已經完 成，縱系爭房屋仍有漏水之狀況，亦僅為瑕疵存在與否之情 狀，尚與承攬工作完成乙事無涉。況原告亦於101 年2 月21 日之存證信函自承「本人已於民國一百零一年完工後…」等 語（參見本院卷宗第26頁），故系爭工程被告雖未於101 年 4 月30日前完成，而應負擔給付遲延之責任，然系爭工程仍 應於原告101 年7 月28日遷入居住時視為已完工，被告遲延 給付共計89日。本件系爭工程款總價金為369,200 元，計算 至最高上限10﹪，則原告自得依據系爭合約違約金之約定請 求被告遲延給付之違約金36,920元。 ㈡、系爭工程是否存有系爭瑕疵？被告有無拒絕修補瑕疵？原告 得否以被告拒修補瑕疵為由，請求減少價金、不完全給付之 損害賠償？ ⑴、按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或 滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」民法第492 條定有明文。經查，兩造間所簽訂之系爭合約雖未就系爭工 程之施做約定品質，然以系爭合約所附之估價單內容可知， 被告之承攬工作內容應係就系爭房屋之防水工程為施做，因 此被告承攬工作完成後，即應就系爭房屋之漏水狀態為改善 根除。而針對系爭建物是否仍有系爭瑕疵存在，本院經兩造 合意後委託桃園縣建築師公會針對：系爭建物之屋頂及各牆 面內部（除遮雨朋遮蔽處），有無嚴重滲水現象、油漆剝落 、壁癌、粉塵紛飛、黴菌叢生產生之諸多之瑕疵？如有，上 開瑕疵修復之方式？經該會以103 年2 月11日（102 ）桃縣 建師鑑字第87-9號函覆本院以：「鑑定分析（參鑑定報告第 6 頁）：（A ）經查合約之估價單，其外牆以「彈性水泥」 塗刷，至於彈性水泥的成分乃屬於防水樹脂加水泥沙等一起 攪拌後，以滾輪方式施工，常其在潮濕的環境裡，遇水後亦 產生乳化現象，而且與素地接著力容易因氣候冷熱而易產生 澎共或空心等現象。一般而言對於新建築物外牆防水，「彈 性水泥」為常見之防水工法，至於老舊建築物卻很容易失敗 。（B ）原有建築物老舊既有牆面劣化嚴重，鑑定人於現場 會勘，由原告指引勘查各處滲水現象，其滲水範圍甚大，與 一般局部滲水之情形不同，依專業之工程慣例研判，原有牆 體狀況不佳，否則通常會出現在轉角、窗邊及交接處，因此 判定既有之牆體不佳。（C ）泰和工程研判錯誤，被告承接 本工程時未詳實開查現況，敲除外牆面磚時未能及時勘查既 有牆面狀態（即素地），打底不夠紮實以致造成日後防水塗 刷之失敗。」等情，核與證人王明哲到庭證稱：「我的材料 我的材料交給被告去施作，如果買方有材料要諮詢，會問我 們如何作材料，防水工作要如何施作，被告找我去看的原因 是因為原告經過被告施作後，仍會漏水，所以希望我們去現 場勘查，…」等語（參見本院卷宗第49頁反面），顯見系爭 工程之施做目的應為系爭建物漏水之改善，被告既無法提供 如系爭合約所應具備之品質，即應認被告就系爭工程之施作 確有瑕疵。 ⑵、繼按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過 鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」民法第 493 條定有明文。再依據民法第493 條立法理由所載「查民 律草案第七百三十六條理由謂工作有瑕疵，定作人不得遽行 請求解除契約或減少報酬，應使其向承攬人請求修補瑕疵， 蓋承攬人所完成者，應無瑕疵之工作，決非有瑕疵之工作， 若其工作有瑕疵，自應修補。至承攬人不為修補瑕疵，定作 人自行出費修補，若不向承攬人請求償還其費用，是保護定 作人利益，未為完備，故畀以償還請求權，以昭平允。然修 補瑕疵，有時需費過巨者，例如房屋建築告竣，因土地疆界 ，位置不便，遽欲移動，則與創造無異，仍令承攬人修補， 似覺過酷，故許其有拒絕權也。」等文義推知，承攬人給付 之工作縱認有瑕疵，定作人仍應踐行通知承攬人修補瑕疵之 程序，由承攬人自行選擇是否進行修補瑕疵，如承攬人不於 前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求 償還修補必要費用，如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕 修補，民法第493 條第2 項規定即不適用之。本件原告於10 3 年2 月21日曾以存證信函催告被告於102 年3 月1 日前回 函說明具體根本改善方案（參見本院卷宗第27頁），亦為被 告不爭執業已收受該紙存證信函，且證人王明哲亦於本院10 1 年7 月4 日言詞辯論時證稱：「被告確實有跟我說他要繼 續修補，且被告也有問我要如何處理，我就說外牆磁磚已經 貼上去了，我就說簡單的方式就是塗一層透明的防水漆，但 是原告有說他不希望塗有甲苯的東西，就我所知就到此階段 。」等語（參見本院卷宗第50頁），亦足徵被告確實經原告 通知後，願意進行系爭瑕疵之修補，然因修補費用過鉅而未 能達成修補目的，故應認被告因本件修補費用過鉅而拒絕修 補系爭瑕疵。 ⑶、再按「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前 條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解 除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為 建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」 、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬 外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物 或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的 者，定作人得解除契約。」、「因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之 規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債 權人並得請求賠償。」民法第494 條、第495 條、第227 條 第1 項規定分別定有明文。經查，本件系爭合約並未據兩造 行使解除權，原告不得依據民法第494 條前段之規定請求解 除契約後之相關法律效果，自不待言，至原告依據同條規定 主張減少價金，然並未主張其價金給付之請求權為何，故此 部分主張，亦難採取。至原告主張依據民法第495 條第1 項 規定請求被告損害賠償部分，參酌民法第495 條第1 項規定 之立法目的為「工作之瑕疵，因可歸責於承攬人之事由而發 生者，應使定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約 或請求減少報酬外，並得請求損害之賠償。蓋其咎全在承攬 人，不得使定作人受損害也。」，故可知該項損害賠償請求 權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法 第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構 成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。定作人直接行使 此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，自應回歸民法債 編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第 1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定 行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律 效果。再參酌最高法院96年度第8 次民事庭會議決議內容， 民法第495 條第1 項規定之損害賠償，應僅限於固有利益之 損害，不包括加害給付之損害（最高法院96年度第8 次民事 庭會議決議參照）。考諸民法第495 條第1 項條文規範目的 ，承攬之規定重在工作之完成，法例上將工作瑕疵損害賠償 於不完全給付之損害賠償外另立條文，即應認承攬瑕疵之損 害賠償與民法第227 條不完全給付之損害賠償仍有適用上區 別之意義存在，因此，本件被告給付之工作既有系爭瑕疵， 則原告主張因系爭瑕疵之存在而需雇工另行修復工作本體， 即應認此時原告得就承攬工作固有利益之損害請求被告損害 賠償。再查，本件原告經以前述存證信函催告被告修復，期 間復再次會同被告至系爭建物修復等情，業為兩造所不爭執 ，故應可認原告卻已催告被告補正系爭瑕疵多次，仍未為補 正完成，原告得依據民法第495 條第1 項規定請求被告損害 賠償。復依據系爭鑑定報告所載，系爭瑕疵修復方式共有下 列幾種方式處理：1 、外牆防水簡易修繕，總計價格為：45 5,105 元。2 、外牆防水塗刷CNS121 37 仿石圖裝方式：（ 目前最常用之外觀拉皮工法），總計價格為：701,883 元。 3 、外牆打除重做方式：1,062,180 元。4 、外牆增設彩色 浪板方式：778,558 元（均參見鑑定報告第8 、9 頁）。再 徵諸原告擬委請修復之訴外人東佑國際工程有限公司經辦人 即高證人式儀到庭證述：「原告透過網路找到我們公司，請 我們去估價，估價單上工法與鑑定報告上的工法大同小異， …我們公司做的防水有保固，我們的估價單比較偏向鑑定報 告中價格最高的工法，我們工法屬於外牆打除重做的方式。 」等語（參見本院卷宗第164 頁）。然本件原告在委託被告 進行防系爭工程時，被告承包費用僅為369,000 元，其工法 部分亦僅單純為防水噴塗、披土、上水泥漆等工項（參見本 院卷宗第11頁），本院認原告因被告承攬系爭工作本體瑕疵 所受之損害，即應以雇工修復支出455,105 元為據，逾此部 分，即屬無據。 ㈢、原告得否以被告不完全給付為由，請求非財產上損害賠償？ 原告有無與有過失？被告得否以原告尚未給付之工程款作為 抵銷抗辯？ 按「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準 用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規 定，負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、 名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益 而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相 當之金額。」民法第227 條之1 、第195 條第1 項前段分別 定有明文。本件被告就系爭合約之承攬給付品質確有系爭瑕 疵存在，已如前述，原告主張因被告承攬工作之瑕疵導致系 爭房屋油漆剝落、粉塵紛飛、黴菌叢生，原告及其家人居住 其中，精神及健康屢現紅燈等情。經查，依據系爭鑑定報告 內容所載「本工程於102/11/13 現場會勘，目視室內各牆面 有出現滲水痕跡及油漆剝落現象，102/12/30 原告提供相片 可以研判牆面有漏水現象，屋頂部分原告並無提示，現場目 視並無滲水之情形，至於壁癌、粉塵紛飛及黴菌叢生之現象 為特別發現。」（參見鑑定報告第7 頁），雖鑑定人並未親 自見聞系爭房屋之漏水現象，但顯然屋內壁上仍有滲漏痕跡 ，此部分應認屬被告瑕疵給付產生之損害，原告如若居住於 系爭房屋內，對身體健康確實會產生影響，則原告以身體權 主張被告債務不履行造成其人格權損害，應屬有據，惟本院 審酌系爭工程之價金為396,200 元，被告對系爭工程亦已全 部施做完成，且系爭建物之屋況非屬新屋，已使用多年等情 ，認原告得請求被告損害賠償之之金額，應以30,000元為限 。逾此部分，即屬無據。再按「損害之發生或擴大，被害人 與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第21 7 條第1 項定有明文，被告雖抗辯原告就承攬人之選任及瑕 疵通知修復期間有所延誤，故屬與有過失等情，然兩造本於 契約自由原則簽訂系爭合約，由被告承攬原告所有之系爭房 屋施做防水工程，尚難謂原告選任契約對象有何過失存在， 且本件係因瑕疵修補費用過鉅致被告拒絕修補，亦非原告拖 延修補之通知致使損害擴大，被告此部分抗辯，尚有誤會。 末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334 條第1 項前段定有明文。本件被告就系爭工程之施做既已完 工，皆如前述，則原告即應依法給付尚未給付之工程尾款69 ,200元。本件原告得請求被告給付之逾期違約金為36,920元 ，依據民法第495 條第1 項得請求被告給付之損害賠償額為 455105元，及民法第277 條之1 規定請求被告賠償非財產上 損害賠償30,000元，扣除原告應給付被告之工程款69,200元 ，則原告得請求被告給付之金額為452,825 元，逾此部分之 請求均屬無據，應予駁回。 ㈣、本件原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾50萬元之判決， 爰依職權宣告假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請 因訴經駁回而失所依附，併予駁回。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 民事第一庭 法 官 陳清怡 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 10 日 書記官 楊郁馨