臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　 102年度重勞訴字第23號 原　　　告　潘鼎翔 訴訟代理人　曾翊翔律師 複　代理人　陳育廷律師 被　　　告　台灣艾司摩爾股份有限公司 法定代理人　溫彼得 訴訟代理人　馮博生律師 　　　　　　林耀琳律師 複　代理人　胡淑莉 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國103 年 4 月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 壹、程序方面： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張確認與被 告公司間之僱用關係存在等語，為被告所否認，則原告就與 被告公司間僱傭關係是否存在之法律上地位即處於不明確之 狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自 有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合。 貳、實體方面 一、原告主張：伊於民國102 年1 月8 日投遞求職履歷至被告公 司，經被告公司人力資源部門收受後通知原告於同年1 月30 日前往面試。面試當天，先由未來主管黃樹群、鮑國峰進行 初步面試，過程中針對面試者所提出伊過往於工研院所從事 overlay （下稱疊對量測）的工作經驗逐一詳答，初試結束 原告獲得被告公司之初步肯定，並於同年2 月26日進行複試 ，伊於同年4 月24接到被告公司之錄取通知，並自同年5 月 27日正式任職於被告公司。伊告於面試過程及履歷中均曾述 及其擅長於疊對量測，然到職後，主管黃樹群經理卻通知原 告將來任職之小組非疊對量測而係focus （下稱聚焦），惟 因此部分工作內容，與伊過往在工研院從事之半導體光學量 測工作經驗仍有不同，故黃樹群同意在原訂工作以外；另提 供為期三個月的訓練計劃。到職第六週，黃樹群竟以伊在報 告中未正確回答問題等理由中斷訓練計劃，並另啟「績效改 善計劃」（Performance Improvement Plan），該計劃內容 略為每週由主管擬訂多項主題，並要原告自行研究後在黃樹 群、專案主管寇人傑及三位資深同事面前以簡報方式就該主 題進行報告，並告知此計劃將進行至同年8 月20日，屆時再 整體評估伊之表現以進行調整。對績效改善計劃所定每周報 告，原告均盡力而為，然報告過程仍遭受來自黃樹群等人之 嚴詞批評，甚至將原未正確回答問題乙事曲解為蓄意欺騙公 司。計劃進行期間伊亦曾一度向被告公司表達希望再獲得教 育訓練機會，均遭黃樹群否決，被告公司並進而藉詞原告報 告中表現不佳，提前於同年8 月5 日辦理資遣通報，於8 月 16日向原告預告公司將於8 月31日資遣原告，並說明資遣原 因乃依據勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款，並告知 伊次日起即無須至被告公司上班。伊遂發函至被告公司，表 示願意繼續提供勞務，也曾表示願意調職為薪水較低之客服 支援工程師，均遭被告公司拒絕，被告公司逕將原告資遣之 行為顯已違反解僱最後手段性原則。為此提起本件訴訟，並 聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應自10 2 年9 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原 告新臺幣（下同）6 萬5000元，及自各期應給付日之次日起 至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告則以：原告於102 年1 月8 日投遞履歷至被告公司，經 被告公司相關主管分別於102 年1 月30日及2 月26日進行面 試。被告公司於面試過中了解原告之過往工作經驗具有疊對 量測應用技術及CD量測之背景，惟因原告過去工作中所使用 之疊對量測技術與被告公司所用之疊對量測獨家技術不同， 且原告並無film量測之相關工作經驗，故與被告公司所需之 疊對量測技術人才資格不完全相符。然依一般標準判斷，原 告所具有之疊對量測工作經驗及背景，應已足夠支援技術層 面較為簡單之聚焦量測應用技術領域工作，故被告公司始決 定錄用原告擔任設計工程師，協助處理聚焦相關技術工作， 且被告公司亦曾於面試過程中向原告提及其日後之職務係協 助支援聚焦領域工作。原告102年5月27日到職後，為使其順 利進入工作狀況，被告公司未安排繁重工作予原告，並為原 告安排聚焦領域工作之教育訓練，且指派張秀如、許勝裕、 張德興等三名資深同仁協助、指導原告，以期原告能儘快熟 悉習得其日後工作之相關內容及技能。然原告任職一個月後 ，被告公司發現原告欠缺工作所需具備之知識、學習及吸收 知識之能力不佳、學習態度被動消極、且其學習成果亦遠遠 落後於被告公司對類似學經歷及背景之新進員工進行該領域 之教育訓練所應達成之進度。被告公司為協助原告儘早進入 狀況，乃暫停原告所工作，請原告全心複習任職起所接受之 教育訓練內容，並由三名資深仁全力協助、指導原告，以期 原告早日完成教育訓練而順利開始執行正式工作。被告公司 雖一再為原告進行教育訓練，原告仍未進步，更無法達成每 週教育訓練複習之進度標準，原告主觀上及客觀上均不能勝 任其工作，且被告公司經多人協助指導後仍未見改善，是原 告確有不能勝任之情事，已合於勞基法第11條第5 款之規定 ，被告公司不得已始予以資遣，於法並無不合，原告陳稱被 告公司未將原告轉調至適任之部門，例如疊對量測部門或客 服支援工程師部門，而逕自解僱，不符合最後手段性則等語 ，殊無可採。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告於102年5月27日起受僱被告。 ㈡被告於102 年8 月16日預告原告，於同年9 月1 日依據勞基 法第11條第5 款之規定，以原告對於所擔任之工作確不能勝 任為由，終止僱傭契約。 四、本案之爭點為： ㈠原告是否確有勞基法第11條第5 款規定之對於所擔任之工作 確不能勝任之情事？ ㈡被告依據勞基法第11條第5 款規定終止僱傭契約，有無「解 僱最後手段性原則」之適用？ 五、茲就爭點分別論述如下： ㈠原告對於所擔任之工作，確有無法勝任之情事。 ⒈按勞基法第 11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「不能勝任工 作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況 ，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「 可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解 釋（最高法院86年度台上字第82號、98年度台上字第1198號 判決意旨參照）。 ⒉原告主張受僱被告公司後，因任職聚焦之小組與其先前工作 經驗不同，故被告公司提供原告訓練計畫乙節，亦為被告所 不否認。經查，負責對原告進行教育訓練之許勝裕到庭證稱 「（證人對於原告所施以之業務方面訓練，其內容為何？） 大項的是說我會教導他去算KPI 之定義還有數值，主要是機 台量測時的誤差或是曝光劑量產生的量測誤差，還有量測的 工作範圍為多少，再來就是有所謂的發展好的工具『DBF - TARGET DESIGN TOOL』，如何去使用工具，原本是要繼續教 導的，但因為原告學習的情形不佳，所以我們調整訓練計畫 ，重複教導前面有教導過的基礎事項，所以較深入的部分就 沒有教授了。」、「（證人所述原告學習情形不佳，所指為 何？）例如說有一個『FOCUS PRECISION 』指數，重複教了 二至三次，但仍沒有辦法瞭解其中含意，並講解給他人聽。 」（見本院卷第77頁）；另一負責對原告進行教育訓練之張 秀如則證稱「（依據證人對原告進行教育訓練，原告有無在 被告公司擔任『FOCUS 』之能力？）在我的部門，我推測原 告可能沒有辦法勝任『FOCUS 』之工作。」、「（證人方稱 ，依據其自身的觀察，認為原告可能沒有辦法勝任『FOCUS 』之工作，其理由為何？）我們在進行教育訓練之過程中， 每週都有安排對原告的報告去進行檢視，我印象很深刻的是 ，第一次請原告報告的時候，我詢問原告，報告上面或是原 告過去幾週所學的『FOCUS 』知識，原告無法回答出來，之 後兩週再問相同的問題，原告一樣回答不出來，其實同樣的 知識，我們已經教導原告很多次了，但是原告似乎無法理解 ；原告於報告的過程中，我記得他的報告內容有一頁是抄自 我的報告，但是標題原告有改過；我詢問原告的問題，其實 答案都在他的投影片內，但原告卻無法回答。」、「（證人 方稱原告無法回答有關『FOCUS 』還有其所學的相關知識， 這些是否都是日後原告要擔任工程師所必備的基礎技能？） 是的。」（見本院卷第80頁、第80頁背面、第81頁）；另一 負責對於原告進行教育訓練之張德興證稱「（被告公司對原 告進行教育訓練之期間為何？）正式是三個月，但因原告不 到三個月就離開公司，原因為不適任。」、「（既然正式的 教育訓練期間為三個月，為何不等三個月教育訓練完成後， 再來審查原告是否適任一事？）因為我們有針對新進人員， 作一個學習內容的表單，內容有三大項，原告在學習的第一 階段時，就有出現無法瞭解內容之困擾，所以我這邊有根據 原告的狀況特別調整，讓原告只需學習第一大項的內容即可 ，請原告不斷地反覆準備，一般是教導完畢後，教育訓練後 就結束了，但後來我們發現，原告對於教授的內容仍不大瞭 解，所以我們就有改變方式，請其在下次的教導之前，準備 一些報告讓我們聽，以便讓我們瞭解原告是否瞭解先前教授 的內容，但經由原告的報告，而下次再補正後，原告仍然無 法瞭解我們教授的東西。」（見本院卷第82頁、第82頁背面 ），依據上開對原告進行教育訓練之主管所為之證詞，顯然 原告並無法勝任其所擔任之工作。 ⒊次查，依據上揭三位對原告進行教育訓練之主管，於教育訓 練期間之電子郵件，分有如下之記載： ⑴許勝裕於102 年7 月30日寄發予張秀如、張德興、黃樹群之 電子郵件中表示，其認為原告的工作方式並無顯著的改善， 關於「編修客戶報告」、「解釋客戶報告中的所有項目」、 「對FSS 內容的理解」之項目均為不合格（見本院卷第45頁 、46頁）；同年8 月6 日寄發予張秀如、張德興、黃樹群之 電子郵件中表示口頭報告能力等多項之訓練結果均為不合格 （見本院卷第47頁、第48頁）。 ⑵張秀如於102 年7 月16日寄發予黃樹群之電子郵件表示原告 「基本光學特性不瞭解，並且提供錯誤未經查證的訊息」； 「同事已經將工作內容教授於他超過五次，卻無法清楚描述 出來，到底要教幾次才懂？」；「他很多地方需要加強，但 是他卻一點感覺也沒有，不知道自我檢討」；「他對於回答 問題的表現以及準備報告的方法讓我認為他的人格特質並不 適合ASML，有必要讓他另謀高就」（見本院卷第32頁）；同 年7 月30日寄發予黃樹群、許勝裕、張德興之電子郵件表示 原告「編修客戶報告」、「解釋客戶報告中的所有項目」、 「對FSS 內容的理解」之項目均不合格，一般評論「他的態 度有問題。他只是複製、呈現報告而已，完全沒有去理解或 檢查其內容。經過之前好幾次簡報，他的態度仍然沒有改善 ；他沒有辦法自我學習，僅能透過他人一個步驟一個步驟地 教才有辦法學。例如: 他不能理解FSS 。這對我們公司是非 常危險的，因為ACE D&E 工程師必須學習的很快且應靠自己 讀懂文件；他對報告不用心。他的報告中有許多錯誤；他的 簡報仍然沒有改善，他的報告品質很差。」（見本院卷第34 頁至第39頁）。同年8 月6 日寄發予黃樹群、許勝裕、張德 興之電子郵件亦認為原告「他不知道答案時，他試圖猜測而 非說「不知道」。這樣的行為對我們公司是很危險的，因為 我們總是跟他人說『事實』」；「他閱讀英文有困難，例如 ，即使答案已經寫在簡報中，他還走不懂」（見本院卷第40 頁至第42頁）。 ⑶張德興於102 年7 月16日寄發予黃樹群之電子郵件表示原告 「無法清楚的描述要報告的東西，用中文也講不清楚」；「 對於別人教他的東西，無法全盤了解並加以融會貫通，導致 無法清楚回答別人問的問題，甚至常常聽不懂問題是甚麼」 ；「邏輯不好，導致他不曉得哪裡是自己不了解的地方，哪 一個地方是重要的關鍵所在，學習只是囫圇吞棗」（見本院 卷第49頁）。 ⒋依據上揭許勝裕、張秀如、張德興就原告於被告公司教育訓 練中，對原告之觀察、考評所製作之電子郵件內容可知，原 告對於工作客觀上能力、學識確有不能勝任工作之情形，益 證許勝裕、張秀如、張德興上開證詞有所根據且可信，並無 因證人為被告公司員工，而證詞有不可信之情形。 ⒌原告雖主張其在疊對量測方面素有專業，且於面試之際即已 向被告公司表明，被告公司竟仍將其安排在聚焦之工作領域 。然此為被告所否認，原告並未舉證以實其說，且證人黃樹 群證稱「（面試時，原告有無述及其專長在於疊對量測？） 我在與原告面談的時候，我對於原告印象最深刻的部份在於 CD之領域，沒有印象原告有提及其專長在於疊對量測。」； 「（錄用原告時，雙方有無約定原告於被告公司工作之內容 ，需與疊對量測有關？）沒有。」（見本院卷第84頁），是 原告於應徵之際有無對被告公司表示其專長在於疊對量測， 即屬有疑。即使原告曾對被告公司為此表示，然兩造間既然 就原告進入被告公司後之工作內容並無約定，原告自不能強 令被告公司將其安排至疊對量測之部門工作，蓋被告公司應 對其員工擔任之工作有人事指揮之權限，實無可能使員工有 完全、任意選擇之權。 ⒍原告復主張到職後6 週，被告公司即啟動績效改善計畫，績 效改善計畫係針對個別員工績效或表現不符公司期待時，以 該計畫定期檢視該員工是否達成目標，與教育訓練所追求之 目的不同等情。原告此主張為被告所否認，原告為此主張無 非以上揭電子郵件中出現「Tim's performanceimprovement review」為據。查原告除以電子郵件之英文標題主張被告對 其啟動績效改善計畫外，並未實際說明被告係以原告所從事 之何種實際業務績效未達公司要求，以致被告啟動績效改善 計畫，且觀諸該電子郵件雖有如上所示之標題，然其內容仍 均係敘述原告教育訓練中各項考評情形，要與實質之業務績 效無關，故原告此部分之主張亦不足採。 ㈡被告公司依據勞基法第11條第5 款解僱原告為合法，適用該 條文時應無「最後手段性原則」之適用。 ⒈按勞基法第11條各款規定屬於資遣解僱之情形，至勞基法第 12條第1 項各款規定則屬於懲戒解僱之情形，雇主就前者尚 須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者 迥然不同。是懲戒解僱乃雇主最嚴重之懲戒手段，應符合解 雇之最後手段性原則，惟資遣解僱則未必當然。又雇主依勞 基法第11條各款終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預 期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的，惟因雇主係 為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務，是勞工 之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核 心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此義 務。而勞基法第11條第4 、5 款就雇主得預告勞工終止勞動 契約之情形，分別規定為：「業務性質變更，有減少勞工之 必要，又無適當工作可供安置時」、「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時」，由字義觀之，明顯可見第5 款之要件， 未如第4 款定有「又無適當工作可供安置」之情形，自應與 第4 款為不同之解釋，即不得據「又無適當工作可供安置」 為雇主依勞基法第11條第5 款規定行使終止權之限制（臺灣 高等法院100 年度勞上字第4 號判決意旨參照）。是原告主 張被告公司可將原告調動至客服支援部門，卻逕以解僱方式 為之，而有違「解僱最後手段性原則」，並不足採。 ⒉原告雖另舉最高法院100 年度台上字第800 號、101 年度台 上字第1546號判決，主張雇主依據勞基法第11條第5 款解僱 員工時，仍須符合「解僱最後手段性原則」。然查，勞基法 第11條各款所定事由，均有限定其要件，已寓有解僱最後手 段性原則之判斷，實務上亦經由判決累積形成嚴格之審查標 準，實無再適用該原則以保護勞工之必要。更重要者，如認 雇主依勞基法第11條終止勞動契約時亦須適用該原則，不但 形同強要雇主繼續接受原已不適任人員，更勢必造成雇主寧 可選擇改依同法第12條規定不發給資遣費而逕以解僱，如此 對勞工更屬不利（臺灣高等法院93年度勞上字第50號判決意 旨參照），且最高法院101 年度台上字第1546號判決之重點 ，在於勞工之主管證稱勞工差勤正常、工作表現良好、無重 大違失或異常，是否確有不能勝任工作之情形，應再調查審 認。至於最高法院100 年度台上字第800 號判決亦係認勞工 是否就「英國防火泡棉欠料」一事有重大違失應再調查審酌 ，均與本案情節有所不同，當無法適用於本案。且上揭最高 法院二判決，亦未認雇主須以其他適當工作安置勞工，始符 合「解僱最後手段性原則」。準此，被告公司係依勞基法第 11條第5 款規定終止兩造間之僱傭契約，並非依同條第4 款 規定，以業務性質變更而有減少勞工之必要，又無適當工作 可供安置之原因，終止兩造間之僱傭契約，自不問有無其他 適當工作可供安置原告。 ⒊退步言之，即使認為本案被告公司依勞基法第11條第5 款規 定終止兩造間之僱傭契約，仍有「解僱最後手段性原則」之 適用。經查： ⑴被告公司將原告之職務安排於聚焦，其原因據黃樹群證稱「 （為何原告進入被告公司後，會被分配到『FOCUS 』任職？ ）我的理由是我當初在對原告面談時，我對其印象最深刻的 是在CD領域，那時候原告並沒有在半導體業界直接的經驗， 我當時的考量點是在於，以技術部分進入半導體業界障礙最 低的『FOCUS 』作為其開始。」據此，顯然被告公司依其專 業判斷為原告安排職務，並非恣意未將原告安排至疊對量測 之工作。 ⑵復據張秀如證稱「（以證人的經驗而言，『OVERLAY 』與『 FOCUS 』對於初級工程師來說，何者技術上較為困難？）『 OVERLAY 』會較為困難。」（見本院卷第81頁），核與黃樹 群證稱「（有關『OVERLAY 』與『FOCUS 』的技術難度，何 者為高？）是『OVERLAY 』技術較高，因為這是要看先前層 與當下層的疊對關係，這會牽涉到中間該層薄膜的特性，而 『FOCUS 』只看當層的關係，所以較為簡單。」（見本院卷 第85頁、第85頁背面），益證被告公司將原告先安排在技術 層次較低之工作並無不妥，如原告連此技術層次較低之聚焦 工作尚無法完成，如何期待原告尚能勝任技術層次較高之疊 對量測工作。 ⑶再觀諸黃樹群於102 年6 月11日寄發予原告之電子郵件，黃 樹群向原告以英文表示「 You still have 5 times chance to fight for yourself , if you can not meet our requirement, we will not extend your probation. That means you willnot be in my group. 」（你還有五次機會 為自己奮鬥努力，如果你無法達成我們的要求，我們將不會 延長你的試用期間。這意謂你將無法繼續任職於我們的工作 團隊。）（見本院卷第36頁）可知，被告公司並非在原告工 作表現不佳之初，即將其解僱，被告公司應有給予原告多次 補救及改正之機會，復依據上揭證人許勝裕、張秀如、張德 興於原告教育訓練期間對其所為之考核及於本院之證述，被 告公司已多次教授、訓練原告工作上所必備之基本知識學能 ，然原告均無法達到被告公司之需求，被告公司於此情形下 解僱原告，應可認已盡其保護勞工之手段。 ⑷且原告102 年5 月27日起受僱被告，同年9 月1 日即遭解僱 ，任職期間僅3 個月餘，被告係以營利為目的之法人，原告 與被告公司員工間亦無怨隙，衡諸常情，若非原告之表現實 無法協助被告達成追求營利之目的，被告亦無將僅任職3 個 月餘之原告解僱之必要，蓋此舉無異徒然增加被告之成本支 出而已。則被告公司以上開原告工作表現不佳情事，據以作 為解僱原告之依據，應可堪認定為信實可採，故認被告前揭 與原告終止勞動契約，合於勞基法第11條第5款規定。 ⒋從而，被告公司依勞基法第11條第5 款規定與原告於102 年 9 月1 日終止僱傭契約既於法無不合之處，自應生終止之效 力，則原告請求確認兩造間之僱傭關係仍繼續存在，自無理 由，應予駁回。 六、綜上所述，被告依勞基法第11條第5 款終止兩造間勞動契約 為合法，是兩造間之僱傭關係已如上述不存在，則原告請求 被告應自102年9月1日起至原告復職之日止，按月於每月10 日給付原告6 萬5000元，及自各期應給付日之次日起至清償 日止，按年利率5％ 計算之利息，為無理由，應予駁回。又 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予 駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 5 月 1 日 民事第一庭 法 官 高維駿 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 1 日 書記官 洪啟偉