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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第353號 原　　　告　陳慶民 訴訟代理人　洪巧玲律師 複　代理人　張琴 被　　　告　王起中 訴訟代理人　李宏文律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年12月26日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 理 由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴聲明第一項本 係請求：被告應返還原告所簽發如起訴狀附表1 所示之本票 兩紙，並給付原告新臺幣（下同）350 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣 於民國102 年12月19日具狀將該聲明變更為：被告應給付原 告350 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利 率百分之五計算之利息（見本院卷第223 頁）。核原告上開 所為變更，僅屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定， 應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠依被告與訴外人東森房屋加盟店即禾潤不動產有限公司（下 稱禾潤公司）所簽定之委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售 契約書）第8 條第2 、3 、4 項，及不動產買賣斡旋契約書 （下稱系爭買賣斡旋契約書）第6 條第1 、2 、3 、4 項之 內容可知，買賣雙方就買賣標的及價金內容合意後，仍需另 行簽訂不動產買賣契約書，且若因可歸責於買方或賣方之事 由而未簽訂買賣契約書，即有沒收定金或加倍返還定金之約 定，則依當事人之意思，應認買賣雙方先係成立預約，並以 定金作為擔保本約之成立，故本件不動產交易模式為：買賣 雙方先成立預約，再依預約約定簽訂本約。 ㈡被告前於102 年5 月28日以每坪30,000元價格，專任委託禾 潤公司銷售伊所有坐落桃園縣平鎮市○○段689 、694 、69 0、687 、664 、682 地號等六筆土地（下稱系爭六和段土 地），嗣後並同意將委託銷售價格調降為每坪25,000元。又 被告於同年6 月8 日再將如附表3 所示伊所有坐落桃園縣平 鎮市○○段○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○○○○○號等四筆土地（下 稱系爭高雙段土地）專任委託禾潤公司銷售，雖依被告所提 出之委託銷售契約書影本其上係記載以每坪20,000元之價格 委託銷售，然據證人高溱妘到庭證述，被告曾向其口頭表示 若買方一起購買系爭六和段及高雙段之土地，即同意高雙段 以每坪以16,000元銷售，故就系爭高雙段土地之售價，被告 業已同意降為每坪16,000元。原告經禾潤公司人員即高溱妘 仲介購買被告所有之系爭六和段土地，於102 年6 月5 日以 每坪25,000元作為承購系爭六和段土地之價金，並簽署系爭 買賣斡旋契約書暨簽發200 萬元本票之斡旋金予禾潤公司議 價；其後，證人高溱妘轉述被告跳價，要求買方須連同系爭 高雙段以每坪16,000元條件一併購買，始願意以每坪25,000 元出售系爭六和段土地，原告遂同意以上開條件一併購買系 爭六和段及高雙段之土地，並於同年6 月17日再度簽署斡旋 契約書，並簽發150 萬元本票之斡旋金予禾潤公司。嗣經證 人高溱妘再度仲介洽談後，兩造並同意由原告負擔原應由被 告負擔之百分之四服務費，此有證人高溱妘、廖偉志之證述 可稽。又觀諸被告手機門號0000000000與證人高溱妘手機門 號0000000000於7 月14日19:24:41~19:26:31 有通聯記錄、 7 月16日更有多達六通之通聯記錄，且證人高溱妘證述7 月 16日當天不僅已約代書欲進行簽約，亦調閱系爭六和段及高 雙段等十筆土地之電子登記謄本，以及當日原告自擔任實際 負責人之祐達營造股份有限公司銀行帳戶提領現金100 萬元 等情，足證兩造確已成立預約，並準備簽訂本約，原告始準 備現金並攜帶支票俾以簽訂本約。從而，由證人高溱妘及廖 偉志之證詞，以及相關通聯記錄暨原告提領現金等情，足證 兩造確已就系爭六和段及高雙段土地成立買賣預約。 ㈢被告辯稱兩造買賣條件不一致，故未達成買賣契約（預約) 合意云云，洵與事實不符。被告一開始係將系爭六和段之六 筆土地及另一筆610 地號建地委託禾潤公司銷售，故原告一 開始係購買該七筆土地，並簽發本票作為定金，此即為何原 證1 及原證2 上有610 地號土地之記載緣故。嗣因證人高溱 妘告知，被告改稱伊係賣錯土地而不願意出售六和段610 地 號建地，另同意將高雙段一併出售予原告。原告經考慮後， 同意不追究被告違約不賣610 地號建地之責任，且以每坪16 ,000元出價購買系爭高雙段之土地，六和段部分即同意以原 條件即每坪25,000元購買其餘六筆土地。證人高溱妘遂與被 告進行斡旋，被告最後亦同意原告之承購價金，是兩造業已 就標的物及價金達成預約合意。至系爭六和段土地之買賣斡 旋契約書第2 條有關付款分期金額記載第一期「總價款20% 」、第二期「總價款50% 」及第三期「總價款30% 」，而被 告所簽署專任委託銷售契約書第4 條有關付款分期雖記載第 一期「總價款10% 」，第二期「總價款10% 」，第三期「總 價款10% 」及第四期「總價款70% 」，然第4 條第1 項亦明 定「甲方同意買方以下列方式支付買賣價款，但買方之付款 方式若更有利於甲方時，乙方亦得代理甲方收受買方定金」 ，則將上開兩者付款條件相比，原告所提出之分期付款條件 顯然優於被告所提出之付款條件，故系爭買賣契約預約亦屬 成立，禾潤公司即得代理被告收受原告之定金。又系爭高雙 段土地之買賣斡旋契約書第2 條，有關付款方式則記載「依 代書作業雙方面議」；被告所簽屬之系爭委託銷售契約書第 4 條亦係記載「依代書作業雙方面議」，兩造均係同意「依 代書作業雙方面議」之方式處理，因買賣標的及購買總價業 已達成合意，故系爭高雙段土地之買賣預約亦已成立，禾潤 公司依系爭委託銷售契約第8 條第2 項約定，亦得代理被告 收受原告之定金。另由證人高溱妘之證述可知，原告不論對 於系爭六和段或是高雙段土地買賣之斡旋期間皆已同意延長 ，故被告口頭同意出售時仍在原告同意之斡旋期間內，並未 影響雙方預約之成立。 ㈣被告辯稱伊未看過系爭買賣斡旋契約書，亦未於其上簽署同 意，兩造間買賣契約（預約) 並未成立云云，惟系爭斡旋契 約書乃係原告與禾潤公司間之約定，本來就無由被告簽署之 必要；且該斡旋契約書右下角亦有「惟若買賣雙方就總價款 及付款方式已達成合意時，雖賣方未在本欄簽章確認，其買 賣契約仍視為成立」之文字，且證人高溱妘因認其與被告之 談話地點為公司會議室，已有錄音錄影為證，故在其認知下 簽署書面似無必要，加上被告已口頭同意出售，並告知證人 高溱妘直接約買方出面簽約，顯見被告亦認無於斡旋契約書 上簽署之必要。衡諸系爭委託銷售契約書及買賣斡旋契約書 等約定，賣方是否有於上開斡旋契約書上簽署乙節，咸不影 響買賣雙方間之買賣契約預約是否成立，且由被告口頭答應 證人高溱妘願意出售及向其表達欲約買方出面簽署買賣契約 本約，可見被告辯稱伊未在該契約書上簽署，故契約（預約 ) 未成立云云，要非可採。 ㈤被告無正當理由推諉拖延簽訂土地買賣契約本約，更於禾潤 公司催促履行簽訂本約之際，另行設定高額抵押、流抵及預 告登記予第三人詹宜軒，則被告顯已違約，依法即應加倍返 還定金予原告。由系爭委託銷售契約書第8 條第4 、5 項及 系爭買賣斡旋契約書第6 條第2 、3 項之約定觀之，該委託 銷售契約書及斡旋契約書形式上雖係由禾潤公司與兩造分別 簽署，然核其內容均係約定若買賣雙方之一方對他方有違約 之情事者，違約方應對未違約之他方負如何之法律責任，例 如倘若為賣方違約，則應加倍返還定金予買方，反之則由賣 方沒收，再加上禾潤公司為買賣雙方之代理人，其居間斡旋 復需兼顧雙方之利益，基此，上開委託銷售契約書及斡旋契 約書即具有利益第三人契約之性質（民法第269 條規定參照 ），職是，買方得基於委託銷售契約書之約定向賣方請求給 付，包括簽訂本約及加倍返還定金，賣方亦得基於斡旋契約 書向買方請求給付，包括簽訂本約及沒收定金。又縱認買賣 雙方之買賣契約「本約」尚未成立，惟兩造就系爭買賣之標 的物及價金之意思表示皆已合致，故已成立買賣契約之預約 ，其效果即為兩造負有簽定買賣契約本約之義務，故該筆定 金即為擔保買賣契約本約締結之「立約定金」，如本約因收 受定金之一方可歸責之事由致無法簽訂買賣契約「本約」， 則依最高法院93年度台上字第441 號判決意旨，即類推適用 民法第249 條第3 款規定，應加倍返還定金。依系爭買賣斡 旋契約書第6 條第1 項約定，兩造達成買賣契約預約後，原 告所支付之斡旋金即充為定金，該契約即視為定金收據，故 原告已給付定金，並交付被告之代理人即禾潤公司收受。惟 依證人高溱妘到庭證述，102 年7 月初被告即已同意系爭六 和段土地以每坪25,000元出售、高雙段土地以每坪16,000元 出售，但被告藉詞推託，則依系爭委託銷售契約書第8 條第 4 、5 項約定，被告應即加倍返還定金予原告。 ㈥被告辯稱於委託銷售期間禾潤公司並無以任何書面告知伊已 有買方提出買賣條件，該公司亦未要求伊於五日內簽約，亦 未催告云云，核被告所簽訂之系爭委託銷售契約書，並無要 求禾潤公司需以「書面」通知伊已有買方提出買賣條件，且 原告於102 年6 月5 日及同年6 月17日即已下斡旋金，禾潤 公司為仲介公司，其必為順利收取仲介報酬服務費而速與被 告聯繫，此亦有證人高溱妘之證詞可資證明，復有被告與證 人高溱妘之通聯記錄為憑，足證禾潤公司確實積極促成兩造 間之買賣，不僅多次聯繫被告，亦由被告口頭同意買賣條件 ，是被告辯稱迄102 年7 月24日收受原告之存證信函時，始 知悉有買方擬購買云云，純屬臨訟飾詞。並聲明：⒈被告應 給付原告350 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息。⒉如受有利判決，原告願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告於102 年5 月28日委託禾潤公司居間仲介被告所有之系 爭六和段土地，委託銷售價格為每坪36,000元，委託銷售期 間至102 年10月10日止，付款方式為第一期款10% ，第二期 款為10% ，第三期款為10％，第四期款70% ，且於當日另簽 署契約內容變更合意書，變更特約條款：每坪25,000元售出 （含土地增值稅等其他稅），不含服務費，如超出6%多的是 地主（此份契約被告因不知收放何處，係於被告寄發102 年 7 月26日存證信函後，禾潤公司於102 年8 月12日傳真後取 得）。被告另於102 年6 月8 日委託禾潤公司居間仲介被告 所有之系爭高雙段土地，委託銷售價格為每坪2 萬元，委託 銷售期間至102 年10月10日止，付款方式為第一期款30% ， 第二期款為25% ，第三期款為25％，第四期款20% （此份契 約被告因不知收放何處，係於被告寄發102 年7 月26日寄發 存證信函後，禾潤公司於102 年8 月12日傳真後取得）。於 委託銷售期間，禾潤公司並無以任何書面告知被告已有買方 提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件以符合委託條件 ，而依據系爭委託銷售契約書第8 條第4 項之約定，要求被 告於五日內至禾潤公司指定之處所簽約，禾潤公司亦未催告 被告履行契約，詎料被告於102 年7 月24日收到原告所寄發 之存證信函，表示其業經禾潤公司仲介購買被告所有系爭六 和段及高雙段之10筆土地，並表示每坪25,000元為承購六和 段土地之價金，及每坪16,000元為承購高雙段土地之價金， 要求被告多次出面簽定正式買賣之契約書，被告均不願配合 等語云云，惟原告就系爭六和段土地之價金有達到委託銷售 之價格，而系爭高雙段之土地未達到委託銷售之價格，被告 遂請禾潤公司邀請原告出面簽立有關系爭六和段土地之正式 買賣契約，禾潤公司多次通知原告出面簽約，原告均不願出 面。 ㈡觀諸原告所提原證1 之買賣斡旋契約書，原告所欲價購之土 地為桃園縣平鎮市○○段689 、694 、690 、687 、664 、 682 、610 地號土地共七筆土地，承買總價款為「雙方面議 」，付款方式為第一期款20% ，第二期款為50% ，第三期款 為30％，斡旋期間被告從未看過此份不動產買賣斡旋契約書 ，遑論交由被告簽署同意，且原告提出之承購總價為何均付 之闕如，雙方從未面議過，且欲買受之標的為七筆土地亦非 六筆土地，付款方式與被告所委託銷售之內容亦大相逕庭。 又被告從未收受該筆買賣定金即200 萬元之本票，顯見買賣 契約根本未成立。另原告所提原證3 之買賣斡旋契約書，原 告所欲價購之土地為系爭高雙段土地，承買總價款為「雙方 面議」，付款方式為第一期款20% ，第二期款為20% ，第三 期款為20％，第四期款為40％，斡旋期間被告從未看過此份 不動產買賣斡旋契約書，遑論交由被告簽署同意，且原告提 出之承購總價為何均付之闕如，付款方式與被告所委託銷售 之內容亦大相逕庭，又被告從未收受該筆買賣定金即150 萬 元之本票，買賣契約根本未成立。 ㈢本件兩造就買賣標的、買賣總價、付款方式、所有權移轉登 記時期、標的物交付、稅負、費用及違約等重要事項均未約 定，被告多次要求原告出面簽立正式契約原告均拒不出面， 係可歸責於原告之事由致兩造無法簽立正式買賣契約，足見 買賣契約並不成立。且依據證人高溱妘、廖偉志審理時之證 言，可知兩造就價金部分根本未達成合意，被告亦未簽立契 約內容變更合意書。又依據證人高溱妘、徐定豐所述，可知 證人高溱妘主觀認為兩造合意達成成交的時間點，早已超過 原告簽訂斡旋金契約書約定斡旋之時間，另依據禾潤公司現 存資料亦未顯示有延長斡旋期間之書面，證人高溱妘於斡旋 期滿後所為之私下口頭約定行為，根本無法拘束兩造及禾潤 公司。至於本票提交與被告時，被告當時明確表示不同意原 告所出之價金，而斡旋期滿後係證人高溱妘私自扣留本票， 足徵本票亦未轉成定金。另證人高溱妘所述買賣已成交亦有 違常情，被告既多次出現於禾潤公司會議室，為何不提供書 面與被告簽署，要求被告就成交之價位明確為認同之意思表 示，可知本件買賣仍在議價階段，兩造並未達成買賣之合意 。 ㈣禾潤公司於102 年6 月5 日及同年6 月17日收受原告簽立之 兩張本票後，於斡旋期間從未要求被告前往簽約將本票交由 被告收執或是催告被告履行契約，被告係於收受原告102 年 7 月23日所寄發之存證信函方知有此情事，之後被告即積極 要求禾潤公司請原告出面簽約並交付本票，禾潤公司以斡旋 期間已超過拒不交付本票，且兩造無法簽署正式買賣契約， 除前開對於買賣必要之點兩造未達成合意外，係因原告均不 願出面簽署正式買賣契約之故，非可歸責於被告之原因，且 被告未曾收受定金本票，是以被告自不應負擔民法第249 條 第3 款之加倍返還定金責任。依證人高溱妘之證述可知，被 告並未收受原告所開立之2 紙本票，因此該本票並未轉成定 金，更何況該2 紙本票業已註明為斡旋之用，如何能轉成定 金。若兩造就系爭六和段及高雙段土地已達成合意，然被告 未收到買方即原告之要約書及定金，本件何來成交。又依據 一般仲介業者之交易習慣，若有達成成交必會要求賣賣雙方 簽立正式書面文件，以利將來服務報酬之請求，且兩造簽立 之委賣及委買契約之對象係禾潤公司，證人高溱妘並非禾潤 公司之代表人或代理人，估不論其所言之真實性，從其從未 要求兩造簽立後續多項正式之書面文件，以及對於契約書類 之不了解，其所稱之賣賣契約已成交應屬個人錯誤之認知及 臆測，並無實據。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之 判決，願供擔保請准免宣告假執行。 三、原告主張於102 年6 月5 日及同年月17日經由禾潤公司居間 仲介，與該公司簽訂不動產買賣斡旋契約書，由原告表明願 分別以每坪25,000元、16,000元買受系爭六和段及高雙段土 地（下合稱系爭土地），並於同日簽發發票日為102 年6 月 5 日、102 年6 月17日，票號CH389884號、TH406279號，面 額200 萬元、150 萬元之本票2 紙（下稱系爭2 紙本票）交 付予禾潤公司收執為斡旋金，其性質屬禾潤公司代被告收受 之立約性質定金，故兩造間成立買賣預約，惟被告反悔拒不 簽訂買賣本約，故依民法249 條第3 款及系爭委託銷售契約 書第8 條第4 、5 項之規定，訴請被告加倍返還定金350 萬 元及遲延利息等語，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯， 是本件應審究者為：㈠原告主張簽發系爭2 紙本票交禾潤公 司收執，即已構成系爭土地買賣契約之立約定金，有無理由 ？㈡原告主張與被告間就系爭土地已成立買賣預約，有無理 由？茲論述如下： ㈠原告主張簽發系爭2 紙本票交禾潤公司收執，即已構成系爭 土地買賣契約之立約定金，有無理由？ ⒈原告於102 年6 月5 日及同年月17日與禾潤公司簽訂不動產 買賣斡旋契約書（編號JAA21134、JAA21135）記載：「立契 約書人（即購屋人，以下簡稱買方）茲為向所有權人（以下 簡稱賣方）承購如下所標示之動產標的物件，特委託受託人 居間仲介，以如後條件提出承購之意願：…第四條：斡旋金 之支付。一、買方同意於簽立本契約書同時支付受託人斡旋 金（約承購總價款之百分之三，不另立收據），其數額及支 付方式記載如下：…」（見本院卷第10頁、第12頁），參以 系爭2 紙本票背面均載有「議價使用」等字樣（見本院卷第 11頁、第13頁），從而，禾潤公司是受原告之委託而收受系 爭2 紙本票，並表明是因願意購買系爭土地而交付該2 紙本 票為斡旋金委託禾潤公司居間斡旋甚明，禾潤公司收售該斡 旋金本票，並非當然成兩造間之立約定金甚明。 ⒉依該買賣斡旋契約書第6 條第1 項約定：「買方之承購條件 於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款 方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即 為成立，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交與賣方 ，本契約即視為定金收據，賣方絕無異議。」（見本院卷第 10頁、第12頁），足證原告交付禾潤公司之系爭2 紙本票， 僅為斡旋金性質，而就被告出售系爭土地之買賣契約視為有 效成立之要件者，包含：買方提出之承購總價、付款方法及 其他承購條件符合賣方之委託條件或承購條件經買賣方雙方 達成合意，是賣方即被告於該買賣斡旋契約書上簽章同意出 售之承購條件前，或買方即原告提出之承購總價、付款方式 及其他承購條件未符合被告之委託條件時，買賣雙方尚未成 立契約關係，該斡旋金自不能就此轉換為買賣定金。準此， 被告迄今未於該買賣斡旋契約書上簽章同意承購條件，此為 兩造所不爭，並有該買賣斡旋契約書在卷可稽（見本院卷第 10頁、第12頁）。又細繹被告與禾潤公司所簽立之系爭委託 銷售契約書第1 條、第2 條及第4 條之約定，系爭六和段土 地之委託標的為：桃園縣平鎮市○○段689 、694 、690 、 687 、66 4、682 地號，委託銷售價格為：每坪單價36,000 元（嗣原告與禾潤公司於102 年5 月28日簽立契約內容變更 合意書將委託銷售價格變更為：每坪25,000元，見本院卷第 59頁），付款方式為：第一期10％、第二期10％、第三期10 ％、第四期70％；系爭高雙段土地之委託標的為：桃園縣平 鎮市○○段○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○○○○○號，委託銷售價格 為：每坪單價2 萬元，付款方式為：第一期30％、第二期25 ％、第三期25％、第四期20％（見本院卷第57頁背面、第60 頁）。再觀諸原告與禾潤公司所簽立之系爭買賣斡旋契約書 第1 條、第2 條，系爭六和段土地不動產標示係載明：土地 坐落桃園縣平鎮市○○段682 、664 、687 、699 、694 、 689 、610 地號，承購總價款及付款方式為：「雙方面議」 （第一期款20％、第二期款50％、第三期款30％）；系爭高 雙段土地不動產標示為：土地坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○ ○ ○○○○ ○○○○○○○○○○○號，承購總價款及付款方式為：「 依代書作業雙方面議」（第一期款20％、第二期款20％、第 三期款20％、第四期款40％），顯與被告上開之委託條件未 相符合。又系爭買賣斡旋契約書第2 條所載付款期別固較被 告所委託之條件有利，惟該契約書就土地承購總價款或每坪 承購單價均付之闕如，亦即買賣雙方就總價款及付款方式未 達成合意，故足徵系爭斡旋金本票並不能因徒憑禾潤公司受 原告之委託收受而解釋為立約定金性質。 ㈡原告主張與被告間就系爭土地已成立買賣預約，有無理由？ ⒈原告主張被告於100 年5 月28日、同年6 月8 日委託禾潤公 司就系爭土地進行專任銷售，委託價格系爭六和段土地為每 坪25,000元、系爭高雙段土地為每坪2 萬元（嗣被告同意調 降為每坪16,000元），委託期限分別為102 年5 月28日至同 年10月10日、102 年6 月8 日至同年10月10日，而原告於上 開委託期間內向被告之受託人即禾潤公司表達承買意願，兩 造間就價金及標的物等必要之點意思表示一致，已成立買賣 預約。經查： ⑴當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立，民法第153條第1項定有明文。又解釋契約，固須探 求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字 業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文 字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照） 。本件原告與禾潤公司簽訂之不動產買賣斡旋契約書第6 條 第1 項、第2 項分別約定：「買方（即原告）之承購條件於 本約有效期間經賣方同意（即被告），或賣方提出之承購總 價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買 賣契約即為成立，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金 交付賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議。」、「 買賣契約因前條情形而成立後，買賣雙方應於五日內至受託 人指定處所簽訂不動產買賣契約書，但簽約之期日或另有約 定者，從其約定。」，且該委託書下方並有供賣方即被告簽 署同意依本約條件出售之欄位（見本院卷第10頁、第12頁） 。準此，系爭土地之買賣契約是否成立，已明確約定若買方 之承購條件未符合賣方之委託條件者，應以原告出具之系爭 買賣斡旋契約書是否經被告即賣方簽章同意為判斷基準，且 若被告簽章同意致買賣契約成立時，禾潤公司得代理買方即 原告，將該斡旋金350 萬元轉為買賣定金之一部分，原告則 應在約定期限內出面與被告簽訂系爭土地之買賣契約書。而 被告所提之承購總價及付款方式未完全符合原告所提出之委 託條件一節，業如上述。從而，買方即原告提出以「每坪25 ,000元購買系爭六和段土地」、「每坪16,000元購買系爭高 雙段土地」之承購條件僅為要約性質，其後仍須賣方即被告 同意該承購條件，兩造意思表示才趨一致，買賣契約始能成 立。 ⑵原告主張被告業已同意其所提出以「每坪25,000元購買系爭 六和段土地」、「每坪16,000元購買系爭高雙段土地」之承 購條件云云，為被告所否認。經查，證人即原禾潤公司仲介 人員高溱妘固於本院102 年11月20日言詞辯論時證述：被告 已口頭答應原告所提之承購條件等語，然證人高溱妘亦於當 日言詞辯論時證述：「（問：你陪同廖偉志找地主談的時候 ，既然地主同意你們說的價格，為何你不把斡旋金這兩張本 票交給地主？）有，我有交給他，但是他用手把我撥掉，說 我不要賣這個價錢，要我把本票拿去退還給人家。」、「（ 問：〈提示原證一〉你們不是說賣方同意的話，他要在斡旋 契約書簽承諾簽署，為何一直沒有簽？）我拿票給他看時， 他就一直用手把票撥走，…因為他看到票來了二萬五千元不 要賣這個價，他就沒有看這個契約書，所以我們就把契約書 拿回去。」、「（問：他既然口頭答應，你為何不請他補書 面，尤其你說他一直反反覆覆，依照你們交易經驗及習慣不 是應該請他補書面嗎？）是這樣沒錯。」、「（問：為何沒 有書面？）我跟王起中碰面都是在公司有錄音錄影，…我們 都是約在公司的會議室談話。」、「（問：〈提示原證一〉 系爭六和段及高雙段買賣總價款為何？）…王起中就默認他 願意以二萬五千元及一坪一萬六千元，…默認應該不要寫， 因為他在電話中就已經答應我，…」、「（問：雙方到底有 無面議上開價金的部分？）…因為地主不要來簽怎麼會有面 議。」等語（見本院卷第205 頁背面、第206 頁、第208 頁 ），再佐以系爭買賣斡旋契約書下方另有「賣方承諾簽署」 欄位之記載，及審酌證人即禾潤公司仲介人員廖偉志亦到庭 證稱：「（問：斡旋結果為何？）因為斡旋過程中，我知道 沒有達到，我就請高小姐再去談…」、「（問：本件買賣到 最後，有無報到公司去說有成交要請兩造來簽約的事情？） 公司是還沒有，因為還沒有完成，我有請王起中來公司談， 後來好幾次他都有事情沒來，一直拖，拖到後面我就有點不 想弄，且他價錢也跳來跳去，我就請高溱妘繼續追蹤這個案 子。」、「（問：你是否有拿這兩張本票給王起中？）我有 拿給他看，我說有客戶出價要買，王起中說這個價錢不合他 不要。」、「（問：你們公司有無正式發文或存證信函通知 兩造本案已經成交要出來簽約？）本來有要發文，買方一直 要求賣方履行，但斡旋一定要賣方在契約書上簽名，但王起 中一直沒有來簽名。」等語（見本院卷第209 頁正、背面） ；證人即禾潤公司店長徐定豐證稱：「（問：本案高雙段的 部分，你們公司瞭解賣家的出價為何？）高雙段賣方一開始 的委託價錢是兩萬元，後來也是這個價錢，我們任何一張的 議價書，也沒有另外填寫。」、「（問：就本案，公司有無 人跟公司回報說本案已經成交，要請公司來促成簽約？）就 我所知是沒有…。」、「（問：據證人高溱妘說高雙段的價 格地主有同意一坪壹萬六千元出售，你是否知道？）就公司 書面資料沒有，…就仲介的立場我們是以書面為準。」、「 （問：你有就高雙段證人高溱妘說的那個價格跟地主求證？ ）地主說他沒有答應。」等語（見本院卷第210 頁背面、第 211 頁正、背面、第212 頁）之證詞以觀，堪認證人高溱妘 所證被告已口頭答應以原告所提之承購條件出售系爭土地一 節，尚非無疑。況且證人高溱妘為本件土地買賣之經紀營業 員，有原告與禾潤公司簽訂之不動產買賣斡旋契約書影本2 紙在卷可稽（見本院卷第10頁、第12頁），則其促成本件買 賣以便賺取佣金，卻遭被告推託阻撓，其證詞難免偏頗原告 ，尚難遽為採信。且由證人廖偉志、徐定豐之上開證述可知 ，賣方即被告應以書面同意買方即原告所提之承購條件始能 成立不動產之買賣斡旋契約。又被告與禾潤公司間就系爭六 和段土地之委託銷售價格由每坪36,000元調降為每坪25,000 元，既已簽立契約內容變更合意書以資為憑，而證人高溱妘 亦證述其與被告均係於仲介公司會議室洽談，本件買賣系爭 土地相關事宜，則就系爭高雙段土地之委託銷售價格由原先 之每坪2 萬元調降為每坪16,000元，卻未請被告簽立書面資 料為憑，顯與常情相悖。再被告並未收受禾潤公司轉交自原 告之350 萬元斡旋金，亦徵被告已拒絕與原告買賣系爭土地 。 ⑶又依據上開原告提出之其與禾潤公司簽訂之斡旋契約書賣方 承諾簽署欄記載「賣方聲明：本人（即被告）已詳閱『不動 產買賣斡旋契約書』並同意買方承購之條件。惟若買賣雙方 就總價款及付款方式已達成合意時，雖賣方未在本欄簽章確 認，其買賣契約仍視為成立」，本件被告不惟未在該「賣方 承諾簽署欄」確認簽章，且受託人即禾潤公司並未依據上開 斡旋契約書第6 條第1 項之約定，將斡旋金充為定金交付賣 方即被告，已如前述，顯然被告並未同意將該斡旋金轉換為 買賣定金，自難遽認兩造已有簽訂買賣預約之合意，被告無 加倍返還定金之義務。從而，本件被告並未為承諾之意思表 示，亦未於系爭買賣斡旋契約書上簽章同意承購條件，故兩 造間買賣預約尚未成立，原告主張兩造間就系爭土地已有將 來簽訂買賣契約之合意，而成立系爭土地買賣之預約，洵屬 無據。至原告雖提出證人高溱妘與被告間之手機通聯紀錄， 用以證明被告已答應原告所提之承購條件，惟該通聯紀錄僅 能證明證人高溱妘與被告間於該期間內確有密切聯絡，尚無 法證明被告已同意原告之承購條件，況若被告已同意原告之 承購條件，則被告出面與原告簽訂預約或本約即可，何必要 仲介人員一直撥打電話？自不得逕以該通聯紀錄作為有利於 原告之認定。 ⑷原告主張；原告既已交付系爭2 紙本票予禾潤公司，依照民 法第248 條規定，推定兩造間買賣契約成立，且依系爭委託 銷售契約書第8 條第1 款約定及民法第103 條第1 項規定， 被告與禾潤公司既簽訂委託銷售契約書，即表示被告同意於 銷售期間內授權禾潤公司代為處理系爭土地買賣之權限，原 告既已於102 年6 月5 日及同年月17日將系爭2 紙本票交付 禾潤公司，則無論禾潤公司有無將系爭2 紙本票轉交被告， 均視為被告業已收受系爭2 紙本票云云。惟查：原告交付予 禾潤公司之系爭2 紙本票，僅係斡旋金本票，因未經被告於 系爭買賣斡旋契約書上簽認同意，並非立約定金，已如前述 ，故自不能據此認定兩造買賣預約已經成立；且觀諸系爭委 託銷售契約書第8 條第2 款約定：「甲方（即被告）承諾買 方之要約條件或買方提出之承購總價、付款方式及其他購屋 條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。此時 若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方（即禾 潤公司）無須再行通知甲方即得全權代理收受定金。」之記 載（見本院卷第57頁背面、第60頁），禾潤公司得以被授權 代理被告收受購屋定金，顯係以買賣契約成立為前提，始得 將收受之斡旋金轉為定金性質，又兩造間買賣契約之預約未 成立，已如上述，故禾潤公司實無將系爭2 紙本票（即斡旋 金本票）轉為立約定金之權限。 ⑸原告另主張本件因可歸責於被告之事由致無法完成買賣，被 告應依民法第249 條第3 款之規定加倍返還原告已支付之定 金350 萬元等語，為被告所否認，經查：按「主債務人對於 上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得 依民法第二百四十九條第三款請求如應為加倍返還定金。惟 上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還 定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應 適用民法第二百五十九條之規定，認主債務人負有返還原付 定金，回復原狀之義務。」最高法院43年台上字第607 號判 例可資參照，又「民法第二百四十九條第三款規定之加倍返 還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行 為其前提，與民法第二百五十九條第二款規定之附加利息償 還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能同 時併存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系爭 買賣契約已經解除，則除依民法第二百五十九條規定請求回 復原狀，若有其他損害，並得依同法第二百六十條規定請求 損害賠償外，自難併依民法第二百四十九條第三款規定請求 上訴人加倍返還定金。」最高法院91年度台上字第2027號亦 著有裁判可參，本件被告係因不願出賣系爭土地而不為給付 ，係能給付而不為給付，並非給付不能，揆諸最高法院上開 判例及裁判意旨，原告依民法第249 條第3 款之規定，請求 被告應加倍返還原告已支付之定金350 萬元云云，即為無理 由。 ⒉從而，兩造間既未成立系爭土地買賣之預約，業如上述；更 遑論系爭土地係不為給付，而非給付不能一事，則揆諸上揭 判例意旨，原告請求被告應加倍返還所受定金，更無理由。 四、綜上所述，禾潤公司係受原告之委託收受系爭2 紙本票，其 僅屬斡旋金而非立約定金，兩造間並無成立買賣預約關係， 則原告依民法第249 條第3 款規定、系爭買賣斡旋契約書第 6 條第2 項約定，及被告與第三人禾潤公司間之系爭委託銷 售契約書第8 條第4 、5 項等約定，訴請被告加倍返還350 萬元定金及其法定遲延利息，並無理由，應予駁回。原告之 訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回 之。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 24 日 民事第一庭 法 官 徐 培 元 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 24 日 書記官 邱 仲 騏