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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第75號 原　　　告　光聯興業股份有限公司 法定代理人　黃岳盟 訴訟代理人　江東原律師 　　　　　　吳奕綸律師 複 代理 人　林晉宏律師 被　　　告　吳月霞 訴訟代理人　薛進坤律師 複 代理 人　游正曄律師 上列當事人間請求債務人異議之訴事件，於民國103 年12月18日 辯論終結，本院判決如下： 主 文 本院一○一年度司執字第九八六四五號拍賣抵押物強制執行事件 ，於超過「新臺幣捌仟柒佰參拾壹萬叁仟伍佰肆拾捌元」部分， 應予撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。 事實及理由 一、按當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，固為民 事訴訟法第253 條規定所不許，惟該條所禁止之重訴，自指 同一事件而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律 關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同 一事件，而受重訴之禁止（最高法院19年上字第278 號判例 、103 年度台抗字第441 號裁定參照）。查原告前曾向本院 提起102 年度重訴字第74號訴訟，係以系爭最高限額抵押權 約定之原債權確定期日屆至，被告遲未與原告結算實際債權 額，而本於最高限額抵押權之作用，請求被告結算實際債權 額，並將系爭最高限額抵押權變更為普通抵押權。茲原告提 起本件債務人異議之訴，乃本於程序法（強制執行法）上之 異議權，訴請撤銷強制執行程序，先後二訴法律關係不同， 並非就同一法律關係而為同一請求，不生一事不再理之問題 ，被告辯稱原告係就同一事件更行起訴云云，容有誤會而不 可採，合先敘明。 二、原告起訴主張： （一）原告於98年2 月5 日以其所有坐落於楊梅市○○段1322、 1323、1437、1438、1439、1442、1443、1444、1445、 1446、1447、1448地號及楊梅市○○段187 、188 、189 、190 、195-2 地號及雙榮段1357、1364、1365地號及楊 梅市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號共23筆不動產（下稱系 爭房地），以被告為抵押權人，設定擔保債權總金額新臺 幣（下同）2 億元，存續期間為98年2 月5 日至101 年2 月2 日止之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權） ，以擔保原告與被告間之債務。惟被告嗣後以與原告無關 之債權憑證聲請裁定拍賣抵押物（鈞院101 年度司拍字第 240 號民事裁定），並持以聲請強制執行，經鈞院民事執 行處以101 年度司執字第98645 號案件受理在案。 （二）被告主張系爭最高限額抵押權擔保之債權金額與實際不符 ，茲將系爭最高限額抵押權之實際確定擔保債權金額，分 述如下： 1、被告支付與原告部分： 依被告聲請強制執行狀附表二（即原告附件1 ）所示，被 告實際匯款與原告之金額，僅編號第1-9 、11、20、28、 34，總共為00000000元。而被告於鈞院102 年重訴字第74 號案件所提強制執行之聲請，業經鈞院民事執行處以101 年度司執字第98645 號裁定駁回，雖被告聲明異議，仍經 鈞院民事庭以102 年度司執聲字第141 號裁定異議駁回， 該裁定附表編號13-34 、附表三編號7 至20部分之憑證， 其匯款收款人或支票發票人均非原告，原告主張此部分債 權不存在。另原告附件1 編號34，被告匯款400 萬元部分 ，實際上係原告為還款被告100 萬元，以翔聯企業股份有 限公司（下稱翔聯公司）之支票，票貼給被告共0000000 元，再由被告匯回0000000 元，並非借貸關係，應予扣除 。故被告支付與原告部分，扣除400 萬元後，實際匯與原 告之金額為00000000元。 2、被告主張原告積欠之票據債務部分： 被告於聲請強制執行狀檢附之20張支票（即原告附件2 ） ，僅編號1 至6 為原告簽發（金額共00000000元），但原 告並無收受該6 筆對應之款項，且上開支票均已罹於時效 ，依票據法第22條第1 項規定，原告得拒絕給付；而其餘 編號7 至20之發票人皆非原告，與原告無關。 3、被告主張之原告股權部份： 被告以持有原告股票480 萬股，總價值共計4800萬元，主 張原告公司負有4800萬元之債務，然股份並非股東對公司 之債權，被告上開主張，顯屬無稽。 4、原告還款部分： 依原告附表2 之原告還款明細表及還款憑證，原告共已還 款1630萬元。 5、欠款餘額： 原告之欠款餘額為0000000 元（計算式：總匯入款000000 00元－已還款1630萬元－應扣除款400 萬元＝0000000 元 ）。 6、利息部分： 原告於101 年3 月6 日至101 年10月21日已多次請求被告 結算債權金額並辦理受領事宜，然被告不但未聯繫受領事 宜且刻意不履行民法第881 條之13規定之結算義務，無故 拒絕受領，依民法第230 條之規定，於被告受原告最後通 知之受領日期101 年10月21日後，原告已無庸負擔遲延利 息。利息之計算，依原告附表1 右方欄位說明，計至101 年10月21日止為0000000 元，並扣除已還款多計之利息部 分0000000 元，101 年10月21日止之遲延利息合計為0000 000 元。 7、違約金部分： 依原證1 ，兩造約定違約金以擔保債權確定日期101 年2 月2 日後，每逾1 日每萬元以20元計。被告未為結算及辦 理受領事宜，縱有違約金之約定，於原告最後通知受領日 期101 年10月21日後，因被告仍未進行結算及受領程序， 無可歸責於原告之事由，自無違約金之適用。依附表1 違 約金之計算，由101 年2 月2 日計至101 年10月21日，共 計263 天，欠款加利息為0000000 元263 天20╱1000 0 ，違約金共計0000000 元。 8、系爭最高限額抵押權總擔保金額： 被告匯款與原告之金額總共為00000000元，加計利息0000 000 元、違約金0000000 元，並扣除原告附件2 編號34被 告匯款400 萬元及原告已還款1630萬元，共計為00000000 元。 （三）原告與被告間之實際債務僅00000000元，然被告卻主張原 告積欠之債務達2 億元，並據該「不成立」之債權聲請拍 賣抵押物之裁定，有違誠信原則及權利濫用。而本件若認 定債權額為4000萬元以下，於原告供擔保範圍內，足以用 現金清償，無須拍賣不動產。爰依強制執行法第14條第2 項規定提起本訴等語。並聲明：①本院101 年度司執字第 98645 號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，應予 撤銷；②原告願供擔保，請准裁定鈞院101 年度司執字第 98645 號強制執行案件，於本件異議之訴判決確定前停止 執行。 三、被告則以： （一）原告係對債權額金額提起異議，然原告已於102 年2 月21 日就同一事件向鈞院提起102 年度重訴字第74號結算債權 額之訴，本件再行起訴有違民事訴訟法第249 條第7 項、 第253 條規定之一事不再理原則。 （二）原告起訴聲明為請求撤銷強制執行程序，惟原告之理由僅 為債權額之爭議，並未論及強制執行程序有何違法，原告 起訴聲明與理由顯有矛盾。又依鈞院102 年度重訴字第75 號判決內容所示，原告積欠之債權本金為00000000元，而 原告亦曾於鈞院101 年度補字第511 號案件自認其借款本 金為00000000元，因原告迄未清償借款，被告依法對原告 提起拍賣抵押物強制執行，並無違誤。 （三）匯整被告借款予原告之明細，可知被告共借款54筆、本金 合計000000000 元予原告，若僅計算至102 年5 月29日為 止之利息為00000000元，僅本金及利息即高達000000000 元，遑論尚有00000000元之違約金（總計為000000000 元 ），如計算至拍賣變價清償日，顯逾登記之抵押債權金額 2 億元。且對於被告給付原告之款項，原告於他案調解時 亦有提出明細表自認其向被告借款之本金至少高達7000餘 萬元（參鈞院101 年度司壢調字第65號，被告附件6 ）， 亦遠高於原告起訴主張之借款金額。是被告借款予原告， 非原告所稱僅有13筆共2618餘萬元，亦未如原告所稱已償 還部分借款。原告未依調解時所自認之借款金額償還被告 ，且一再變更應還款之金額，迄今亦未向被告提出還款方 式或承諾何時還款，被告無奈提起拍賣抵押物強制執行確 保債權之實現，絕無原告所稱拒絕核對債權金額企圖拖延 清償之情。 （四）原告對於積欠被告債務之說詞反覆，臚陳如下： 原告於101 年11月12日向鈞院提起結算債權額之訴時，自 認被告匯款借予原告之總金額為00000000元（案號：鈞院 101 年補字511 號，參被告附件3 ）；旋後原告亦有主張 被告債權額為00000000元者；爾後原告於調解時（參附件 6 ）再次主張被告匯款借予原告之債權總金額00000000元 ，雙方之爭執仍與鈞院101 年補字511 號案件相同，被告 仍否認匯款借予原告之債權僅為此金額；最後於調解不成 立後，原告曾透過訴訟代理人發函給被告自承對於被告之 債務為0000000 元（參被告附件7 ），現又於本案起訴狀 主張對於被告之債務僅有00000000元（原告於103 年5 月 26日之民事準備書狀又改稱為00000000元），原告主張前 後矛盾。 （五）被告對於原告有巨額債權存在，業獲原告自認： 1、匯款部分： (1)受款人為原告或為訴外人黃維祝者： 原告主張被告匯款予黃維祝，與原告無關。惟被告係依原 告當時法定代理人黃維祝之指示匯款至指定帳戶，外觀上 任何人皆不會質疑其指示行為不歸屬於原告。且原告不僅 在第一次提起結算債權額訴訟起訴時檢附之附件2 自認匯 款予黃維祝即等同於匯款予原告。且原告於調解案時亦承 認匯款予黃維祝，即屬其受款人為光聯公司，證明被告依 原告指示匯款乃係真實，而原告亦確實有收到被告之款項 。再者，黃維祝亦曾於101 年3 月6 日委由律師發函自認 以原告所有之系爭土地及建物擔保黃維祝與被告間之債務 ，故黃維祝對於被告之債務，亦屬原告之債務。 (2)受款人為第三人者（如吳東進、劉書伸、林志鴻、房志彥 、伍意特殊系統有限公司等）： 原告辯稱匯款給上開第三人亦跟原告無關，惟該等款項係 斯時原告法定代理人黃維祝商請被告代為還款給上開第三 人等之積欠款項，此部分亦由原告在第一次提起結算債權 額訴訟起訴時檢附之「附件2 」以及於調解時已有自認。 (3)綜上，被告匯款紀錄總計34筆並經原告於前案及調解時自 認，合計債權金額為00000000元。 2、被告取得支票部分（發票人為原告及黃維祝）： 該20張支票乃原告因資金需求向被告借款，於尚未還款時 ，原告為取信被告，陸續開立支票並將原告所有坐落高雄 之不動產及斯時原告法定代理人黃維祝之臺北不動產，分 別設定最高限額抵押權6500萬元以及2000萬元予被告。嗣 後原告因故須處理該2 處不動產，而被告因已陸續持有由 原告及斯時原告法定代理人黃維祝所開立之20張支票，總 計為00000000元之票款，遂同意塗銷上開2 處不動產設定 之抵押權。詎料，塗銷後原告不願返還借款，更屢次認為 該些支票與原告無關。若原告與被告間未存有債權債務關 係，被告為何可持有由原告或其法定代理人所開立支票， 且債務人會於借款的同時開立與借款金額相同之支票作為 借款證明，乃民間借款習慣。是以，原告若否認支票債務 之存在，則應就發票之原因及已為清償之事實，負舉證之 責。又原告曾在第一次提起結算債權額之訴主張票據作廢 ，惟基於票據之無因性，原告應依民事訴訟法第277 條之 規定提出已依票據法規定程序作廢之證明文件為證。退步 言之，原告如認為票據作廢或已付款卻未收回，顯與商業 習慣不符，足證原告純為臨訟辯詞。 3、綜上所述，原告對被告之債務總額應為000000000 元（計 算式：匯款00000000元＋支票00000000元＝000000000 元 ）。 （六）被告從未收得原告返還款項，原告主張顯與事實不符：原 告所提還款明細並未敘明係返還何筆利息、何筆本金，其 既然主張還款，應先敘明還款之客體為何？退步言之，依 民法第321 至323 條前段規定，如原告僅係返還利息，而 未償還原本金，則被告請求原告清償全部借款，並無違誤 。至原告於本案雖聲稱有還款，卻未提出還款明細。被告 業已依原告於他案提出之還款明細答辯如後： 1、還款金額為「30萬」元者（計9 筆，總計270 萬元）： 斯時原告法定代理人黃維祝因長期吃住在被告住處而無任 何分攤，黃維祝自覺無顏受被告供養，遂每月提供其對原 告可領取之薪資30萬元補貼其與被告2 人生活費用及日常 生活開銷，非屬原告之返還借款。而附件10、12之匯款單 據已模糊不清，無法辦認真偽，被告否認有收受該2 筆款 項。 2、還款明細中項次「2 」匯款人係為第三人，非屬明細表內 所載之原告，被告否認該款項與本件有關。 3、依民事訴訟法第357 條前項規定及最高法院91年台上字第 1645號判決與同院42年台上字第1152號判決意旨，還款明 細中項次「6 」所檢附之匯款通知單入帳科目為「股東往 來- 黃維祝」，並非表明係「返還款項」，且該匯款通知 單上亦無公司大小章，如何證明係原告返還何筆借款與被 告？抑或是黃維祝還款予原告之股東往來？被告否認該文 書之形式真正性，且與被告對原告之債權毫無關聯。而還 款明細項次「15」之款項，原告所檢附之證據，其明細表 上亦同樣無任何公司大小章，無法判讀該文件之真正性， 故被告亦否認該文件之形式真正性；且該文件僅能證明被 告匯入300 萬元予原告，但無原告給付1000萬元予被告之 證據，被告亦否認該項還款之存在。 （七）依最高法院102 台上字第543 號判決及52年台上字第1693 號判例意旨，原告設定最高限額抵押權與被告時，於公契 內載明「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在 尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內 所負之債務，包括借款、票據、協議書」，縱該抵押權係 設定於98年間，該公契已載明擔保範圍包含過去未清償之 債務。因此，只要在98年以前借款但未清償者，即為系爭 最高限額抵押權所擔保之範圍，舉例而言，被告最早匯款 借予原告之起迄日為95年6 月1 日，金額為900 萬元，該 筆款項為被告依原告斯時法定代理人黃維祝指示匯款，此 部分亦由原告於他案調解時所承認（參被告附件6 ）。原 告雖主張「…原告共已還款1630萬元…非匯款與原告之匯 款單據、非原告簽發之支票、與債務無關之股票…而認被 告顯有違反誠信原則及權利濫用之實」云云。惟原告於10 1 年11月12日提起結算債權額之訴時（案號：101 年度補 字511 號，參被告附件3 ），於起訴狀自認被告匯款總金 額為00000000元（此為原告所自認之金額，尚未加計利息 、違約金，被告否認僅有此債權金額），對於非匯款於原 告之單據，要無爭執，原告於本案主張所謂非匯款予原告 之匯款單據、支票等於上開案件並無否認，雙方爭執者僅 有還款金額。且原告將系爭房地設定抵押權與被告時，並 未約定於各該系爭房地設定不同之債權金額。因抵押權之 不可分性，縱如原告所稱渠已清償部分債務，惟因系爭房 地設定之抵押權並為各別登記，則當被告之債權尚未獲得 滿足清償時，被告依抵押權人之權利所持有之准予拍賣抵 押物裁定，並非違法之執行名義。 （八）系爭房地之第一順位抵押權人為兆豐國際商業銀行股份有 限公司，登記之抵押債權金額為1 億5000萬元，存續期間 為76年5 月19日至106 年5 月18日。本件因有第一順位抵 押權人存在，被告是否可足額受償尚有變數，並無超額查 封之情形。另本件尚有假扣押債權人華南商業銀行股份有 限公司以普通債權00000000元聲請假扣押系爭房地，原告 不向其主張超額查封，卻稱抵押權人超額查封，顯與超額 查封之定義有違。 （九）原告主張被告有違反誠信原則及權利濫用云云，迺被告所 提出之單據原告早已於他案自認，更甚者原告所稱非原告 之名之匯款單據等，業已由原告前法定代理人黃維祝委任 律師函知被告，原告以系爭不動產擔保其及斯時法定代理 人黃維祝之債務。故被告提出單據並無違反誠信原則等語 置辯。並聲明：原告之訴駁回。 四、本院依兩造歷次陳述整理爭點如下： （一）不爭執事項 1、原告於98年2 月5 日以其所有系爭房地，設定2 億元之最 高限額抵押權（存續期間為98年2 月5 日至101 年2 月2 日）予被告。 2、被告於本院102 年度重訴字第74號案件提出之被證10、11 、12、13、17、24、30、35、37、40、50、52等12筆借款 ，本金金額合計為00000000元，係在系爭最高限額抵押權 擔保範圍內（見重訴卷二第77、80頁）。 3、被告於103 年3 月3 日提出匯款水單及相關文件之形式真 正性（見重訴卷二第73頁背面）。 4、系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定而發生結算之效 力（見重訴卷二第119 頁背面）。 （二）爭執事項： 1、系爭最高限額抵押權所擔保之債權金額為何？ 2、原告提起本件債務人異議之訴，是否有據？ 五、得心證之理由： （一）系爭最高限額抵押權所擔保之債權金額為何？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。請求履行債務之訴 ，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由 原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真 實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證 責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例要旨 參照）。依舉證責任分配之原則，系爭最高限額抵押權所 擔保之債權是否存在，自應由主張債權存在之被告負舉證 責任。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證 事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任 之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間 接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因 果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當 事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。 此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之 ，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之 狀態承擔此一不利益。 2、被告主張依被告附件5 所示，曾貸與原告54筆款項，本金 合計000000000 元，如計算至清償日之利息與違約金總額 ，顯逾登記之最高限額抵押權2 億元，原告則以前詞否認 。經查： （1）依被告於重訴卷二第34-36 頁背面、第37頁背面提出之匯 出匯款申請書及明細表所示，被告確分別於95年6 月1 日 匯款900 萬元、95年6 月8 日匯款200 萬元、95年10月12 日匯款500 萬元、於96年3 月12日匯款280 萬元、96年5 月30日匯款510 萬元、97年2 月29日匯款0000000 元，共 計00000000元予黃維祝等情堪予認定。 （2）依被告於重訴卷二第35頁背面提出之匯出匯款申請書所示 ，其上記載匯款人為被告、黃維祝，於95年12月15日匯款 500 萬元與受款人為吳東進，自足認定。 （3）依被告於重訴卷二第42頁背面至第44頁背面提出之匯出匯 款申請書所示，被告確分別於97年10月14日匯款50萬元與 訴外人劉書伸、97年10月14日匯款424 萬元與訴外人林志 鴻、於97年10月15日匯款0000000 元與黃維祝、97年10月 27日匯款160 萬元與黃維祝，被告上開匯款款項總計為00 00000 元。 （4）依被告於重訴二卷第46頁提出之匯出匯款申請書所示，被 告確於97年10月30日匯款200 萬元與黃維祝，堪予認定。 （5）依被告於重訴二卷第52頁提出之匯出匯款申請書所示，被 告確於97年12月2 日確匯款275000元黃維祝，堪予認定。 （6）依被告於重訴卷二第53頁背面提出之匯款申請書及明細表 所示，被告確於97年12月16日匯款100 萬元予訴外人房志 彥，堪予認定。 （7）依被告於重訴二卷第57頁背面提出之簽收單所示，被告確 於98年2 月3 日交付現金300 萬元與黃維祝，堪予認定。 （8）依被告於重訴二卷第58頁提出之匯出匯款申請書所示，被 告確於98年2 月16日匯款20萬元與原告，堪予認定。 （9）依被告於重訴二卷第58頁背面提出之被證51匯款單所示， 黃維祝確於98年2 月20日匯款26萬元與訴外人江輝亮，堪 予認定。 （10）又上開匯出匯款申請書、明細表、簽收單之受款人等，形 式上雖為原告以外之第三人，然原告司於另案起訴（即本 院以101 年度補字第511 號）時，起訴狀附表之附表一即 表示上開金額係原告所借得等節，有起訴狀暨附表在卷可 憑（見本院102 年度重訴字第74號卷二第64-68 、70頁） ，且依證人房志彥於該案審理時結證稱：被證41所示100 萬元，是幫原告與永境環保公司牽線，代墊購買棄土證明 、申請清運許可及最終處理之費用，因被告與當時原告法 定代理人黃維祝同住，遂由被告匯款給我100 萬元，黃維 祝都知情也同意等語（同上卷第127-128 頁背面），可證 原告於本院101 年度補字第511 號起訴狀附表之附表一即 表示上開金額係原告所借得一節，並非無據，原告空言否 認上情，尚難採信。綜上，此部分原告向被告借款總數為 ：00000000元（計算式為：00000000元+500萬元+0000000 元+200萬元+275000 元+100萬元+300萬元+20 萬元+26 萬 元＝00000000元）。 (11)依被告於重訴卷二第41頁背面提出之支票所示，此支票之 發票人為原告，面額為504000元，受款人為被告，按票據 乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所 載文義定之，與基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之 行使，不以其原因關係存在為前提，是執票人行使票據上 權利時，就其原因關係存在與否，本不負舉證責任。雖於 直接前後手之際，依票據法第13條規定，票據債務人以自 己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，仍應先由票據 債務人就該抗辯事由負舉證之責任。必待為票據基礎之原 因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當 事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭 執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則。系爭支票 已將應記載之事項載明，完成發票行為，上訴人係系爭支 票之執票人，即得行使票據上之權利，被上訴人自應就阻 礙上訴人行使票據權利之事由，負舉證責任（最高法院10 2 年度台簡上字第15號、102 年度台簡上字第6 號、101 年度台簡上字第23號、101 年度台簡上字第14號、101 年 度台簡上字第7 號裁判意旨參照）。是以票據上權利之行 使，既不以其原因關係存在為前提，則執票人本於票據關 係請求票據債務人給付票款，並提出真正有效之票據以為 立證方法時，自應認執票人就票據給付請求權發生所須具 備之特別要件，已負舉證之責；此時票據債務人如認自己 與執票人間存有票據法第13條之抗辯事由時，應由票據債 務人就該抗辯事由存在之事實負舉證責任，且因執票人就 票據原因之存在本不負舉證之責，自不得以其主張係由某 種原因持有票據，該原因為票據債務人否認，即認應轉換 舉證責任，而改由執票人就票據原因之存在負責舉證，否 則殊與舉證責任分擔之原則有違。原告就此票據否認被告 之主張，然迄今未舉證以實其說，原告所辯難認有據，堪 認被告主張原告積欠504000元之事實，洵屬可信。雖原告 另抗辯已罹於票據法之請求權時效，然上開認定部分為票 據上基礎之原因關係，與票據法上之請求權時效無涉，原 告執此為據，尚有誤會。 （12）依被告於重訴卷二第50頁至背面提出之支票所示，上開2 張支票之發票人確為原告，面額各615840元、00000000元 ，受款人為被告，依前揭票據法上之舉證責任分配，應由 原告就原因關係不存在負舉證責任，原告就上開票據否認 被告之主張，然迄今未舉證以實其說，原告所辯難認有據 ，堪認被告主張原告積欠615840元、00000000元，共計00 000000元之事實，應屬有理。雖原告另抗辯已罹於票據法 之請求權時效，然上開認定部分為票據上基礎之原因關係 ，與票據法上之請求權時效無涉，原告執此為據，尚有誤 會。 （13）依被告於重訴卷二第52頁背面提出之支票所示，該支票之 發票人確為原告，面額516400元，受款人為被告，依前揭 票據法上之舉證責任分配，應由原告就原因關係不存在負 舉證責任，原告就上開票據否認被告之主張，然迄今未舉 證以實其說，原告所辯難認有據，堪認被告主張原告積欠 516400元之事實，應屬有理。雖原告另抗辯已罹於票據法 之請求權時效，然上開認定部分為票據上基礎之原因關係 ，與票據法上之請求權時效無涉，原告執此為據，尚有誤 會。 （14）依被告於重訴卷二第56頁背面提出之支票所示，上開支票 之發票人確為原告，面額525400元，受款人為被告，依前 揭票據法上之舉證責任分配，應由原告就原因關係不存在 負舉證責任，原告就上開票據否認被告之主張，然迄今未 舉證以實其說，原告所辯難認有據，堪認被告主張原告積 欠525400元之事實，應屬有理。雖原告另抗辯已離於票據 法之請求權時效，然上開認定部分為票據上基礎之原因關 係，與票據法上之請求權時效無涉，原告執此為據，尚有 誤會。 （15）被告主張其分別於97年10月28日匯款192 萬元（見重訴卷 第45頁）、97年11月6 日交付8 萬元（同上卷二第46頁背 面）與原告云云，均為原告所否認，上開明細表並無何匯 款紀錄，被告亦未舉證以實其說，此部分主張自難採信。 （16）被告雖執有重訴卷二第41、44頁所示面額均為87500 元之 2 紙支票，然上開票據非原告所簽發，被告亦未舉證此票 據與原告有何關聯，難認此部分被告主張有據。 （17）被告主張依重訴卷二第47-48 頁所示之3 張支票，曾分別 貸與60萬元、612625元、7973元與原告，雖上開3 紙支票 乃為黃維祝所簽發，而原告於另案起訴（即本院以101 年 度補字第511 號）時，起訴狀附表之附表一即自認上開金 額係原告光聯公司於97年10月15日所借得，由黃維祝簽發 上開票據清償但未兌現等節，有起訴狀暨附表在卷可憑（ 見本院102 年度重訴字第74號卷二第64-67 頁），原告空 言否認，自屬無據，然此部分之款項業據本院認定如被告 於重訴卷二第43頁背面提出匯出匯款申請書所示之款項， 被告重複請求，亦屬無據。 （18）被告主張依重訴卷二第49頁至背面所示之2 張支票，曾分 別貸與67萬元、00000000元與原告，雖上開2 紙支票乃為 黃維祝所簽發，而原告於另案起訴（即本院以101 年度補 字第511 號）時，起訴狀附表之附表一即自認上開金額係 原告光聯公司分別於96年3 月12日借得280 萬元、於97年 2 月29日借得0000000 元，嗣後由黃維祝簽發上開票據清 償但未兌現等節，有起訴狀暨附表在卷可憑（見本院102 年度重訴字第74號卷二第64-67頁），且96年3 月12日280 萬元之款項為如重訴卷二第36頁之匯出匯款申請書所示， 於97年2 月29日0000000 元之款項為如重訴卷二第37頁背 面之匯出匯款申請書所示，被告重複請求，亦屬無據。 （19）被告主張依重訴卷二第51頁背面所示提款憑證，曾貸與原 告30萬元云云，然為原告所否認，而上開提款憑證，乃記 載「傑立宏餐廳陳敦仁」，未見被告舉證與原告有何關聯 ，難認被告主張有據。 （20）被告主張依重訴卷二第54頁所示之支票，曾貸與原告6230 40元，然上開支票乃原告所簽發，而原告於另案起訴（即 本院以101 年度補字第511 號）時，起訴狀附表之附表一 即自認上開金額係原告於97年9 月16日借得50萬元（即不 爭執事項第2 點所示被證13），嗣後由黃維祝簽發上開票 據清償但未兌現等節，有起訴狀暨附表在卷可憑（見本院 102 年度重訴字第74號卷二第64至67頁），被告重複主張 ，亦屬無據。 （21）被告主張依重訴卷二第54頁背面至55頁背面所示3 紙支票 ，曾分別貸與原告212964元、21萬元、21萬，雖上開支票 乃為黃維祝所簽發，而原告於另案起訴（即本院以101 年 度補字第511 號）時，起訴狀附表之附表一即表示上開支 票係黃維祝用以償還本件被證1 至4 所示款項1150萬元之 利息，但未兌現等節，被告重複主張，亦屬無據。 （22）被告主張依重訴卷二第56、57頁所示2 紙支票，曾分別貸 與原告398466元、87500 元，雖上開支票乃為黃維祝所簽 發，而被告亦未舉證與原告有何關聯，被告就此主張原告 欠款云云，尚屬無據。 （23）被告主張依重訴卷二第59頁背面所示支票，曾貸與原告87 500 元，雖上開支票乃黃維祝所簽發，而被告亦未舉證與 原告有何關聯，被告就此主張原告欠款云云，尚屬無據。 （24）綜合上開（11）至（14）之認定，原告積欠被告款項為00 000000元（計算式為：504000元+0000000元+516400 元+5 25400 元＝00000000元），則原告積欠被告欠款之本金為 00000000元（計算式為：00000000元（不爭執事項第2 點 所示）+00000000 元+00000000 元＝00000000元）。 3、原告已清償債務之數額若干？ 原告提出還款明細表及匯款單據（見重訴卷一第27-47 頁 ）主張業已清償被告1630萬元，為被告所否認，經查： (1) 私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者， 不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。兩造於103 年 3 月11日言詞辯論時，即表示不爭執被告於103 年3 月3 日民事陳報狀提出所有匯款水單與相關證明文件之形式上 真正等語（見重訴卷二第73頁背面），嗣被告抗辯原告於 另案（即本院102 年度重訴字第74號案件）所提附表二附 件6 、10、12、15單據之形式上真正云云（見重訴卷二第 94頁背面至第95頁），惟按當事人或其訴訟代理人於訴訟 上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及 法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之 基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自 認之事實相反之認定（最高法院101 年度台上字第1029號 判決參照），被告既未依法撤銷自認，上開文書資料形式 上真正即屬無疑，本院自得採為判決之基礎。 (2) 依原告所提附表二檢附之匯款委託書、大宗匯款委託暨授 權取款申請書所示（見重訴卷一第28-47 頁），原告確有 匯款1630萬元予被告之事實，堪予認定。 (3) 被告雖抗辯上開匯款270 萬元中，因斯時原告法定代理人 黃維祝與其為男女朋友，黃維祝居住在其家中，為支付日 常生活開銷等，遂將薪資供2 人生活費用云云。證人陳曼 玲於本院102 年度重訴字第74號案件審理時證稱：與被告 是20年的朋友，沒見過黃維祝，聽被告說黃維祝無支付任 何生活費，因被告抱怨，黃維祝才把薪水由會計直接轉入 被告帳戶等語（見該案卷二第129 頁），然證人陳曼玲與 黃維祝從未謀面，所聽聞均係被告片面轉述，是否可信， 已非無疑；再者，匯款委託書上所載匯款人均為原告，法 人人格與自然人人格本各自獨立，已難認上開匯款係黃維 祝用以支付共同生活費用，被告上開所辯，顯不足採。 (4) 被告抗辯依原告附表二編號2 之匯款委託書所示（見重訴 卷一第29頁），匯款人係第三人伍意特殊系統有限公司， 非屬原告，與本件無關云云。然上開匯款委託書之匯款人 姓名，形式上雖為伍意特殊系統有限公司，惟被告於103 年6 月16日民事答辯二狀陳稱，被告匯款受款人為第三人 伍意特殊系統有限公司者，係受原告當時法定代理人黃維 祝所指示，並將該匯款列入原告之借款（見重訴卷二第93 頁背面- 第94頁），可見被告認定匯款予伍意特殊系統有 限公司之款項，該借貸關係實則存在於原告與被告間；且 衡諸匯款委託書為交易之憑證，依商業習慣通常由匯款人 自行保存，是該匯款委託書形式上匯款人雖為伍意特殊系 統有限公司，但實際匯款人應為持有該憑證之原告所清償 。被告抗辯上開匯款並非原告清償之款項，與其民事答辯 二狀之抗辯及交易習慣有違，尚難憑採。 (5) 被告抗辯依原告附表二編號6 檢附之匯款通知單之入帳科 目為「股東往來- 黃維祝」（見重訴卷一第33頁），並非 原告清償款項，且否認該文書之形式真正性云云。惟被告 固否認上開匯款通知單之形式真正性，但並不爭執有收到 上開匯款。且觀諸該匯款單上記載「翔聯支票交付吳董9 月15日」之金額總和為0000000 元，核與重訴卷二第34- 35頁所示，發票人為翔聯公司，受款人為原告，並有被告 簽名之5 紙支票之票面金額總和相符，而依重訴卷一第36 頁之存摺明細所示，被告於98年8 月24日匯款160366元及 400 萬元，合計0000000 元，經核與原告主張上開支票係 以票貼方式，還款100 萬元予被告相符。原告上開主張， 應為可採，被告空言否認，自無足取。 (6) 被告抗辯原告附表二編號15明細表（見重訴卷一第41頁） ，無公司大小章，否認該明細表之形式真正性，且該明細 表不能證明原告已給付1000萬元予被告云云： A、經本院調閱本院102 年度重訴字第74號案卷，坐落高雄市 ○鎮區○○段○○○○○號土地及4468、4469、4475建號建物 ，於98年間為黃維祝所有，並設定最高限額抵押權500 萬 元與被告等節，有他項權利證明書在卷（見本院102 年度 重訴字第74號卷二第54-55頁）可稽，自足認定。 B、被告於另訴（本院102 年度重訴字第74號）不爭執原告已 給付上開1000萬元，僅爭執該1000萬用係用以清償原告以 上開高雄市房地設定最高限額6500萬元抵押權予被告之債 務，有被告民事答辯三狀在卷可稽。觀諸原告提出之出售 金額明細表、陽信商業銀行信託財產結算出款指示書及存 摺明細影本（見重訴卷一第45-47 頁），可見原告所有上 開高雄市房地，賣方係以被告名義登記，且交屋尾款0000 0000元係由陽信商業銀行匯至被告之上海商業儲蓄銀行內 湖分行帳號00000000000000帳戶，而被告於99年6 月21日 再將300 萬元匯入原告名下之帳戶，原告主張其以高雄市 房地之價款對被告清償1000萬元，應屬有據，被告空言否 認，自不足採。 (7) 綜上，可認原告抗辯清償1630萬元，確屬有據。惟按清償 人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。 民法第323 條前段定有明文。原告所清償之1630萬元，自 應先抵充利息，不得逕行扣除本金。 4、系爭借款利息及違約金之數額為何? (1) 系爭最高限額抵押權就擔保債權確定日及清償日期均為10 1 年2 月2 日，違約金則約定每逾1 日每萬元以20元計算 等節，有系爭土地登記謄本在卷可佐（見重訴卷一第48- 93頁），自足認定。 (2) 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其 約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為5 ％；債權人對於已提出之給付，拒 絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；但債權 人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債 務人得以準備給付之事情通知債權人，以代提出。民法第 229 條第1 項、第233 條第1 項、第203 條、第235 條分 別定有明文 (3) 黃維祝委請胡盈州律師於101 年3 月6 日發函與被告，請 求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權額以利清償一節 ，有臺北復興橋郵局101 年3 月6 日存證號碼66號存證信 函在卷可佐（見重訴卷二第61-64 頁），證人胡盈州於本 院102 年度重訴字第74號案件亦結證稱：上開存證信函於 101 年3 月7 日送達被告等語（該案卷二第136 頁背面） 。然觀諸上開存證信函內容略以：「本人為確認實際發生 之債權額…要求吳月霞女士於函到3 日內就本件債權進行 清算、舉證實際債權額，惟吳月霞女士至今仍未依法進行 結算，依法本人實吳任何遲延清償之問題。惟本人為早日 清償債務，先就…最高限額抵押權擔保之債權確定金額進 行結算，依本人結算後尚未清償之借款為新臺幣00000000 元…違約金為新臺幣0000000 元整…故本人與吳月霞女士 間之實際債權額至多僅共新臺幣00000000元整…請吳月霞 女士於函到3 日內備妥相關債權資料與本人進行清算了結 債務、受領清償」等語；又委請江東原律師於101 年10月 18日發函與被告，催告被告於同年10月21日以前受領欠款 本金00000000元及至101 年10月21日止之利息一節，亦有 臺北郵局第27支局存證號碼第1251號存證信函在卷可佐（ 見重訴卷二第101-102 頁）。惟上開存證信函均僅意在促 請被告儘速出面會算，尚與「現實提出」有間，原告復未 證明被告有何「預示拒絕受領之意思」情事，自不得僅以 準備給付之事情通知被告，即生提出之效力。若因而遲延 給付，尚難謂因不可歸責於債務人之事由，致未為給付而 不負遲延責任。況按債務人非依債務本旨實行提出給付者 ，不生提出之效力，為民法第235 條所明定。債務人無為 一部清償之權利，此觀民法第318 條第1 項規定自明。若 債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為 依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領 ，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號判例參照） ，是以民法第234 條規定之「受領遲延」，必須債務人對 於債權人確依「債之本旨」提出給付，而債權人無故拒絕 收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自 難認已生提出給付之效力，則債權人即不負受領遲延責任 。原告上開存證信函除不符現實提出外，其自行結算之債 務額亦不正確，僅為債務之一部，當然不合債之本旨。原 告未於兩造約定之清償日清償債務，自應依約支付利息及 違約金。 (4) 本件利息及違約金之計算自101 年2 月3 日起計，倘僅以 兩年為期計算，亦即計至103 年2 月2 日（101 年2 月有 29日），則本件利息與違約金已高達： A、利息：0000000元（計算式為：00000000元5 ％2 ＝ 0000000.9 元，小數點以下四捨五入，下同）。 B、違約金：000000000 元（計算式為：00000000元﹝366 ＋365 ﹞20／10000 ＝000000000.038 元）。 C、前揭利息及違約金總計為000000000 元，原告所清償之16 30萬元尚不足以抵充全部利息債務，本金債務自屬完全未 予清償，原告向被告借款本金債務即為00000000元。 (5) 當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義 所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自 認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤 銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高 法院101 年度台上字第1029號判決參照），原告於起訴狀 自陳利息部分應為0000000 元，違約金部分為0000000 元 ，共0000000 元，被告就此部分僅爭執不只上開數額，則 在上開數額內，其自認並未違反法律規定，本院自無從為 相反之認定。 6、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權、利息及違 約金總計為：00000000元（計算式為：00000000元＋0000 000 元＝00000000元）。 （二）原告提起本件債務人異議之訴，是否有據？ 1、執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之 事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行 名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有 債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人 亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定 起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。 其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。強制執行法第 14條定有明文。 2、查被告之執行名義即本院101 年度司拍字第240 號民事裁 定，並無與確定判決同一之效力，而系爭最高限額抵押權 所擔保之債權為00000000元，且經結算確定，已如前述。 則原告請求撤銷本院101 年度司執字第98645 號拍賣抵押 物強制執行事件之強制執行程序，於超過00000000元部分 ，因被告不能舉證證明尚有其他債權存在，則原告主張該 部分應予撤銷，自屬有據；其餘部分，原告不能主張業已 清償，則原告請求撤銷，即無理由，應予駁回。 六、綜上所述，原告提起債務人異議之訴，請求撤銷本院101 年 度司執字第98645 號拍賣抵押物強制執行事件，所為之執行 程序超過00000000元部分，為有理由，應予准許；其餘請求 則屬無據，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此 說明。 據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟 法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 16 日 民事第三庭法 官 毛松廷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 22 日 書記官 范升福