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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第94號 原　　　告 即反訴被告　祥讚工業股份有限公司 法定代理人　簡武祥 訴訟代理人　胡怡嬅律師 複　代理人　簡麗莉 被　　　告 即反訴原告　簡麗真 訴訟代理人　翁健祥律師 上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國106 年12月 21日辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面 壹、按訴訟，由被告住所地之法院管轄，民事訴訟法第1 條第1 項前段定有明文。而被告住所地為桃園市桃園區，是本院自 有管轄權，合先敘明。 貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文 。經查，原告起訴時之訴訟聲明為請求被告應給付原告新台 幣（下同）58,228,656元，及自民國（下同）92年6 月1 日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於106 年10月17日 以民事綜合辯論意旨狀減縮請求為58,129,799元，及自92年 6 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見卷十第17 2 頁），核屬應受判決事項之減縮，合於上開規定，應予准 許；另反訴原告於起訴時之訴訟聲明為請求反訴被告給付反 訴原告2,787,830 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。迭經變更，嗣於106 年10月11日 以民事綜合辯論意旨狀擴張其請求為4,371,194 元（見卷十 第104 頁、第126 頁背面），並經兩造同意以該擴張請求之 書狀繕本送達反訴被告為利息起算日即106 年10月11日（卷 十第197 頁、第219 頁），核屬應受判決事項之擴張，與前 揭規定相符，亦應准許。 叄、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽 連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係 兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法 所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴 標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴 標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一 法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴 標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者 間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262 號裁判要旨參 照）。本件被告於訴訟繫屬中提起反訴，核其反訴之標的及 其防禦方法與本訴之標的及其防禦方法係相牽連，於法並無 不合，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張：被告曾於86年至92年間擔任原告公司之會計及業 務人員，其因職務行使而持有原告公司及負責人之印鑑章， 惟其利用業務上之機會侵占公司款項、往來廠商就應收帳款 所簽發之支票外，更未經授權利用原告公司負責人之生母簡 黃阿甘之帳戶就各託收支票逕行提示後領出，經查核發見款 項去向不明，足認被告受有不當利得；又被告身為會計從業 人員，商業交易往來之憑證自應依會計法令及相關原則詳實 記載，詎被告持原告所有之印鑑章對外恣意簽發支票，查閱 該等支票存根竟與實際票載文義差異甚遠，屬故意或過失闕 漏會計憑證、登錄不實、遺漏會計事項等情，使會計事項發 生不實結果，致原告公司受有損害；嗣後被告更以原告公司 經營不善為由，多次虛報債務向原告公司負責人之親屬借貸 金錢，並同時以原告名義開立遠期支票，未將該擔保借款之 票據交與債權人，顯見被告偽冒原告名義開立支票後，交由 不知名第三人提示後再取得金錢得利。查被告為原告之受僱 人，自應依僱傭契約本旨服其勞務，迭經原告核算後，確認 被告侵占公司財產共計高達新臺幣（下同）58,129,799元（ 見本院卷十第172 頁至第194-1 頁、第208 頁至第364 頁） ，顯然違背契約義務、核屬無法律上之原因受有利益，致原 告受有損害，應予返還，要屬不法侵害公司財產權，應予賠 償，爰依民法第482 條、227 條、544 條、542 條、541 條 、179 條等法律關係及商業會計法第39條、第71條之規定提 起本訴，上開請求權基礎為選擇合併，請求本院擇一為原告 有利之判決。並聲明：㈠被告應給付原告58,129,799元，及 自92年6 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供 擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：原告訛稱被告侵占公司資產及違反商業會計法等 行為，業經台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）97 年度調偵字第432 號、第434 號及100 年度調偵字第761 號 為不起訴處分，且檢察官將原告所指摘被告製作之帳冊、傳 票、銀行存摺對帳單有疑義部分全部送交會計師鑑定在案， 偵查結果略以：難憑原告指訴及記載未臻完備之會計帳冊， 即遽認被告有業務侵占等情。偵查內容略以：㈠原告公司為 家族經營，故老闆簡逢春、老闆娘簡黃阿甘、股東兼記帳簡 樹林之個人帳戶與原告公司帳戶混用，原告公司多筆應收帳 款票據始直接存入上開三人帳戶。㈡原告公司票據及印鑑章 均由股東簡樹林保管，與銀行往來帳目由簡樹林記載，餘由 會計即被告記載，又帳冊由簡樹林按月送交老闆簡逢春核閱 無訛。㈢關於票號不精確、部分誤載、原告向債權人融資後 雖未存入銀行帳戶但存入零用金簿等情，經鑑定會計師與被 告提供之零用金簿資料核對後尚與帳冊相符，難認不法。㈣ 老闆簡逢春曾因往來廠商跳票而現金流乾涸，成立互助會對 外籌資，且由簡逢春親自收會款，被告僅負責記帳。㈤部分 零用金使用有重覆記載之情，期間有所間隔、金額非鉅，當 非被告有心所為等。又偵查結果顯無不法，然原告將自身於 87年、88年間之營業成本11,487,843元，指稱為本件請求損 害金額之一部即1,200 萬元，顯屬無稽等語置辯。並聲明： ㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供 擔保免為假執行。 貳、反訴部分： 一、被告即反訴原告主張：原告即反訴被告曾因公司財務困窘， 多次向往來廠商、家人融資，自87年起至92年止更向被告即 反訴原告陸續借貸本金共4,371,194 元（見卷十第126 頁背 面、第196 頁背面），迄未依約清償。為此，爰依民法第46 4 條消費借貸、同法第179 條不當得利法律關係請求原告即 反訴被告返還之。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告4,37 1,194 元，及自106 年10月11日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、原告即反訴被告則以：被告即反訴原告僅以其所有銀行帳戶 之匯款記錄，即空言泛稱兩造間有消費借貸法律關係存在， 未善盡舉證之責等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執 行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假 執行。 參、兩造不爭執事項： 經查，原告公司從事交通器材之製造與販賣，為一家族企業 ，公司登記名義負責人為簡武祥，實際負責人為其父簡逢春 ，原告公司之執行業務股東多由簡逢春之二親等內親屬所組 成，又被告曾於86年起至92年間擔任原告公司之會計，兩造 成立勞務契約。原告主張公司受有損害即被告受有不當得利 之金額，乃以被告任職期間所製作之帳冊、銀行帳戶資料、 傳票及存摺對帳單，與業務往來廠商、原告公司之利害關係 人、其負責人之親屬等人貨款、借款收入等核算後之差額， 請求內容以桃園地檢署100 年度調偵字第761 號鑑定報告之 附表內容為基準（見卷二第132 頁至第255 頁；並詳如附件 ）。又原告所主張被告業務侵占公司金錢、財產、洗錢、違 反商業會計法以不實憑證製作帳冊等情，業經桃園地檢署分 別以97年度調偵字第432 號、第434 號及100 年度調偵字第 761 號為不起訴處分，嗣經原告再議，現仍為桃園地檢署繼 續偵查中。有原告公司記載未臻完備之歷年帳冊、銀行傳票 、對帳單、會計憑證、帳務資料之鑑定意見及上開案件之不 起訴處分書等件為在卷可稽（見卷一第321 頁至第332 頁； 卷二第9 頁至第68頁背面、第132 頁至第255 頁；卷五第82 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。 肆、本案之爭點： （壹）、本訴部分： 一、原告主張被告為其服勞務之期間違反僱傭或委任之契約義務 ，所以構成不完全給付，故應賠償58,129,799元，有無理由 ？ 二、原告主張被告偽造債權、虛稱債務，並另以第三人簡黃阿甘 之銀行帳戶侵吞公司財產，應依不當得利法律關係返還其所 受利益，有無理由？ 三、原告主張被告以虛偽會計憑證製作帳冊有違反商業會計法第 39條之虞，應賠償原告所受損害58,129,799元，有無理由？ （貳）、反訴部分： 一、反訴原告與反訴被告間是否成立消費借貸法律關係？反訴原 告請求反訴被告返還4,371,194 元有無理由？ 二、反訴原告與反訴被告間是否成立不當得利之法律關係？反訴 原告請求反訴被告返還4,371,194 元有無理由？ 伍、得心證之理由： 原告主張被告未依實際會計憑證製作帳冊、未依受僱人或受 任人契約義務進行會計業務、甚或偽造債權、侵吞公司資產 等情，已違反相關商業會計法令、僱傭或委任契約而有不當 得利等情，致原告受有財產58,129,799元損害（見卷十 第 94頁至第96頁、第172 頁），請求內容以桃園地檢署100 年 度調偵字第761 號鑑定報告之附表內容為基準（見卷二第13 2 頁至第255 頁；卷三第156 頁至第232 頁，詳如附件）， 並請求本院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合 併之審理原則，被告則以前揭情詞置辯；又被告即反訴原告 主張兩造間存有消費借貸契約，並依此提起反訴，原告即反 訴被告以被告即反訴原告未就消費借貸法律關係之構成要件 事實為舉證予以否認。本院分論如下： （壹）本訴部分： 一、原告主張被告為其服勞務之期間違反僱傭或委任之契約義務 ，致其受有損害，故應賠償，有無理由？ （一）稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；次稱委任者，謂當事 人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約； 又按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第482 條、 第528 條、第544 條定有明文。僱傭與委任雖均屬於勞務 契約，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，係完全依僱用人 之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任 人處理事務有獨立裁量之權不同，關於受僱人應如何服勞 務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指 示，服其勞務。至於有償之僱傭契約，受僱人應盡善良管 理人之注意義務，受僱人如因未盡善良管理人之注意，而 為不完全之勞務者，固應負債務不履行中之不完全給付責 任。惟倘受僱人係依僱用人之指示服其勞務，除有特別情 形（如明知所服之勞務違法），即難認其違反善良管理人 之注意義務，而令其負債務不履行之責任；再按勞動契約 與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付 之標的，惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關 係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與 委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不 同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係 ，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供 勞務等情加以判斷（最高法院99年度台上字第1017號判決 、97年度台上字第1542號判決要旨參照）。又當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277 條本文定有明文。 （二）兩造間之法律關係究係僱傭或委任契約，端視被告為原告 提供勞動力是否基於從屬關係而有殊異。查證人簡武祥（ 即原告之法定代理人）於本院103 年5 月1 日言詞辯論期 日證述略以：被告於86年6 月起至92年5 月止受僱於原告 公司，每月領有固定薪津2 萬8,000 元至3 萬元間，負責 收發文、會計、跑業務、收貨款、記帳等，由執行業務股 東簡樹林持有原告公司支票、印鑑章、發給所屬員工薪資 （卷一第4 頁、第321 頁；卷五第81頁背面至第82頁）。 次查，簡樹林斯時同為原告之監察人，於桃園地檢署95年 度偵字第21171 號侵占案件之訊問筆錄意旨略以：其自原 告公司成立之始至88年退休時止負責該公司之出納工作， 公司帳目由會計（即被告）製作帳冊，再由其覆核帳目是 否正確，如正確無訛，則由其委託被告開支票以支付款項 等語（卷九第142 頁、第159 頁至第160 頁）。衡諸上開 證言，足證被告自86年6 月起至88年訴外人簡樹林退休時 止，其工作內容乃依原告公司指示負責記帳，須得執行業 務股東簡樹林之同意後始得開立票據以支付貨款等相關工 作，故被告於此期間受原告指示、監督下提供之勞動力， 足堪憑採。查被告職稱及其執行職務內容確為會計人員， 次查原告之公司登記公示資料，被告並非公司法第29條具 會計專長之經理人，足認兩造間應為具從屬性之僱傭關係 而非委任，原告另主張自89年起至92年5 月止兩造有委任 關係存在、被告有違反報告義務且誆騙訴外人即執行業務 股東簡樹林以使用公司大小章等事實，於被告未自認下， 原告即須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信 之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條本文規定之 舉證行為責任，惟查原告至言詞論終結前迄未舉證以實其 說（卷九第217 頁；卷十第208 頁背面），足認兩造間存 有僱傭關係，應無疑義。 （三）原告雖主張被告有違反契約義務，即被告未盡善良管理人 之注意義務而有過失（抽象輕過失），致其受有損害。然 受僱人係依僱用人之指示服其勞務為原則，縱認原告受有 損害乃被告有因未盡善良管理人之注意，而為不完全之勞 務者，原告尚須就被告未依其指示服勞務、明知所服之勞 務違法等就有利於己之事實證明之。惟查，本件原告僅稱 ：「原告否認公司內部有內帳、外帳，既然聘請會計，（ 會計）本應依據商業會計法誠實登載，否則即屬違法」等 語（卷四第108 頁背面；卷十第208 頁）、持證人簡麗莉 之證言主張其公司負責人及執行業務股東均不管財務、被 告可逕行簽發原告之支票等語泛言主張，並未切實舉證以 證明。又公司負責人就公司經營之財務報表等均應依公司 法第210 條規定備置之，每一會計年度終了前，應就會計 表冊應依公司法第228 條至231 條規定由董事會編造、股 東會承認；再依商業會計法規定，即代表商業之負責人就 商業會計事務之處理亦負有簽名或蓋章、保存憑證、詳實 填製等監督之責。原告公司之負責人簡逢春、簡武祥負有 上述法定義務，縱然公司帳冊未臻完備，原告與負責人簡 逢春、其配偶簡黃阿甘、與親屬間相互帳戶金錢往來未詳 實記載等，原告尚應舉證其負責人已盡其會計事務之監督 、填製義務，始得審認被告服勞務有無未依原告之指示， 而有違反善良管理人之注意義務，足令其負債務不履行之 責。 （四）準此，本件原告所提證據尚無法使本院形成被告有違反契 約義務之心證，原告僅空言爭執疑為被告填載之銀行之取 款憑條字跡、被告未於負責人簡逢春尚未離世前於偵查庭 主動請求交互詰問、證人即斯時會計助理黃莉茨證述帳務 內容由被告指示為登載等語（卷十第174 頁至第176 頁） ，均不足以證明：被告得未經負責人或主管審核即可逕行 對外簽發支票、提領原告存款並將該科目之差額中飽私囊 ，進而論及被告是否於在職期間以此慣習侵占公司財產乙 節（卷四第111 頁），其主張自非可採，委無理由，應予 駁回。 二、原告主張被告侵占支票、貨款及零用金；侵占借款、合會款 、銀行款及偽造文書等，並利用第三人簡黃阿甘之銀行帳戶 提示票據進而侵吞原告公司財產，應依不當得利之法律關係 返還其所受利益，有無理由？ （一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條本文定有明文；次依不當得利之規定 請求受益人返還其所受領之利益，原則上應由受損人就不 當得利請求權成立要件中「無法律上之原因」，即對於不 存在之權利而為給付之事實負舉證責任，至所謂侵害型不 當得利（又稱權益侵害之不當得利），乃指無法律上之原 因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他 人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型 之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當 得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉 證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來， 必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原 因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則；再按「非給 付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵 害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正 當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益， 而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而 成立不當得利；按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求；又事實有常態與變態之分，其主張 常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則 須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院105 年度台上 字第1990號、99年度台再字第50號判決、17年上字第917 號判例、86年度台上第891 號判決要旨參照）。 （二）原告就被告之行為事實，曾指訴被告有上述罪嫌，業經桃 園地檢署分別以97年度調偵字第432 號、第434 號及經再 議發回後以桃園地檢署100 年度調偵字第761 號不起訴之 處分在案（見卷二第9 頁至第131 頁背面）。經查，原告 主張被告所為各種侵害行為侵害應歸屬於伊之權益，請求 被告應返還其不當得利（見卷三第35頁至第233 頁；卷十 第172 頁至第194-1 頁），則以桃園地檢署100 年度調偵 字第761 號鑑定報告之附表在卷可稽（見卷二第132 頁至 第255 頁；卷三第156 頁至第232 頁），就原告各項請求 有無理由，茲分述如下： １、侵占其支票面額總計24,448,685元部分，請求均無理由： ⑴、附表編號1-5 以原告名義簽發面額5 萬元支票、編號1 -9以原告名義簽發面額32萬元支票、編號1-25以原告名 義簽發面額11,160元支票部分，已由原告於桃園地檢署 100 年度調偵字第761 號偵查程序中自承資金及記載並 無異常（見卷一第327 頁；見卷二第75頁背面、第76頁 背面、第79頁）；附表編號2-34之1 以原告名義簽發面 額823,715 元支票，經鑑定報告查核已存入原告帳戶或 零用金簿，帳目並無異常（見卷一第327 頁至第328 頁 ；卷二第93頁），現原告再持與告訴意旨之相同指摘於 被告，顯無理由。 ⑵、附表編號1-52、2-3 、2-11、2-13至2-16、2-18、2-27 、2-30至2-31、2-34之2 、2-35至2-36、2-40至2-43、 2-45、2-50、2-54至2-55、2-58、2-60、3-10、3-14、 3-18、3-38、3-40、3-45、3-47、3-53至3-54、3-57至 3-58、3-62至3-63、3-68、4-2 、4-6 至4-7 、4-10至 4-13、4-15、4-19至4-20、4-25、4-32至4-33、4 -41 、4-47、4-53、5-1 至5-5 、5-7 所示部分： 原告於本件請求被告返還不當得利之主張，以被告因會 計職務而保管公司印鑑章，進而透過虛立名目以原告名 義簽發票據，再將該票據由被告或其指定之第三人帳戶 提示取得票款，無法律上原因取得利益且致原告受有損 害，並以本院94年度訴字第460 號交付帳簿之準備程序 筆錄作為被告保管原告公司之印鑑章之事實之證明方法 （卷五第134 頁），亦於本件聲請訊問證人許惠美會計 師（卷八第112 頁至第119 頁）。惟查，經本院核閱該 筆錄內容，證人即許惠美會計師之證述為：「公司大小 章是簡麗真交付給我」，觀諸筆錄前後陳述內容，係指 由被告擔任負責人之長奇廣告有限公司（下稱長奇公司 ）之印鑑章，而非原告公司之印鑑章。嗣經證人許惠美 會計師於104 年6 月2 日言詞辯論期日證述（卷八第50 頁至第54頁），其意旨略以：「其為惠銘會計事務所之 負責人，並幫原告公司記帳且繳納營業稅、營所稅、代 繳薪資及租賃扣繳等，工作完成後向原告公司請領報酬 ，然長奇公司辦理停業登記前，是否自被告處受領該原 告公司之印鑑章則沒有印象」等語。是被告是否確實保 管原告公司之印鑑章容有疑義，縱認被告交付包含長奇 公司、原告公司之印鑑章予證人即許惠美會計師辦理稅 務或者公司停業業務，亦無法證明原告公司之印鑑章即 由被告保管，甚或得依被告之意思以原告之名義逕為票 據行為，原告提出登記負責人簡武祥及現任會計簡麗莉 證述：「不會查核會計帳務」，被告可以一手遮天而挪 用款項（見卷八第60頁）等語，主張上述票款或帳冊差 額乃以原告為權益歸屬對象，被告取得其應得利益，即 屬欠缺法律上原因，係合於非給付不當得利之類型，應 無理由。是以，原告並未舉證證明被告確有以原告名義 為票據行為而受有利益，且因該行為致原告受有損害， 原告請求被告返還其所受利益，尚難憑採。 ⑶、附表編號1-6 、1-14、1-15、1-19、1-29、1-30、1-33 、1-35、1-36、1-39、1-42、1-43、1-46、1-49、1-50 、2-1 、2-5 、2-9 、2-19、2-20、2-22、2-23、2-28 、2-48、2-59、2-64、2-65、3-5 、3-11、3-19、3-22 、3-41、4-28、5-6 所示部分： 已收票款或貨款係存入原告實際負責人簡逢春之配偶簡 黃阿甘之帳戶，乃簡黃阿甘與原告之帳戶尚有一定程度 之相互流用（見卷一第323 頁），依歷次帳戶記錄所載 ，足證上開編號之票款或貨款利益乃歸屬於簡黃阿甘。 然原告指稱被告乃將欲侵吞之款項提示存入簡黃阿甘之 帳戶後，持其存款簿及印鑑章提領受有不當利得。揆諸 前揭說明，銀行帳戶之印章、存摺由存款戶自行保管為 常態，現原告主張簡黃阿甘之帳戶乃由被告使用，用以 託收及提示支票以取得票款或貨款，進而竊取屬於原告 所有之款項，應就其所述有利於己、變態事實之部分負 舉證之責。惟查，簡黃阿甘於偵查程序之證述證稱：「 合作金庫帳戶都是伊自己在用，用途是領薪水，不知道 有無提供告訴人（即本件原告）或被告使用，因為都放 在抽屜」云云（見卷一第323 頁），原告復提出由被告 填載之支票存根、取款憑條之金額，與帳冊所載支出項 目扣除後之差額，逕認該差額均由被告提領現款後占為 己有（卷一第186 頁；卷三第36頁背面至第154 頁）。 原告現欲以不當得利之法律關係請求被告返還之，尚須 證明：原告之損害即為帳目與提款記錄之差額、被告確 實因該帳冊不臻完備而受有利益，且該行為屬侵害行為 等。是原告於此主張實乃推論臆測之詞，顯不足採。 ⑷、附表編號1-34所示票款195,000 元部分： 原告主張被告於88年9 月3 日曾向證人簡麗莉借款195, 000 元，卻以原告之客戶巨實公司所簽發用以清償貨款 之票據乙紙，支票號碼I00000000 、發票日88年11月15 日、面額195,000 元，交付簡麗莉以清償借款之用，惟 被告嗣後向其請求取消付款之提示，被告將該票據侵吞 受有不當利益，故應返還之。被告以巨實公司退票始請 求簡麗莉勿為提示置辯（見卷一第185 頁；卷四第13頁 背面至第14頁、第76頁、第104 頁至第105 頁背面）。 查消費借貸之法律關係存在於被告與簡麗莉間，被告原 以該票據交付簡麗莉為代物清償，嗣經簡麗莉取消付款 之提示而未令被告受有債務清償之利益，且原告尚未就 被告確實占有巨實公司所簽發之支票之有利於己之事實 為舉證，原告以被告無權占有該票據而請求返還，應無 理由。 ⑸、附表1-38所示統一汽車公司已支付貨款35萬元部分： 原告主張客戶統一汽車公司於88年10月28日傳真載支付 貨款35萬元，被告收受由該公司簽發票號CL0000000 、 發票日88年10月21日、面額40萬元支票乙紙，被告未如 數提示入原告之帳戶或零用金，被告將該票據侵吞受有 不當利益，故應返還之。惟查，原告尚未就被告確實占 有統一公司所簽發之支票或提示取款之有利於己之事實 為舉證，即難以證明被告、確實侵占兌現該支票，故原 告以被告無權占有該票據而請求返還支票金額，應無理 由。 ⑹、附表編號1-37所示票款100萬元部分： 原告主張被告先於88年3 月以原告名義向第三人許蘋華 借款，故許蘋華於同年月30日匯款50萬元予原告帳戶， 被告另以原告公司名義向證人簡麗莉借款以償還對許蘋 華之借款，故簡麗莉於88年11月4 日以原告公司名義匯 款507,500 元予許蘋華，嗣原告於93年8 月30日以客戶 曜銓公司簽發面額557,469 元之支票清償其對簡麗莉之 欠款。然被告於88年7 月14曾向證人簡麗莉借款462,00 0 元，由簡樹林以原告名義簽發票號MA0000000 、發票 日88年9 月30日、面額50萬元、受款人為簡麗真之支票 乙張，嗣由被告交付簡麗莉等語。被告辯以88年6 月4 日至8 日已貸與原告公司50萬元並存入等值金錢，故被 告提示簡樹林簽發之票號MA0000000 支票並取款（見卷 四第14頁至第14頁背面、第61頁、第67頁、第69頁、第 70頁至第72頁、第106 頁）。經查，原告所稱其與許蘋 華、簡麗莉消費借貸之法律關係，均由被告無權代理， 乃被告對簡樹林假稱原告公司尚有高額債務，致簡樹林 因受詐欺而為票據行為等語。按票據行為為不要因行為 ，苟執票人之取得票據並非出於惡意或詐欺，則不因票 據行為原因之無效而受影響。被告既為系爭支票之執票 人，其提示系爭支票，乃行使票據權利之行為，而係適 法行為，故被告之提示行為並非不法侵害，原告主張被 告提示系爭支票並無法律上權源，應屬無據。是原告就 前述有利於己之事實均未舉證以實其說，僅以伊等金錢 之往來泛稱被告受有不當利益，顯無可採。 ⑺、附表編號1-44所示票款195,000元部分： 原告指稱被告以原告名義簽發票號MA0000000 、發票日 88年11月19日、記載受款人為LILY即簡麗莉、面額195, 000 元之支票乙紙，並由原告於合作金庫之帳號041860 帳戶支出同額票款，惟被告逕行提示並存入自己帳戶而 取得票款，顯有不當利得；被告則以該款項乃原告本於 兩造消費借貸之法律關係所為之代物清償（見卷四第16 頁背面、第78頁）。惟稱支票者，謂發票人簽發一定之 金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或 執票人之票據；支票未記載受款人者，以執票人為受款 人，票據法第4 條第1 項、第125 條第2 項定有明文。 查原告簽發該支票時，並未於支票載受款人名稱，僅憑 票根記載「受款人LILY」，尚難認原告與簡麗莉存有票 據關係、亦無法證明該執票人即被告提示取得該票款屬 侵害行為，進而取得不當得利。是原告就前述有利於己 之事實尚未舉證以實其說，僅以被告提示該支票便指稱 其受有不當利益，應無可採。 ⑻、附表編號1-48所示現金412,000元部分： 原告指稱被告以原告名義簽發票號MA0000000 、發票日 88年12月9 日、面額3 萬元、受款人GINA即被告、支票 存根用途載「領現」之支票乙件，惟被告未依存根所載 提領金錢，竟於該日自原告帳戶領出412,000 元受有不 當得利。被告則以其曾分別於同年1 月29日、8 月31日 、11月5 日、12月28日匯入原告帳戶總計1,023,970 元 ，提領現金乃原告清償其對於被告之債務之用置辯（見 卷四第17頁背面至第19頁、第111 頁至第111 頁背面） 。又原告主張兩造於88年8 月31日成立借貸26萬元之法 律關係，其於同年12月31日以339,200 清償、於88年11 月5 日成立借貸30萬元之法律關係，其於89年1 月5 日 以票號MA0000000 之支票為代物清償（見卷四第18頁背 面至第19頁、第83頁至第84頁），又被告辯稱88年12月 28日貸與原告383,970 元，實乃證人簡武祥對原告之債 權（見卷四第91頁至第92頁、第98頁）。惟查，兩造間 僅以匯款記錄主張成立消費借貸之法律關係，除兩造均 無相關會計憑證及借貸契約外，原告所稱向被告以MA00 00000 票號支票簽發以還款339,200 元，其支票存根載 受款人乃「LILY」，應為簡麗莉而非被告簡麗真（見卷 四第91頁），次原告所稱於88年12月28日與證人簡武祥 成立383,970 元之債權，經查於原告帳冊所載並非負債 ，而係同年12月20日之部分銷貨收入即財務報表之營業 收入（見卷四第95頁），是兩造所舉證據均無法證明上 開時點確有借貸之意思表示合致。原告應就被告確實受 有412,000 元之不當利益之事實負舉證之責，然原告僅 提出支票存根之記載、其帳戶提領資料，尚無法證實自 己主張之事實為真實，縱被告以兩造間具有消費借貸之 法律關係之事實為抗辯尚有疵累（見卷十第104 頁至第 171 頁），揆諸前揭說明，仍應駁回原告之請求。 ⑼、附表編號1-32所示507,500 元部分： 原告簽發票號MA0000000 面額507,500 元之支票乙紙， 發票日88年8 月30日，支票存根欄填載受款人為：「貼 現」，用途載：「真經手7/30用」，該張支票由被告提 示付款並存入其合作金庫0000000000000 帳號帳戶，並 背書於後。原告主張該50萬元乃第三人簡武隆存入，並 非被告，故被告受有不當利益應返還之。被告辯以：「 ……這個錢是我的，支票的錢已存入合作金庫，可以參 看鑑定的意見，這張票是開給我個人是跟我換現金用的 （見卷四第104 頁背面，102 年10月24日言詞辯論筆錄 ）」，即被告分別於88年7 月31日、88年8 月4 日存入 原告公司帳戶共50萬元，該張支票乃原告之執行業務股 東即監察人簡樹林所開立用以票據貼現之用置辯（卷四 第13頁背面、第71頁至第74頁、第104 頁背面）。經查 ：①、按當事人間約定互開支票使用，雙方即因此而互 負支付對價之義務者，依通常交易觀點，應認一方簽發 支票予他方，旨在成立金錢消費借貸，除當事人間有相 反之特約外，於借用人將票據貼現或交換，現實地取得 金錢時，此項消費借貸行為即告成立，借用人所簽發交 付予貸與人之支票，即為履行民法第478 條所定返還借 用物之義務而為（高等法院86年度上易字第109 號判決 要旨參照）。查證人簡武隆曾於103 年5 月1 日言詞辯 論期日證述：「……我在88年到90年間，借貸給原告的 錢加起來可能有100 萬到200 萬，實際金額我沒有作帳 ，主要是因為工廠有會計，這些借款記錄應該都會被妥 善處理……我借款給原告的支付方式有二，現金的部分 就是我拿給簡逢春，匯款部分是被告告訴我帳號再匯款 。因為這個工廠（原告）是我爸爸（簡逢春）從零做起 ，投入心血甚鉅，只要被告跟我說公司缺錢，我就會想 辦法處理（見卷五第85頁至第86頁背面）」。經核閱被 告所辯該時點所製作之帳冊，88年7 月間之「未到期應 付票據」表所載，僅有「應收帳款」科目載：武隆、88 年7 月31日、現金10萬元；原告合庫帳號041860之帳戶 於88年08月4 日存入40萬元，該記錄記載：「武隆20+2 0 」，並無被告存入相當金額之記錄（見卷四第71頁、 第74頁）。②、原告主張該支票之簽發係用以清償其與 簡武隆間之50萬元借款及約定利息之用，然原告僅提出 其公司帳冊之載有對簡武隆之應收帳款10萬元及40萬元 現金存入記錄，即稱其與證人簡武隆成立50萬元消費借 貸之法律關係，尚未就該借貸意思表示合致為舉證。縱 認原告所述為真，證人簡武隆迄未向原告請求給付票款 或清償債務，尚未就被告受有票款利益致原告受有損害 為證明，其主張實難憑採。又被告辯稱受有本件票款利 益之法律上原因之舉證尚有疵累，仍無礙原告應就當事 人間之財產損益變動而所受利益之一方致他方受有財產 上損害之事實先為舉證之責。如被告取得該票款無法律 上之原因，該票據權益應歸屬簡武隆所有，致受損害者 即利益返還請求權人亦為債權人簡武隆，亦非原告。是 原告請求無理由，應予駁回。 ２、侵占往來客戶簽發之支票或貨款、零用金、借款、合會款 、銀行款、偽造文書部分，請求均無理由： ⑴、原告主張被告所為侵占票款或貨款、偽造文書、侵占零 用金等事實，屬民法第179 條非給付型不當得利中之「 權益侵害型」之不當得利，而非請求侵權行為之法律關 係之損害賠償（見卷十第75頁背面、第81頁至84頁）。 原告主張被告受有利益乃究因於其侵害行為，揆諸前揭 說明，原告固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之 原因舉證證明，惟仍須先舉證被告即受益人取得利益， 係基於其「侵害行為」而來，必待受損人即原告為舉證 後，被告始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任 ，方符舉證責任分配之原則。 ⑵、查原告以被告未將其往來客戶交付之支票或貨款如數存 入其帳戶，主張被告侵占該等支票及貨款；又以被告重 覆登載零用金之請款項目，致特定人或自己受有利益， 足證被告侵占零用金；更以原告公司及其實際負責人簡 逢春以合會方式向親屬及民間債權人借款，因被告熟稔 合會之運作，受原告信任派為收受會款之人，卻未依合 會規定將收得之會款如數繳交會首，亦未將合會分派之 利息交付會員，主張其侵占合會款（卷八第3 頁背面至 第6 頁背面）；再以被告巧立名目從自己帳戶匯款至原 告之帳戶，徒增原告對其有高額債務之外觀，致令被告 向證人簡樹林及原告請求履行虛偽債務等情，依不當得 利之法律關係請求返還之。本件原告以被告未依營業收 入、支出、負債等資料詳實登載於帳冊為主訴（見卷八 第24頁背面），然未臻完備之帳冊資料與原告公司及其 股東、負責人之親屬將其私人帳戶混用應有關連；於原 告否認被告與其成立消費借貸之法律關係，原告以被告 匯款至其帳戶主張即為被告虛增其債權所為之行為，難 認有因果關係；又支票乃文義及無因證券，且該等支票 均未於票據文義指定受款人，被告提示該等支票並取得 票款，乃以執票人身分向原告即發票人請求，原告即票 據債務人爭執支票之真正，並主張執票人取得票據乃出 於惡意或詐欺，依民事訴訟法第277 條規定，應由原告 就該事實負舉證之責，原告非得以票款或貨款匯入其帳 戶之金額與被告所載帳冊資料有所不同，即認該差額為 損害總額。 ⑶、是以，原告尚無法舉證證明被告提示支票且領取票款， 係未經原告同意而為，亦未就被告無法律上原因取得票 款利益予以證明，更遑論就其取得利益之行為是否屬侵 害行為進行舉證，是原告請求被告返還上開款項，顯無 理由，應予駁回。 三、原告主張被告以虛偽會計憑證製作帳冊違反商業會計法第39 條，應賠償原告所受損害，有無理由？ （一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條定有 明文；又會計事項應取得並可取得之會計憑證，如因經辦 或主管該項人員之故意或過失，致該項會計憑證毀損、缺 少或滅失而致商業遭受損害時，該經辦或主管人員應負賠 償之責，商業會計法第39條定有明文，其性質亦為損害賠 償之請求，自應以原告實際上受有損害及被告有故意或過 失為其要件。本件原告既依上開規定主張被告應賠償原告 所受損害，自應就上開權利存在之要件事實負舉證之責。 經查： １、商業會計法第39條係就會計事項應取得之會計憑證，因經 辦或主管人員之故意或過失致會計憑證毀損、缺少或滅失 ，致無法證明該會計事項為真實，對商業所造成之損害， 經辦或主管人員需負賠償之責任所為之規定。所謂會計事 項，依同法第11條規定指凡商業之資產、負債、權益、收 益及費損發生增減變化之事項均屬之。此觀諸該法條自明 ，經辦會計事項人員之業務侵占與否，並無會計事項真實 與否之問題，自與商業會計法第39條無涉。是原告就被告 上述行為主張侵占其公司財產，卻依商業會計法第39條請 求被告應負賠償責任，應無理由。 ２、查原告就被告上述行主張被告侵占其財產，僅以未臻完備 之公司帳冊內容與票據面額、帳戶往來資料間之差額為損 害賠償之請求，是原告有無損害尚無法確知，又縱有損害 是否即為被告所致尚有疑義，原告徒以此主張被告未盡善 良管理人之注意義務，而應負損害賠償之責，亦難認原告 已盡其舉證之責，是原告之主張自難憑採。 （二）承上所述，原告係主張被告違反商業會計法第39條請求賠 償，應就因被告故意或過失致會計憑證毀損、缺少或滅失 致無法證明原告公司會計事項之真實，及原告之公司亦因 被告行為所致損害盡其舉證之責，惟原告並未舉證以實其 說，僅以帳冊登載闕漏、誤載及支票面額間之差額而主張 其受有損害，亦未舉證說明原告之損害與被告帳冊錯載間 ，有何相當因果關係。是原告主張無理由，應予駁回。 四、綜上所述，本訴原告基於民法第482 條、227 條、544 條、 542 條、541 條、179 條等法律關係及商業會計法第39條、 第71條之規定提起本訴，請求被告給付原告58,129,799元， 及自92年6 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無 理由，應予駁回。 （貳）反訴部分： 一、被告即反訴原告與原告即反訴被告間是否成立消費借貸之法 律關係？被告即反訴原告請求返還4,371,194元有無理由？ （一）稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給 付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借 貸，民法第474 條定有明文。按金錢交付之原因甚多，當 事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外 ，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅 證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能 認為有金錢借貸關係存在；次按原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院81年 度台上字第2372號判決、17年上字第917 號判例要旨參照 ）。 （二）反訴原告係本於消費借貸法律關係，訴請反訴被告返還借 款共計4,371,194 元，則反訴原告應就該消費借貸法律關 係所須具備之特別要件即：㈠借貸意思表示相互一致；㈡ 曾交付4,371,194 元等兩事實負舉證責任。查反訴原告主 張其與反訴被告於87年至92年間有「長期、持續性之金錢 借貸往來關係」，以反訴原告曾多次匯款存入反訴被告公 司帳戶資料，且其匯入反訴被告公司帳戶之金額大於反訴 被告公司所匯回之金額（卷八第68頁）、由其登載之反訴 被告公司之零用金帳簿有多筆反訴原告給付金錢之記錄、 證人黃莉茨證述稱反訴被告缺錢會向反訴原告借等，欲證 明兩造有借貸金錢之意思合致，又反訴被告公司之所以簽 發一定面額支票以支付反訴原告因業務或生活所需之費用 （手機費、親屬學費），係清償其對反訴原告之債務，故 受反訴原告之指示向其指定之第三人為給付等語（見卷七 第151 頁至第211 頁；卷八第7 頁至第20頁）；反訴被告 就兩造間有借貸金錢之意思合致及金錢或代替物之交付均 予以否認，並以反訴原告乃侵占反訴被告公司財產資為抗 辯（卷八第59頁背面至第60頁、第64頁至第64頁背面；卷 十第33頁背面）。經查，反訴原告於在職期間有多筆金錢 匯入反訴被告之帳戶、零用金，其僅證明金錢之交付，是 以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相 表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅 證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不 能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045 號判決參照）。是反訴原告主張兩造間存在消費借貸之法 律關係，進而請求反訴被告應返還4,371,194 元及其遲延 利息，然其就借貸之意思合致未能證明，故反訴原告之主 張尚難憑採。縱認兩造間存在消費借貸之法律關係，則反 訴被告已就反訴原告之借款本金及利息債權均行使時效抗 辯（見卷十第18頁、第36頁至第41頁），是反訴被告即債 務人取得拒絕履行之抗辯權，拒絕為給付，請求權即為消 滅。 （三）承上述，反訴原告依消費借貸之法律關係請求反訴被告返 還4,371,194 元及其遲延利息，僅就金錢之交付為舉證， 尚未就借貸之意思合致為證明，故其請求即無所據，礙難 准許，應予駁回。 二、被告即反訴原告間與原告即反訴被告間是否成立不當得利之 法律關係？被告即反訴原告請求返還4,371,194 元有無理由 ？ （一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條本文定有明文；次按主張不當得利請 求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉 證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其 受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上 之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利 請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的 （最高法院103 年度台上字第2198號判決參照）。 （二）反訴原告主張其自86年起10月至92年5 月間曾為反訴被告 代墊員工薪資、年終獎金及公司零用金，並提出反訴被告 公司之票據交換記錄及個人所製作之帳冊為證（見卷十第 50頁至第66頁、第73頁至第79頁）；反訴被告則否認其真 正等語置辯。查反訴原告提出名為「簡麗真與祥讚公司往 來帳目」之個人帳冊，主張其為反訴被告代墊前開款項， 迄今未受清償，故反訴被告受有不當得利云云，惟查該個 人帳冊記載收入科目內容為「10/20 入甲存041860帳號15 萬」、「元月20日薪資50萬」、「90年元月20日簡s 現匯 入2 萬」等（見卷十第58頁、第60頁、第66頁），該等記 載內容本於何種事實尚難審認，究係反訴原告對於反訴被 告之債權，抑或是反訴被告公司帳冊之一部，無從探知。 又反訴原告與反訴被告間存在僱傭關係，負責會計業務， 其對於反訴被告公司對外金錢往來記載、融資借貸、票據 交換之處理，亦屬於兩造契約所約定之工作內容一部分， 衡諸反訴原告自反訴被告處領有薪津每月3 萬元不等，為 其主要收入來源，依其當時資力尚難肯認其足敷墊付反訴 被告公司之員工薪資、年終獎金及公司零用金等超出其收 入甚鉅之金額；另從社會生活事實觀之，反訴被告公司之 帳戶資金由其負責人、親屬及反訴原告相互流用，以支應 兩造相關費用、對外債務清償及貨款收受等情，為兩造所 不爭執，且與各該證人之證述尚屬相符。現反訴原告提出 私人帳冊登載之內容、反訴被告票據交換記錄等，欲主張 反訴被告受有不當得利，益徵其未就有利於己之事實負舉 證說明之責，是以，本院審酌上情，認反訴原告之前開舉 證，尚不足以使本院就反訴被告無法律上原因受有利益， 致其受有損害之事實等，形成確定之心證，依前開說明， 自應為反訴原告不利之認定。 （三）準此，反訴原告既未能舉證證明反訴被告無法律上原因受 有員工薪資、年終獎金債務清償之利益，其主張依不當得 利之法律關係，求為如其聲明所示，為無理由，應予駁回 。 三、從而，反訴原告基於消費借貸、不當得利之法律關係，請求 反訴被告給付4,371,194 元，均為無理由，應予駁回。 陸、綜上所述，本訴原告依民法第482 條、227 條、544 條、54 2 條、541 條、179 條及商業會計法第39條、第71條規定， 請求被告給付58,129,799元，及自92年6 月1 日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原 告依民法第474 條、第179 條規定，請求反訴被告給付4,37 1,194 元，及自106 年10月11日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，同為無理由，應予駁回。又本訴原告、反訴原告 之訴既已駁回，其假執行之聲請即失所附麗，均應併予駁回 。 柒、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與 判決結果不生影響，爰不一一論駁。 捌、據上論結，原告之訴及被告之反訴均為無理由，依民事訴訟 法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 25 日 民事第三庭法 官 張益銘 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 25 日 書記官 鄭慧婷