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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　 103年度勞簡上字第14號 上訴人　即 附　　　帶 被 上訴 人　吳毓芳 訴訟代理人　陳祖德律師 複　代理人　賴郁樺律師 被上訴人即 附帶上訴人　綠固科技股份有限公司 法定代理人　高富榮 訴訟代理人　胡倉豪律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國103 年 8 月7 日本院中壢簡易庭103 年度壢勞簡字第11號第一審判決提 起上訴，被上訴人亦提出附帶上訴，本院於104 年10月20日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴人上訴駁回。 原判決關於命被上訴人給付上訴人超過新臺幣壹仟捌佰元本息及 該部分假執行之宣告，及命被上訴人提撥給付超過新臺幣陸仟玖 佰壹拾貳元暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分 之九十三，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張： ㈠上訴人自民國96年9 月7 日起受僱於被上訴人即附帶上訴人 （下稱被上訴人），擔任廠務部助理，每月薪資約定為新臺 幣（下同）3 萬元，其中包括以現金給付之3,000 元職務加 給。詎料被上訴人竟於102 年6 月28日片面將上訴人自生產 部生管副組長調職行政部採購課副組長，該調職命令自同年 0 月0 日生效，被上訴人未經上訴人同意調職，使上訴人每 月減少職務加給3,000 元，且預計將來無法請領加班費，對 上訴人勞動條件為不利之變更，其調職顯非合法。又上訴人 每2 週上班時間為85小時，超過法定工時1 小時，被上訴人 卻未給付延長工時之工資，長達5 年。 ㈡被上訴人未經上訴人同意調職，致上訴人工資減少，乃違反 勞動契約，又未依法給付加班費，上訴人爰依勞動基準法（ 下稱勞基法）第14條第5 、6 款規定，於102 年7 月2 日以 存證信函向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，並得向被 上訴人請求如下之金額： ⒈上訴人自96年9 月7 日起至102 年7 月2 日止年資5 年10月 ，依勞基法第16條、第17條及退休金條例第12條第1 項規定 ，應有2.92個基數，以上訴人平均工資3 萬元計算，資遣費 為8萬7,600元。 ⒉上訴人102 年度尚有8 天特休假未休，且係因可歸責被上訴 人之事由致無法休假，依勞基法施行細則第24條第3 款，被 上訴人應給付特別休假工資8,000 元。 ⒊上訴人於102 年7 月份尚有工作2 日，被上訴人自應給付該 2 日工資2,000 元。 ⒋上訴人任職5 年，每2 週均工作85小時，每月延長工時2 小 時，5 年合計120 小時，以每小時加班費149.5 元計算，被 上訴人應給付延長工時之薪資1萬7,940元。 ⒌上訴人任職期間，被上訴人均以高薪低報上訴人之勞保投保 薪資，故有短少提繳勞工退休金之情事，被上訴人應將短少 金額9,414 元提撥至上訴人勞工退休金專戶內。 ㈢依內政部74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函示調動 五原則，調動是否合法應考量調職對於勞工薪資及其他勞動 條件是否有不利變更。上訴人原單位為生產部並擔任主管， 有加班機會而得請領加班費，但調動後職務為行政部採購課 副組長，乃屬責任制並無加班費，與上訴人原先之職務係跨 部門屬不同性質；況被上訴人又取消原職務應有之現金加給 3,000 元，乃變相減薪，明顯對於薪資之勞動條件為不利益 變更。又原審以上訴人於101 年12月、102 年3 月、4 月、 5 月所請領之加班費分別為65元、0 元、294 元、1,433 元 及130 元金額非鉅，認上訴人未受有不可承受之不利益等語 ，惟上訴人曾於101 年5 月、8 月分別領取加班費10,116元 、10,298元，已超過薪資總額30% ，被上訴人調職命令顯已 變更原工作內容且對上訴人造成實質減薪之不利效果，故原 審認定被上訴人調職命令並無違反前揭原則，顯與事實不符 。 ㈣被上訴人於上訴人申請勞資爭議調解後，顯然知悉雙週85小 時工時與勞基法規定不合，即於102 年7 月9 日發佈公告， 自同年7 月15日起調整工時為雙週84小時；被上訴人雖辯稱 每月發給工作津貼1,000 元即係給付每月延長2 小時工時之 薪資，並以證人呂英桃證稱該1,000 元乃為加班費性質云云 。惟被上訴人員工工時固均為雙週85小時，然每位員工領取 之工作津貼並不相同，被上訴人僅提出工作津貼恰為1,000 元之4 名員工薪資明細，並不足以佐為1,000 元工作津貼即 為加班費之給付；且觀諸離職外籍員工消公黃（中文姓名） 之薪資單及親筆信，顯示消公黃加班費欄位並無如實給付0. 5 小時加班費，薪資結構亦無工作津貼可證，被上訴人指稱 工作津貼即為延長工時之薪資給付並不實在。系爭1,000 元 工作津貼乃因上訴人係二技學歷畢業，被上訴人同意另發給 工作津貼1,000 元，並非加班費性質，況被上訴人薪資單另 列有加班費項目，若為加班費性質，豈非多此一舉。 ㈤被上訴人另辯稱調職係因採購部副組長離職找不到適當人選 ，然被上訴人並無採購部，是隸屬行政部採購課，前採購人 員彭美玉於102 年6 月7 日離職後，採購工作即由呂英桃及 徐素珠接手，且彭美玉之前亦有資深員工黃晉梓擔任採購多 年，況上訴人離職後隨即有人接手，被上訴人辯稱沒有其他 適當人員擔任，與事實不符。再者，採購職務係屬責任制， 不能請領加班費，此於人事規章中已有明訂。調職之前原單 位主管並未找上訴人談過調職乙事，係由呂英桃對上訴人表 示職務調整同時減少職務加給3,000 元及改為責任制，上訴 人並不同意調動故未簽立調職同意書及勞動契約，詎被上訴 人於收到上訴人終止契約存證信函後，張貼公告解僱上訴人 ，顯然有違誠信，系爭調職命令乃屬違法調職。 ㈥101 年3 月因被上訴人生產部課長調職，被上訴人請託上訴 人兼代為管理倉管組、包裝組，並協助生產部所有文書工作 ，另給予現金職務加給3,000 元，參以被上訴人曾於102 年 2 月調高上訴人勞保投保薪資由2 萬6,400 元調升至2 萬7, 600 元乙節，被上訴人若無現金給付職務加給3,000 元之事 實，豈會主動調升勞保投保薪資，是被上訴人否認有給付現 金3,000 元之職務加給事實，乃不攻自破。準此，上訴人離 職前6 個月之薪資應均為3 萬元，其薪資項目包含本薪2 萬 2,000 元、工作津貼（二技學歷加給）1,000 元，全勤獎金 2,000 元、主管加給（擔任生產部生管副組長）2,000 元、 職務加給（兼管倉管組、包裝組及協助生產部文書工作）3, 000 元。從而，被上訴人於上訴人任職期間，因高薪低報勞 保投保薪資，致短少提撥勞工退休金9,414 元，請求被上訴 人應提撥9,414 元至上訴人勞工退休金專戶。 ㈦上訴人於原審聲明：⒈被上訴人應給付上訴人11萬5,540 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。⒉被上訴人應將9,414 元提撥至上訴人之個人勞 工退休金專戶。 二、被上訴人則以： ㈠被上訴人之所以將上訴人調職，係因原採購部副組長離職， 上訴人原本擔任生產管理部副組長，對採購業務有相當之認 識，較之其他員工可更快進入狀況；又採購業務為文書職務 ，並無上訴人體力無法勝任之狀況，上訴人調動前後薪資均 未變動，且於調動前，被上訴人已徵得上訴人之同意，故被 上訴人之調職並無不法。另上訴人每月雖有延長工時2 小時 ，然此已經上訴人同意，被上訴人亦於每月薪資中給付工作 津貼1,000 元作為延長工時之薪資，被上訴人並無違反勞動 基準法之規定。本件係上訴人單方終止勞動契約，則上訴人 請求被上訴人給付資遣費，並無理由。而上訴人未能休特別 休假，係因上訴人片面終止勞動契約之故，被上訴人並無可 歸責事由，無庸給付特別休假工資。又被上訴人請求給付離 職前102 年7 月份2 日之工資，因上訴人每月工資為2 萬7, 000 元，故上開7 月份未付之工資合計應為1,800 元（2700 0 ÷30×2 ＝1800），非上訴人主張之2,000 元；再被上訴 人短少提撥之勞工退休金總額應為6,912 元，並非上訴人主 張之9,414 元。 ㈡被上訴人於102 年2 月1 日提高上訴人之勞保投保薪資為2 萬7,600 元，係為符合勞工保險條例之規定，並非因上訴人 主張自101 年4 月起有每月領取現金職務加給3,000 元之故 。此觀上訴人於98年11月間調薪為2 萬7,000 元，被上訴人 於99年2 月即提高其勞保投保薪資2 萬6,400 元，倘上訴人 曾自101 年4 月起每月領有現金職務加給3,000 元，何以被 上訴人至10個月後之102 年2 月始提高其勞保投保薪資，顯 見提高勞保投保薪資與上訴人主張有領取現金職務加給之間 並無關聯。再者，依上訴人薪資單所示，被上訴人就發給工 作津貼1,000 元、主管加給2,000 元乙事，均詳實記載於薪 資單上，斯時上訴人勞保投保薪資即有高薪低報情形，而薪 資單上亦有「其他加給」欄位，倘被上訴人確有現金給付職 務加給3,000 元予上訴人，被上訴人有何特殊理由故予隱匿 不為記載，可見上訴人主張每月領取3,000 元現金職務加給 並不實在。準此，上訴人自101 年3 月後之薪資每月應為2 萬7,000 元，被上訴人應給付102 年7 月份2 日之工資合計 應為1,800 元，而被上訴人應提撥短少之退休金額應為6,91 2 元。 ㈢又上訴人以被上訴人未給付其離職前回溯5 年每月延長工時 2 小時之加班費及短少提撥足額勞工退休金為由而終止勞動 契約，縱令有理由，惟上訴人自96年9 月7 日任職起，均可 由每月薪資單知悉前開事實，其主張依據勞基法第14條1 項 第6 款事由終止兩造間勞動契約，顯已逾同條第2 項規定之 30日期間，殊非有理等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人應 給付上訴人2,000 元及自103 年1 月11日至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，另應提撥9,414 元至上訴人之個人勞 工退休金專戶，並就命被上訴人給付部分依職權宣告假執行 ，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴， 並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分 ，被上訴人應再給付上訴人11萬3,540 元，及自103 年1 月 11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。被上訴人另就其敗訴部分提起一部附 帶上訴（未據上訴部分已告確定），其附帶上訴聲明：㈠原 判決主文第1 項關於命被上訴人給付超過1,800 元及該部分 假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡原判決主文第2 項 命被上訴人提撥金額超過6,912 元及該部分訴訟費用之裁判 均廢棄；㈢上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴 人則答辯聲明：附帶上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人自96年9 月7 日起任職於被上訴人公司，擔任廠務部 助理。被上訴人雖將上訴人之勞工保險投保於洪珠科技有限 公司，然實際之雇主為被上訴人（原審卷第12、13、31頁） 。 ㈡被上訴人於102 年6 月28日發布公告，將上訴人自生產部生 管副組長調職為行政部採購科副組長，該公告並於102 年7 月1 日起生效（原審卷第8頁）。 ㈢上訴人於102 年7 月2 日寄送存證信予被上訴人，表達終止 勞動契約之意思表示，該意思表示並於102 年7 月3 日送達 被上訴人（原審卷第9 頁）。 ㈣上訴人應適用勞工退休新制，其年資自96年9 月7 日起至10 2 年7 月2 日止共5 年10月（原卷第55至60頁）。 ㈤上訴人之薪資自96年9 月至96年12月為每月2 萬4,000 元， 97年1 月至98年10月為每月2 萬5,000 元，98年11月至101 年2 月為每月2 萬7,000 元。其中均包括工作津貼1,000 元 及全勤2,000 元，自98年11月起另包括主管加給2,000 元（ 原審卷第44至46頁）。 ㈥上訴人勞保投保薪資96年9 月至99年1 月為2 萬2,800 元； 99年2 月至102年1 月為2 萬6,400 元；102 年2 月以後為2 萬7,600 元（原審卷第54頁） ㈦上訴人之工作時間為每日上午8 點15分至下午5 點15分，中 午休息30分鐘，每日工作8.5 小時，每週工作5 日，每2 週 工作85小時，此工時業經上訴人同意（本院卷第105 頁背面 ）。 ㈧上訴人於102 年度有8 日之特別休假尚未休假。 ㈨被上訴人自96年9 月起至101 年2 月，短少提繳6,120 元之 勞工退休金至上訴人在勞保局之個人退休金專戶。 五、本院之判斷： ㈠被上訴人於102 年6 月28日之調職是否合法？ ⒈所謂勞動契約，依勞基法第2 條第6 款規定，係約定勞雇關 係之契約。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞基法 施行細則第7 條第1 款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定 ，故其變更原則亦應由雙方自行約定。惟勞動契約係繼續性 契約，雇主基於企業經營需要，調整勞工之職務及變更工作 場所，乃難以避免，一般而言，勞工於締結勞動契約時，多 已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，極少就各個具體勞動 條件為直接、具體約定，是就具體勞動內容不妨從寬認定得 由雇主單方決定，使雇主原則上具有行使勞工調職命令之權 限。但權利之行使，須依誠實及信用方法，且為保障勞工權 益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就 雇主調職命令權加以限制，視該具體之調職命令是否符合誠 信原則或權利濫用禁止原則。又內政部74年9 月5 日台內勞 字第328433號函釋以：「勞動基準法施行細則第7 條第1 款 規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由 勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如 雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：①基於企 業經營上所必需；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其 他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性 質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主應 予以必要之協助。」以上5 項原則長期經我國司法實務判決 予以引用，已成為勞雇雙方、行政主管機關及司法機關操作 調職爭議之機制。歸納言之判斷調職是否合法、正當時，應 比較衡量調職所牽動之雇方利益及勞方利益，一方面須調職 具有業務上之必要性，他方面須調職並無其他不當之動機或 目的，且依社會一般通念，該調職命令不得使勞工承受超出 一般程度之不利益，為綜合之考量。 ⒉查上訴人調職前係擔任生產部生管副組長，負責原物料之請 購與管理，調職後則為行政部採購課副組長，負責接受原物 料之請購與向廠商購買原物料，核其工作內容並無技術或體 能上不能勝任之情形；又被上訴人係因原行政部採購課副組 長離職之所需予以調用上訴人，即有企業經營上之需要，縱 上訴人陳稱公司尚有其他可擔任人選，然被上訴人以上訴人 曾擔任生產部生管副組長經驗對原物料之瞭解而予以調用， 亦屬合理；再者，上訴人調職後之工作地點、薪水、工時與 調職前均相同之事實，業經證人呂英桃於原審證述明確（見 原審卷第77頁），則難認被上訴人之調職，對上訴人有何不 利益。又上訴人雖主張調職後其即無法請領現金職務加給3, 000 元及新職係屬責任制，受有無法請領加班費之損失，惟 其就受有職務加給3,000 元部分無法舉證以實其說（詳如後 述）；至上訴人就其新職係屬責任制乙節，雖提出與訴外人 即被上訴人前離職員工彭美玉間之網路對話，彭美玉稱「伊 做採購的時候是責任制」等語為證（見本院卷第52頁），惟 證人呂英桃於原審審理時已到庭具結證稱：上訴人調動後之 新職並非責任制等語明確（見原審院卷76頁背面），應無甘 冒偽證之重罪而故為虛偽陳述之可能，應以其所證較為可信 ，是上訴人主張新職因屬責任制不得請領加班費而受有損失 云云，即難謂可採。準此，上訴人之調職對其而言，勞動條 件並未作不利之變更，亦無超出一般程度為不可承受之不利 益，難認被上訴人有何不法或權利濫用之調職行為。故被上 訴人所為調職，尚屬合理調動範圍，並無違反前揭原則。 ㈡被上訴人是否已給付上訴人每月延長工時2 小時之加班費？ 如未給付，則上訴人得請求之加班費為多少？ ⒈按勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條 第1 項定有明文。但就所從事工作性質與必須密集付出勞力 之生產線上勞工不同之勞工，為顧及勞雇雙方整體利益及契 約自由原則，並落實同法第21條第1 項及第32條第4 項但書 之規定，上開勞工，如已同意休假日及平時之工作時間逾8 小時，所約定之工資又未低於基本工資加計按基本工資計算 之延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定者 ，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行 請求例休日及逾時之加班工資（最高法院82年度台上字第29 3 號、85年度台上字第1973號判決參照）。故關於勞工應獲 得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙 方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院所核定之 基本工資，若此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權 益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應 依所議定之工資給付收受，不得再事他求。 ⒉查上訴人於開始受雇擔任廠務部助理時，其所從事工作性質 與必須密集付出勞力之生產線上勞工之工作方式並不相同， 揆諸上開說明，為兼顧勞資雙方之利益，自得任由勞、雇雙 方予以議定工資給與計算方式。上訴人既受僱於被上訴人， 自受僱起，既均同意按被上訴人所訂定之薪資標準受領工資 ，顯然兩造間確已合意適用被上訴人制定之薪資辦法受付工 資。再參諸上訴人就其受僱於被上訴人之96年9 月7 日起至 102 年7 月2 日期間，均按被上訴人所定薪資辦法受領工資 ，5 年多來均無異議，顯見上訴人有以所領取工資為應得工 資之意思，亦堪認定。況被上訴人辯稱每月發給工作津貼1, 000 元即是作為延長工時之薪資補償，核與證人呂英桃於原 審證稱：被上訴人公司之薪資結構中有工作津貼，相當於延 長工時之加班費，此指每月多工作2 小時的部分，如果有其 他超時工作，會另外給予加班費等語相符（見原審卷第77頁 ）。復參酌上訴人之薪資單於101 年5 月至102 年5 月間除 固定每月領取1,000 元工作津貼外，另有領取加班費之事實 （見原審卷第11頁、本院卷第25頁）；再徵諸被上訴人提出 其他員工周有常、林玉青、廖婉雯、葉雪珍等人102 年7 月 至103 年10月間薪資單，渠等均按月固定領取1,000 元之工 作津貼，益徵證人呂英桃所述工作津貼1,000 元乃每月給予 延長工時2 小時之加班費補償，堪認信實。上訴人雖主張系 爭工作津貼1,000 元，乃因其為二技學歷畢業之加給云云， 惟依據被上訴人「人事管理規章」第四章待遇、第5 條規定 ：本公司從業人員之薪資含義如下：⑴本薪（基本月薪或日 薪）：是從業人員之學識、經歷、技能、體格及其工作性質 而定，從業人員之年度薪資調整方案由人事單位擬定，呈總 經理核定後調整之（見本院卷第90頁背面）。由上可知，被 上訴人給予上訴人「本薪2 萬2,000 元」其中已將上訴人二 技學識（學歷）列入給薪之考量，即無須另以「二技學歷加 給」為由，再給予工作津貼1,000 元之必要。抑且，上訴人 任職於被上訴人公司已逾5 年，期間上訴人之工時均為每2 週85小時，上訴人並已同意此工時制度，若被上訴人有拒絕 給付延長工時薪資之情事，上訴人又何以任職期間均未提出 異議並持續依該工時提供勞務？況上訴人每月除有領取該1, 000 元之工作津貼，並另有領取加班費之事實，亦為兩造所 不爭執，綜上各情，堪信被上訴人辯稱其所給付之工作津貼 1,000 元即為延長工時薪資，並非虛詞，應屬可採。再審酌 上訴人每月超時工作2 小時，被上訴人每月給付1,000 元之 工作津貼，已超出依勞基法第24條所定應加給之工資，被上 訴人並無短缺給付之情事；況且，上訴人既與被上訴人合意 每2 週85小時之工時為勞動條件，並依序領取底薪每月2 萬 4,000 元（自96年9 月至12月）、2 萬5,000 元（自97年1 月至98年10月）、2 萬7,000 元（自98年11月至101 年2 月 ），其約定工資數額並無低於行政院所核定之基本工資，上 訴人事後即不得任意翻異，更行請求逾時之加班工資。準此 ，上訴人請求被上訴人給付加班費1 萬7,940 元，即屬無據 。 ㈢上訴人依據勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款終止勞動契 約，是否合法？ ⒈按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主 不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給 充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損 害勞工權益之虞者；第17條規定於本條終止契約準用之，勞 動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款及第4 項定有明文。 ⒉本件上訴人主張依據上開規定不經預告終止兩造間之勞動契 約，係以被上訴人未給付每月延長工作2 小時之工資及調職 不合法為其終止事由，然被上訴人之調職並無違反勞動基準 法之處，且亦無短少給付延長工時工資之事實，均據認定如 前，上訴人執此終止兩造間之勞動契約，即屬無由，而不合 法。 ㈣上訴人自101年3月起之薪資為何？ ⒈兩造就上訴人自98年11月起每月領取2 萬7,000 元之事實， 均不爭執，然上訴人主張其於101 年3 月另外領取現金職務 加給1,500 元，自同年4 月起每月均多領取現金職務加給3, 000 元之事實，則為被上訴人所否認，故本項判斷在於上訴 人是否有另外領取如其所述之現金職務給付？ ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 為民事訴訟法第277 條前段所明定。另請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則，最高法院43年台上字第377 號著有判例可資參照。 故上訴人主張其薪資包含現金給付職務加給3,000 元之事實 應由上訴人負舉證證明之責。就此上訴人僅以兩造勞資爭議 調解紀錄，調解方案欄㈠記載「…本件資方將勞方職務調整 為採購課副組長，雖減少『工作津貼3,000 元』，及預想將 來無法請領加班費…」內容，被上訴人並未異議且在調解紀 錄上簽名，進而推認被上訴人應有承認現金給付職務加給3, 000 元之事實。惟查，勞資爭議調解紀錄之調解方案，係調 解委員憑一己之意見填載，況調解紀錄亦記載經調解後雙方 仍各持己見，並無共識，因而調解不成立，則渠等就調解內 容既無合意，自難據此之記載佐為被上訴人確有發給現金給 付職務加給3,000 元之證明。上訴人雖另以被上訴人曾於10 2 年2 月調升上訴人勞保投保薪資由2 萬6,400 元調高至2 萬7,600 元，若無現金給付職務加給3,000 元事實，被上訴 人豈會主動調高勞保投保薪資為證。惟查，上訴人薪資自96 年9 月至96年12月為每月2 萬4,000 元，97年1 月至98年10 月為每月2 萬5,000 元，98年11月至101 年2 月為每月2 萬 7,000 元；而上訴人勞保投保薪資96年9 月至99年1 月為2 萬2,800 元，99年2 月至102 年1 月為2 萬6,400 元，102 年2 月以後為2 萬7,600 元，則自被上訴人於97年1 月及98 年11月分別調高上訴人薪資所得各為2 萬5,000 元及2 萬7, 000 元時，其並未同時有調高上訴人勞保投保薪資行為，故 上訴人以被上訴人102 年2 月間調高上訴人勞保投保薪資行 為，反證被上訴人有給予現金給付3,000 元職務加給事實， 與邏輯、論理法則不合，難謂可採。況且，被上訴人為營利 事業單位，需繳納營業所得稅，如其有營業成本支出（例如 ：員工薪資），即得列入成本支出以減少營業所得稅繳納， 為此，一般營利事業單位均會計入薪資所得稅扣繳憑單以憑 辦理抵扣，上訴人主張3,000 元職務加給是以現金給付，且 時間長達1 年4 個月（於101 年3 月給付1,500 元，自101 年4 月至102 年6 月間給付3,000 元）均未列入薪資單中， 實與常情不合，尚難採信。而被上訴人抗辯稱102 年2 月1 日提高上訴人之勞保投保薪資為2 萬7,600 元，係為符合勞 工保險條例之規定等語，而據被上訴人主張上訴人斯時之薪 資為2 萬7,000 元，此與勞保投保薪資之投保級距應為2 萬 7,600 元乙情相符，是被上訴人上開抗辯，應可採信。 ⒊綜上，上訴人既未能舉證證明被上訴人有同意現金給付3,00 0 元職務加給事實，則上訴人於101 年3 月至102 年7 月2 日間之每月薪資應為2 萬7,000 元，堪以認定。 ㈤上訴人離職前6 個月之平均工資為何？上訴人請求資遣費8 萬7,600元是否有理由？ 上訴人片面終止兩造間之勞動契約並不合法，業經本院認定 如前，上訴人即無勞基法第14條第4 項規定得請求資遣費之 權利。是上訴人請求被上訴人給付資遣費，並無理由。又上 訴人既不得請求被上訴人給付資遣費，則上訴人離職前6 個 月之平均工資為何，即無須再予審酌，附此敘明。 ㈥上訴人請求102 年7 月份上班2 日之工資2,000 元，是否有 理由？ 查被上訴人尚未給付上訴人102 年7 月份2 日之薪資，又上 訴人該期間之薪資為每月2 萬7,000 元之事實，均據認定如 前，則上訴人請求7 月份工作2 日之薪資1,800 元（計算方 式：27000 ÷30×2=1800），洵屬有據，逾此範圍之請求， 則屬無據，不應准許。 ㈦上訴人請求102 年度特別休假未休之工資補償8,000 元，是 否有理由？ ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七 日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿 者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未 休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條、同法施行細則 第24條第3 款定有明文。又「勞工之特別休假應在勞動契約 有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原 因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」前經本會 79年12月27日台79勞動二字第21776 號函釋在案。故當勞動 契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而 不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完 特別休假日數之工資，有行政院勞工委員會（現為改制為勞 動部）82年8 月27日（82）台勞動二字第44064 號函釋可參 。 ⒉本件上訴人主張被上訴人有違反勞基法第14條第1 項第5 、 6 款而終止兩造間之勞動契約並不可採乙節，業經認定如前 ，則本件兩造間之勞動契約係由上訴人主動終止，並非被上 訴人不給予其特別休假，則上訴人102 年度雖有8 日特別休 假未能休完，然此非可歸責於被上訴人，依據上開說明，上 訴人請求被上訴人給付特別休假未休之薪資補償，尚乏所據 。 ㈧被上訴人短少提繳之勞工退休金金額為多少？ ⒈雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保 局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金 提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定 按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工 得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、第 14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。而依勞工退休金 條例第14條第1 項及第3 項規定提繳之退休金，由雇主按勞 工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申 報。勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均為 準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同 一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。 適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險 人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者 外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健 康保險投保金額，同條例施行細則第15條定有明文。 ⒉查兩造均不爭執被上訴人短少提撥自96年9 月起至101 年2 月之勞工退休金共6,120 元。又上訴人於101 年3 月起至10 2 年7 月之薪資為2 萬7,000 元之事實，業據認定如前述， 則上訴人自101 年3 月份起應依月提繳工資分級表之標準， 以2 萬7,600 元之等級計算6%為上訴人提撥退休金，亦即應 提撥1,656 元，然被上訴人卻未如額提撥，故上訴人得請求 被上訴人提撥此部分短缺提繳之金額計792 元，合計共應提 撥6,912 元（計算式：6120＋792 ＝6912，見原審卷第14至 15頁）至上訴人勞工退休金專戶，核屬有據，逾此範圍之請 求，則無所據。 六、從而，上訴人依據兩造間之勞動契約及勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項規定請求被上訴人 給付102 年7 月份薪資1,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日 （即103 年1 月11日）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，並請求被上訴人提撥6,912 元至上訴人勞工退休金專 戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應 予駁回。是原審就上訴人之請求，超過上開應准許部分，為 被上訴人敗訴之判決，於法有違，被上訴人附帶上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院改判如主文第1 、2 項所示。至於上訴人就其敗訴部分上 訴，指摘原判決不當而求予廢棄，亦無理由，應駁回其上訴 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜 法 官 陳雅瑩 法 官 林文慧 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 19 日 書記官 陳志誠