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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第14號 原　　　告　林憲忠 　　　　　　黃政權 共　　　同 訴訟代理人　楊志航律師 被　　　告　光美企業工廠股份有限公司 法定代理人　吳德超 訴訟代理人　簡長輝律師 上列當事人間給付資遣費等事件，於民國103 年11月20日辯論終 結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告林憲忠新台幣壹拾壹萬貳仟零伍拾叁元及自民國 一百零二年十二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 被告應提繳新臺幣壹拾萬零貳佰伍拾陸元至原告林憲忠之勞工退 休金專戶。 被告應開立非自願離職證明書與原告林憲忠。 被告應給付原告黃政權新台幣叁拾柒萬柒仟伍佰叁拾叁元及自民 國一百零二年十二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 被告應提繳新臺幣貳拾萬陸仟陸佰零叁元至原告黃政權之勞工退 休金專戶。 被告應開立非自願離職證明書與原告黃政權。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（減縮後）由被告負擔。 本判決第一、二項於原告林憲忠依序以新台幣叁萬捌仟元、叁萬 叁仟元為被告供擔保後，各得假執行。但被告分以新台幣壹拾壹 萬貳仟零伍拾叁元、壹拾萬零貳佰伍拾陸元為原告林憲忠供擔保 後，得免為假執行。 本判決第四、五項於原告黃政權依序以新台幣壹拾貳萬陸仟元、 柒萬元為被告供擔保後，各得假執行。但被告分以新台幣叁拾柒 萬柒仟伍佰叁拾叁元、貳拾萬陸仟陸佰零叁元為原告黃政權供擔 保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者。」、「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或 一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤 回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起 ；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書 狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」、 「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第255 條第1項第3款 ，第262 條第1 項、第4 項，第256 條定有明文。原告提起 本件，原訴之聲明為：⑴被告應給付原告林憲忠新臺幣（下 同）20萬6,240 元（本院按包含資遣費11萬2,053 元、預告 工資5 萬6,027 元、失業補助差額3 萬8,160 元），及自10 2 年11月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵被 告應提撥勞工退休金3 萬1,512 元，及自102 年11月26日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息至原告林憲忠勞工 退休金專戶。⑶被告應開立非自願離職證明書予原告林憲忠 。⑷被告應給付原告黃政權107 萬2,194 元（本院按包含資 遣費98萬1,586 元、預告工資9 萬608 元），及自102 年11 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑸被告 應提撥勞工退休金1,596 元，及自民國102 年11月26日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息至原告黃政權勞工退休金 專戶。⑹被告應開立非自願離職證明書予原告黃政權。⑺原 告願供擔保，請准宣告假執行。」。嗣於103 年4 月1 日言 詞辯論時以民事準備1 狀將上開起訴聲明第2 、5 項中提撥 勞工退休金之「利息」請求部分撤回（見本院卷一第100 頁 、第106 頁）；於103 年5 月20日言詞辯論時以言詞撤回起 訴狀聲明中「預告工資及失業補助」之請求（見本院卷一第 131 頁），並以103 年6 月12日民事辯論意旨狀將上開撤回 部分剔除聲明中第1 、2 、4 、5 項更為：「⑴被告應給付 原告林憲忠11萬2,053 元，及自102 年11月26日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息。⑵被告應提撥勞工退休金3 萬 1,512 元至原告林憲忠勞工退休金專戶。⑷被告應給付原告 黃政權98萬1,586 元，及自102 年11月26日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。⑸被告應提撥勞工退休金1,596 元至原告黃政權勞工退休金專戶。」；於103 年6 月17日言 詞辯論時將上開聲明中關於利息請求之利息起算日102 年11 月26日，變更自102年12月27日起計之（見本院卷一第204頁 背面）；於103 年7 月15日復將上揭聲明關於請求「非志願 離職證明書」部分宣告假執行之聲請撤回（見本院卷二第 3 頁背面）；於103 年8 月5 日具狀以資遣費及勞退金計算數 額有誤將相關訴之聲明更為「⑴被告應給付原告林憲忠11萬 2,053 元，及自102 年11月26日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息。⑵被告應提撥勞工退休金11萬9,258 元至 原告林憲忠勞工退休金專戶。⑸被告應給付原告黃政權37萬 7,533 元，及自102 年11月26日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息。⑹被告應提撥勞工退休金29萬3,447 元至 原告黃政權勞工退休金專戶。」（見本院卷二第152至153頁 ，其中關於計算遲延利息起算日102 年12月27日又變更回復 至102 年11月26日）；嗣因計算上錯誤，將上開變更聲明中 應提撥原告林憲忠退休金數額「11萬9,258 元」更正為「10 萬256 元」（見本院卷二第164 頁、第191 頁），再經計算 ，於103 年9 月23日具狀將上開聲明關於提撥原告黃政權退 休金數額「29萬3,447 元」減縮為「20萬6,063 元」（見本 院卷二第183 頁、第191 頁）。核上開關於利息、預告工資 及失業補助請求不為裁判，係屬訴之一部撤回，於原告以言 詞或書狀撤回後，業經被告當場同意或收受書狀後未曾表示 異議，已經合法生效；另關於利息起息日之變更（再次變更 可能係未及更正），僅係以法律規定勞動終止契約後應於何 時支付資遣費，並未變更訴訟標的為減縮或擴張判決事項之 聲明而已，變更後其餘關於勞退金數額之增減，亦係重新計 算之結果，而為訴之聲明之擴張或減縮；依首揭規定，均應 准許；至於退休金數額誤載之更正，未涉及訴訟標的之變更 ，僅係事實上陳述之更正。以下關於原告訴之撤回及減縮部 分，均不再贅述。 乙、實體方面： 壹、原告主張： 一、原告林憲忠、黃政權分別於100 年2 月21日、87年10月14日 起受僱於被告，擔任汽車保險桿（鐵製）拋光部門，拋光部 門共約有20幾名之員工，領得工資屬性為論件計酬，每半個 月發薪資一次，一個月發薪兩次，工作時間一般都早上8 時 開始上班，但下班時間依當日發配工作數量完成時則不固定 。嗣於102 年11月7 日（星期四）上午開始工作準備要分貨 時，其中一項標示A-336 保險桿之品項單價，比以前之工作 單價減少新台幣（下同）10元，對於論件計酬之員工薪資， 等同於被告擅自未經員工同意即變相減薪，原告甚為不服， 當天拋光部門之大部分員工，乃向被告表示要求調回原價， 立有員工簽名與按指印並加註「應單價不符」等語之書面一 紙，當日即不為工作，雖然被告有聯繫「罷工」之員工回到 公司，但沒人願意回去工作，隔天即11月8 日原告去上班時 ，被告即宣布前開保險桿之酬金單價恢復為原來標準，被告 此舉已自承其確實涉及變相減薪之事實，未與員工協議或同 意即擅自片面減少論件計酬之酬金單價，已然違反勞動契約 與勞基法之相關規定。而原告與其他員工依法向被告公司要 求不得片面變更勞動條件，而提出集體協議之主張，究不得 僅因不諳法律，而自稱為罷工，致曲解其行使協議請求權之 正當性。 二、被告因上開於102 年11月7 日原告與其他同事共同要求被告 不得調降薪資，被告竟決意於當日開除原告。然兩造之勞動 契約本不因被告片面終止之意思表示而終止，則兩造間之僱 傭關係即繼續存在。原告乃於同年月11日繼續前往被告公司 工作，原告已表達要繼續提供勞務之意，但因被告公司拒絕 受領，甚而以羞辱性的方式，由被告公司之副理吳文棋於公 司朝會時，公開以原告不適任為由予以開除，此為被告於答 辯狀中所自認，顯然已經預示拒絕受領勞務，而「雇主不依 勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分 之工作者」情形者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法 第14條第1 項第5 款定有明文。至102 年11月26日原告只得 向桃園縣政府勞工局提起勞資爭議調解，主張因被告違法開 除原告，致原告應得之薪資報酬受有損失為由終止勞動契約 。原告係於102 年11月26日以調解對被告表示請求給付資遣 費及無故遭開除之工作損失，按其內容，已足使被告了解將 以該聲請終止兩造勞動契約之意思表示，被告又已派員到場 調解，即已受領原告前開意思表示，則兩造之勞動契約已因 原告等所為之終止意思表示，於102 年11月26日發生終止之 效力。 三、依上，原告與其他同事等為爭取薪資權益而向被告提出不得 調低待遇之訴求，被告即施以懲戒而予以解僱；原告復須依 被告安排之工作量上班，不得自行調整，顯然不能自行支配 及決定勞務給付之具體詳細內容，已經具備勞動契約之人格 從屬性。另原告提供勞務之過程既受被告之支配，且所提供 勞務之項目亦是被告人所規劃，而原告所提供之勞務利益由 被告享有，故被告已將原告納入其之經濟組織與生產結構中 ，原告係為被告之目的而勞動，符合勞動契約應具備之經濟 從屬性。準此，兩造之法律關係性質為勞動基準法第2 條第 6 款所規定勞雇關係之契約甚明。又原告之工資計付方式， 雖以其工作數量按件計酬而定。然此僅是被告計付原告工資 之方式，被告在原告提供勞務之過程中既擁有廣泛具體指示 權，不能僅以工資計付方式即認定契約關係係重在工作完成 ，而非勞務提供之過程。被告抗辯兩造之法律關係應為承攬 ，應無足取。 四、兩造間之勞動契約法律關係已經原告合法終止，原告依勞動 基準法得為如下各項請求： A.原告林憲忠部分： 1.資遣費：勞動契約終止前6 個月之平均工資為8 萬4,040 元 。於100 年2 月21日起到102 年11月26日止受僱於被告公司 ，年資約為2 年8 個月（取整數），被告應給付資遣費為11 萬2,053 元（計算式：84,040×1/2 ×2 ＋84,040×1/2 × 8 /12=112,053 ，小數點以下四捨五入，以下同）。 2.勞工退休金差額：合計在職月數34月（100 年2 月21日~102 年11月26日），被告應為林憲忠提繳勞工月退休金15萬5,14 8元（詳如附件1 ），惟被告僅自①100 年2 月21日至100年 2 月28日，提繳金額384 元；②100 年3 月1 日至101 年10 月31日，共計20個月，每月提繳金額1,440 元；③101 年11 月1日至102 年10月31日，共計12個月，每月提繳金額1,998 元；④102 年11月1日至102 年11月26日，提繳金額1,732元 。合計僅提繳5 萬4,892 元，自應依法補充提繳差額10萬25 6元。 B.原告黃政權部分： 1.資遣費：勞動契約終止前6 個月之平均工資為9 萬608 元。 於94年7 月1 日起到102 年11月26日止受僱於被告公司，年 資約為8 年4 個月，被告應給付之資遣費為37萬7,533 元（ 計算式：90,608×1/2 ×8 ＋90,608×1/2 ×4/12）。 2.勞工退休金差額：合計在職月數為自94年7 月1 日~102年11 月26日，惟被告僅①94年7 月1 日至95年8 月31日，以勞工 保險月投保工資4 萬2,000元計之，每月僅提繳金額2,520元 ，共計14個月提繳35,280元。②95年9 月1 日至102 年10月 31日，以月投保工資43,900元，每月僅提繳金額2,634 元， 共計86個月提繳22萬6,524 元。③102 年11月1 日至102 年 11月26日，投保工資4 萬3,900 元，僅提繳2,283 元（未足 月，按比例計算）。被告僅為原告提繳勞工退休金26萬4,08 7 元，然依被告提供之薪資資料以憑合計，被告應為黃政權 提繳勞工月退休金47萬150 元（詳附件2 ），故被告應依法 補提繳差額20萬6,063 元。 C.非自願離職證明書： 原告係因被告違反勞動契約之約定，依法終止本件勞動契約 ，並非自願離職，勞工於符合就業保險法第11條第3 項規定 「非自願離職時」，雇主依同法第25條第3 項規定應發給勞 工「非自願離職證明書」，為此，原告應依法開立發給之。 五、綜上所述，兩造間係勞動契約之法律關係，且此法律關係業 經原告合法終止，依上開所引用之各項法律規定提起本件。 並聲明：⑴被告應給付原告林憲忠11萬2,053 元及自102 年 11月26日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵被 告應提撥勞工退休金10萬256 元至原告林憲忠之勞工退休金 專戶。⑶被告應開立非自願離職證明書與原告林憲忠。⑷被 告應給付原告黃政權37萬7,533 元及自102 年11月26日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑸被告應提撥勞工 退休金20萬6,063 元至原告黃政權之勞工退休金專戶。⑹被 告應開立非自願離職證明書與原告黃政權。⑺第⑴⑵⑷⑸項 願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告則以： 一、兩造之間法律關係為「承攬」並非「僱傭」（勞動契約）契 約： 1.原告給付勞務可由第三人代替並無專屬性：原告所承作者為 保險桿之拋光工作，此工作之完成向可由施作者自行決定是 否由自己本身完成或覓第三人完成，亦即原告若將被告交付 之工作覓第三人完成者，可由原告直接給付給付報酬與完成 工作者，或將工作轉由第三人施作後向被告請領報酬。 2.被告對原告提供勞務並無時間之拘束：原告在被告處工作， 向來均無如其他部門之員工須經打卡紀錄工作時間，原告是 否來工作，任由原告自行決定，若有請假僅係報備性質、保 持聯繫而已，被告無決定准否之權限，原告下班時間當亦按 工作數量完成與否決定而無一定，原告亦無如其他部門員工 有全勤獎金之約定。 3.原告等研磨技術人員可就承接之訂單價格表示意見，被告分 配工作後，亦可就分配工作之計價方式與被告進行議價。亦 即原告並無須服從被告之權威。 4.原告之報酬係按完成工作件數計酬，並無如受僱員工般約定 除基本薪資外，尚有其他經常性給與：原告每月可得之報酬 係按完成一定數量件數計算報酬，並無如其他受僱員工約定 尚有其他經常性給與之加班費、津貼及獎金。當然亦無特別 休假、例假日等。 綜上，兩造間之契約關係，確係重在一定工作之「完成」， 而非重在「勞務之提供」。原告對於系爭工作之勞務提供方 式，並無時間拘束性可言，被告對於原告勞務給付方法，並 無指揮監督權，反係原告對於工作方法及細節皆有自行安排 之自由權限，甚至價格之議訂，兩造間不具有人格或經濟上 從屬性，勞務可由其他人替代，亦無一身專屬性可言。至於 離職者依工作長短贈與6 至10萬元表達感謝，亦無如其他員 工可得領取退休金，其他工作場所、申報所得稅、為勞健保 之投保等均係基於法定義務所為，不足作為兩造實質為僱傭 關係之依據。 二、縱兩造間法律關係為「僱傭」（勞動契約）契約，原告有如 下之違法之行為，經被告終止契約法律關係，亦無須支付資 遣費： 1.原告黃政權於102 年10月8日上午無故、原告林憲忠於102年 11月4 日藉以發貨不公為由分別破口辱罵被告公司品管人員 阮文光，事後直到同年11月7 日亦無道歉。 2.102 年11月7 日原告以工作之研磨保險桿單價須加計金額任 意拒絕工作並無正當性，於11月11日先後請其他同事在空白 紙張上重新簽名蓋手印再補上「11月7 日應單價不符，全體 員工罷工連署簽名等字」，顯然為「加價」而非所謂「與單 價不符」，為此串連全體研磨人員從102 年11月7 日起拒絕 工作，在被告公司不知情為何原因及無任何應變措施下，造 成生產線停擺一片混亂，原告所為顯然違反勞動契約或工作 規則且情節重大。 3.被告因原告以串連全體研磨人員拒絕給付勞務而不得不接受 調漲報酬之要求，原告竟仍於102 年11月7 、8 、9 日三天 未到職拒絕工作，已經曠工三天。 綜上，原告行為已屬符合勞動基準法第12條第1 項第2 款、 第4款、第6款之規定，被告依上開規定不經預告已於102 年 11月11日已對原告終止契約法律關係。原告亦無在於同年月 26日終止勞動契約。 三、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 叁、下列為兩造不爭執事項： 一、原告林憲忠、黃政權在被告公司工作期間依序分別為100年2 月21日起、87年10月14日（本件此部分應以94年7 月1 日起 算，原告請求給付金錢部分均依勞工退休金條例施行之日起 算）起均至102 年11月26日止。 二、原告均在被告公司汽車保險桿拋光部門從事拋光研磨保險桿 之工作。薪資（或報酬）係每日「按件計算」，每半月給薪 （或報酬）1 次。每日工作量係由被告公司分配。原告工作 所需之器具、材料、一切設備均由被告公司提供，原告工作 之地點亦在被告公司（桃園縣觀音鄉○○區○○○路○○號） 所在地內。原告每日工作時間並無須打卡紀錄，但應在上午 8 時到場，離開工作場所未定，視當日被告分配工作數量是 否完成，亦無勞動基準法所規定之工時限制、特別休假、例 假日之約定，亦即除上開「按件計酬」以外，別無延時、例 假日工作再給予加班費或其他加倍薪酬或其他一般員工獎金 或津貼之約定，亦無任何特別休假。 三、原告勞健保均由被告公司辦理並支付各該費用應負擔部分。 四、以原告於102 年11月26日離職前6 個月之收入計算平均工資 （或報酬），林憲忠為8萬4,040元【計算式：｛（39,456＋ 36,629）＋（32,285＋41,234）＋（43,402＋39,455）＋（ 48,167＋43,104）＋（37,520＋41,904）＋（49,100＋51,9 88）｝÷6 】，黃政權為9 萬608 元【計算式：｛（35,347 ＋48,610）＋（35,397＋45,525）＋（54,339＋45,906）＋ （37,497＋47,654）＋（40,257＋51,276）＋（55,642＋46 ,203）｝÷6】 五、原告主張之資遣費數額及尚應提撥勞工退休金數額之計算方 式，即資遣費按上開平均工資依原告年資所得之結果、被告 已經為原告提撥之勞工退休金數額尚有不足，應補提撥之部 分數額（詳如附件一、二），被告均不爭執。 肆、下列為兩造爭執事項： 一、兩造之間法律關係為「承攬」或「僱傭」（勞動契約）契約 。 二、若兩造已經終止本件契約法律關係？由何造為合法終止或合 意終止 三、原告請求被告給付資遣費、提撥不足之勞工退休金至原告勞 退金專戶、被告開立非自願離職證明書與原告，是否有理由 ？ 伍、本院之判斷及理由如下； Ａ、爭執事項一部分： 一、按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成 ，給付報酬之契約。」，民法第482條、第490條第1 項分別 定有明文。又按勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞 動基準法第2 條第1 款亦有明文；是以僱傭契約乃當事人以 勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之 指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續 性及從屬性之關係；承攬契約之當事人則以勞務所完成之結 果為目的，承攬人在工作進行中具有獨立性，且只須於約定 之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係 。二者在從事工作或完成工作均有給付勞務之性質，即令委 任契約者，受託人為委託人處理事務，亦非無給付勞務之情 形存在，惟僱傭者重在為他方服勞務，係從屬在雇主指揮監 督下為之，非為自己所為；承攬者雖亦有按定作人之指示而 完成工作，定作人對承攬人亦有工作指示權，但承攬人仍應 憑藉自身之技能知識，自控風險為自己完成工作，取得報酬 。 二、一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人 格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並 有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。 ㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從 屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體 系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在 此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之 成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法 院81年度台上字第347 號、92年度台上字第2361號判決意旨 參照）。 三、經查： ⑴原告任職被告公司汽車保險桿拋光部門從事拋光研磨保險桿 之工作，原告黃政權任職期間從87年10月14日起（至離職時 已經超過15年）、林憲忠從100 年2 月21日起（至離職時已 將近3年），均為兩造所不爭執（詳如不爭執事項第1、2 點 ）。足見原告係在一定期間內，持續性不間斷從事一定種類 （拋光研磨）之工作，依此給付勞務之性質，已然與承攬契 約重在一定時間內完成一個或數個特定工作有所未符。而依 被告提出年資結清契約書（即被證十，見本院卷一第169 、 170 頁）觀之，被告公司拋光研磨部門，亦非僅有原告2 人 ，此部門顯然有十餘人甚至如原告主張有20餘人，應為被告 企業組織內生產單位之一部，而原告於從事工作需至被告公 司營所地，工作量由被告分配、所有施作器材、工具皆由被 告提供（詳如不爭執事項第2 點所示），所有營業成敗由被 告取得或負擔，原告從事者並無須負擔其他成本僅為純粹勞 務之給付，於符合給付勞務之品質時即得取得代價，無需自 控任何營業上風險，縱係本於自身技能知識給付勞務，亦非 為自己工作；本此，再參依上揭年資結清契約書所載：「雙 方為因應勞退新退之施行……一、結清之年資：乙方（指原 告黃政權及其他員工，當時原告林憲忠尚未至被告公司任職 ）適用『勞動基準法後』工作年資至94年6 月30日止，…… 四、『研磨人員』之勞退新制，由甲乙雙方另訂之。」（不 論結清年資雙方約定為何，與本件無關），顯然兩造（原告 屬研磨拋光部門工作人員）在勞退新制之前給付勞務之法律 關係，已經明訂為適用「勞動基準法」，自為僱傭（勞動） 契約，若如被告所辯為「承攬」契約，則何有「年資累積」 之問題存在，因勞工退休金條例施行而有「結清年資」之約 定，兩造在勞退新制施行後，工作型態（原告勞務給付之內 容及方式、受領報酬等）從未變更，此情為被告所不能否認 ，何以能翻異兩造間法律關係更為「承攬」契約。 ⑵固然原告在被告公司從事拋光研磨工作及受取按件計酬之給 價方式，原告並無明顯上下班時間、請假受雇主准否之拘束 、亦無如被告其他部門之員工受取固定薪資、獎金，雇主亦 不再給予延時工資、例假日工作之報酬、亦無特別休假等等 。惟按勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；工資為勞工 因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計 件以現金或實物等方式……之經常性給予均屬之；勞動基準 法第2 條第1 款、第3 款亦有明文。兩造之給付報酬方式係 由被告分配當日工作量，由原告完成符合品質之保險桿後「 按件計酬」，原屬上揭規定「按計件」方式使原告從事工作 獲致工資，果此，既為「按件」計酬，即給付勞務之方式側 重在於「完成符合品質」件數，視工作者勤勉之程度而定， 勤勉及技術優良者得及早完成雇主分配工作量，工作時間長 短係諸工作者所得自行控制，甚至得要求雇主多給予工作量 ，並不重視在雇主指揮命令下工作時間之拘束，此應屬按件 計酬僱傭契約之特徵，無從以此取得報酬與被告公司其他部 門員工取得工資內容不同或因雇主對勞工請假有否准駁之權 限、上下班應否紀錄、勞工是否有特休假、例假、延時工資 等約定而當然排除兩造勞動契約間之從屬性，亦即兩造關於 勞動契約之約定，僅於不違背勞動基準法之規定下，本於契 約自由原則，無從否認兩造間之法律關係係屬僱傭（勞動） 契約。 ⑶再審酌兩造間契約關係確具有持續性及經常性，被告除限制 原告工作地點外，而原告所提供之勞務利益由原告享有，被 告已將原告納入其之經濟組織與生產結構中，原告係為被告 之目的而勞動，前已述及，實亦符合勞動契約應具備之經濟 從屬性。況原告於次日是否工作，得有多少工作量，被告於 前一日即已宣布，須依被告安排之工作量到場完成工作，尚 非得自行調整，不能自行支配及決定勞務給付之具體詳細內 容（原告得安排者僅係自行決定完成多少數量之工作而已） ，縱然得較為自由決定請假與否，仍應先行告知（或報備） 被告公司管理人員，否則將由被告公司從每月給付工資中（ 一次）扣款3,000 元（此罰款不論公司作何用途，即非原告 等工作人員所自願繳納）等情，亦據證人即被告公司研磨部 門之員工林智權、鄭志華、田國華等證述情節相符（見本院 卷一第103 至104 頁、第121 頁背面、第133 頁）；顯然被 告對原告工作內容及方式業已建立規則，並進行指揮、監督 及管理，尚且原告於被告公司從事工作結果，被告公司對其 工作品質、成效亦得進行考查，並依考評結果施予一定獎懲 措施，此亦有被告提出研磨不良扣款明細表在卷可按（即就 研磨不良部分予以扣款，見本院卷一第192 、193 、194 頁 ），原告需服從此懲戒權威等；亦具備勞動契約之人格從屬 性。原告提供勞務之過程既受被告之支配，且所提供勞務之 項目亦是被告所規劃，而原告所提供之勞務利益由原告享有 ，故被告已將原告納入其之經濟組織與生產結構中，原告係 為被告之目的而勞動，亦符合勞動契約應具備之經濟從屬性 。 ⑷勞務親自履行，不得使用代理人一節，於原告給付勞務時亦 屬當然，於本件並無此情形，至於被告辯以原告可將工作轉 由他人施作，由原告直接支付報酬，或由該他人直接向被告 請領報酬，亦即原告給付勞務可由第三人代替並無專屬性。 惟此原告勞務給付之轉移，使用「代理人」情形，被告並未 舉證以實其說，雖被告所舉證人鄭志華之證述在任職期間有 幫同事完成工作後，由該請代作者給付報酬等情，惟此證述 係指為其他同事完成保險桿拋光研磨工作而受領原應施作者 計件之工資，由代作完成者受領報酬，換言之，被告公司研 磨拋光部門員工有20餘名，此部門員工當然都是有研磨拋光 技術之工作者，該工作技能並非僅為原告專有之（衡情大部 分工作都有多數相同技能者），是以「勞務親自履行」與「 勞務有無專屬性」係無關連二事，而於原告或其同事或請假 或他故不能到場工作時，原告將其當日分配工作由被告或經 原告請求轉由其他同事完成，或在場工作者請求雇主多給予 工作等情，只是工作量重行分配，此與一般工作職場因故不 能上班由他人代理處理之「代理制度」仍屬常見之情形，縱 然偶有勞工自行將取得工資逕行交由施作者，亦同，即不得 因此指為原告於給付勞務係使用「代理人」或為自任雇主僱 用他人工作或係就「承攬」工作為「轉包」；被告此辯，顯 有誤會，且與本件是否為僱傭（勞動）契約是否具有一定從 屬性無關。 四、綜上所述，兩造間之法律關係應屬僱傭（勞動）契約。從而 ，原告主張與被告之間法律關係，得適用勞動基準法等相關 規定，應堪採認。 Ｂ、爭執事項二部分： 一、原告主張曾於102 年11月7 日與研磨部門同事要求被告就保 險桿研磨拋光工資計價調回原來單價，被告應允後，即於同 月11日例假日後回場工作，惟仍遭被告公司於當日表示開除 （解僱），被告已經預示拒絕受領勞務，不得已於102 年11 12日向桃園縣政府申請勞資爭議調解，於11月26日當日調解 未果，當場向被告之代表人表示終止兩造勞動契約等情，有 原告提出調解申請書、調解紀錄可憑（本院卷一第9 至12頁 ），為被告所不否認（見本院卷一第204 頁）；被告亦以此 辯以：兩造之間之法律關係若屬勞動契約亦因原告分別其他 共同工作之勞工有重大侮辱行為、串連罷工、曠職3 日等違 反勞動基準法規定之行為，經於102 年11月11日不經預告終 止勞動契約在前，兩造已無契約之法律關係可由原告為終止 意思表示等語，（另見本院卷100 頁背面），惟此情為原告 所否認。 二、經查： ⑴被告抗辯原告對共同工作之勞工有重大污辱行為部分（詳被 告抗辯事項第二點第1 項）：證人即被告所指遭受辱罵之品 檢人員阮文光證稱：「（原告來公司工作的時候，每天都是 由你分貨給他們？）就是我，數量是我們的副理分的，我只 是幫忙把東西拿給工人做而已。」、「102 年10月8 日黃政 權是否曾經有罵過你？）有，是在公司我走到他的旁邊，他 就回我「幹你娘」而已。」、「（黃政權為何要罵你？）因 為他們磨的東西可能不好，我是走在他後面看，我想講他磨 的不好，但是我還沒有講話他就罵我。」、「（同年11月4 日林憲忠是否曾經有翻越同事張榮基的報表以後，對你出口 辱罵？）對，當天我走過去林憲忠的前面，他就對我說「幹 你娘」，這是怎麼發的。」、「（發什麼東西？）保險桿。 」、「（罵完你之後你心裡感受為何？）我只是心裡很洩氣 ，才會跟他說你罵什麼罵，這個東西副理分的，跟我無關。 」、「（10月8 日你是否有黃政權說什麼？）那一天我沒有 說什麼，他罵完之後我就去找副理。」等語（見本院卷一第 119 至120 頁），按證人為被告所指遭受辱罵之當事人，且 目前尚在被告公司任職中，其所為證述已有迴避，難為盡信 ；再依此證述縱為真實，原告2 人固先後於上揭時地有以「 三字經」罵證人，然原告有此行為，證人只是覺得「洩氣」 而已，證人主觀上是否已覺有受到「重大侮辱」，自非無疑 ，況證人事後亦找過被告公司副理（應是告知或陳述上情） ，惟迄102 年11月7 日前原告「串連」同事「罷工」前未曾 處理或對原告為何處分要求道歉等，原告與證人間亦未曾因 此再生糾紛，顯見被告公司就此員工間因工作上分貨問題肇 致言語上之齟齬，亦不認係有何「重大侮辱」情事；抑且於 102 年10月8 日原告黃政權所為上開粗口行為，距被告主張 終止勞動契約時102 年11月11日，已經逾勞動基準法第12條 第2 項規定30日之除斥期間。再依證人即被告研磨部門員工 陳建華證稱「（102 年11月4 日早上大約八、九點，原告林 憲忠有無去被告公司上班？）有。」、「（去上班你們要工 作的貨量是何人在分配？）貨是一個外勞在分配，然後他是 根據上級的指示去分貨。」、「（102 年11月4 日那一天， 原告林憲忠有無因為分貨的問題，在責備分貨的外勞人員？ ）原告林憲忠只是去詢問那個外勞，問說為何貨分給另外一 個同事那麼多，但是問的是前一天好像是假日，大家都休息 ，為什麼會給那個同事那麼多的貨做，因為我們禮拜六做的 時候，沒有做完的，那個同事禮拜天又去做，所以那個同事 就多做了。」、「（禮拜一分的貨是否大家都一樣？）是。 」、「（102 年11月4 日那天林憲忠去問外勞分貨的事情， 口氣是否很差？）我前面沒有聽到，我聽到的時候已經在起 爭執，當時外勞有用三字經罵林憲忠。」、「（外勞何姓名 ？）阮文光。」、「（阮文光對林憲忠罵的內容為何？）就 是「幹你娘」這類的話。」、「（後來如何？）林憲忠火氣 也上來就回罵了，也是回罵三字經。」等語（見本院卷一第 101 至102 頁），陳建華證述上情與阮文光顯有不同，而阮 文光係受侮辱之當事人證述之情應較陳建華為與兩造無關之 人更為迴避，陳建華上述各情毋寧較值採信，依此，原告林 憲忠與阮文光確有因工作分貨之問題，起口角衝突，互相回 以「三字經」之言語，應屬互相謾罵，難謂此部分為被告所 指原告林憲忠有「重大侮辱」其他勞工之行為。證人亦為同 部門員工林智權則證稱：「（102 年大約十月初，公司分貨 的外勞人員，有無在原告黃政權的背後指稱說你（指黃政權 ）磨的不好？）有沒有說這句話我不知道，但是我有看到是 阮文光在檢查原告做的工作有無做好，我聽到黃政權要求阮 文光說走開，你站在我旁邊我無法工作。」（見本院卷第 103 頁背面），依此，同上證述情形，果有黃政權對阮文光 暴粗口之情形，亦應係對工作上成品受檢，要求阮文光先暫 離開而生，亦難認係有「重大侮辱」之行為。 ⑵原告曠職3 日及串連同事罷工等行為部分：證人田國華證稱 ：「（（提示原證二，按即罷工連署簽名單，見本院卷第 8 頁）上面有個田國華的簽名及指印是否為你所簽蓋？）是。 」、「（你跟原告二人在被告公司都是在同一單位？）是， 從事研磨拋光的工作。」、「（11月7 日為何要簽署原證二 的罷工單？）大家簽的意思是跟公司求情，不要開除原告二 人。」、「（公司為何要開除原告二人？）我不太清楚。」 、「（11月7 日原告二人是否有串連包含你在內的研磨人員 來罷工？）沒有。」、「（罷工的原因是否要求就材號A336 的物件增加單價？）單價就是我們希望調高十元，因為我們 材號加粗的部分希望能夠漲價。」、「（是比原來的單價高 嗎？）因為它比較粗，不好磨，以前工作的時候這一類的工 作單價都有加十元，即110 元再加10元為120 元，11月7 日 當天是沒有加十元，但是沒有辦法協調。」、「（所以在11 月7 日之前，工作的內容如果是A336粗單價為120 元，在11 月7 日當日，相同的工作內容單價是否為110 元？）加粗才 有120 元，沒有加粗是110 元，好磨的話就是110 元，不好 磨的話是120 元，11月7 日的糾紛就是因為A336價錢談不攏 ，就是為了加粗的部分要加十元，我們認為這樣就是降價。 」、「（在102 年11月7 日公司的研磨人員有無罷工？）11 月7 日當天大家都沒有工作。」、「（你們是否有決定後續 要繼續罷工？）沒有，到後面我們還有跟公司請假。」、「 （你跟公司請假那幾天？禮拜五、六。」、「（你是否知道 尚有何人請假？）研磨部門的員工全部都請假。」等語（見 本院卷一第120 至122 頁），依此所述，於102 年11月7 日 原告確屬發現所從事研磨拋光保險桿用以計算工資之價格較 以往相同工作種類計價單價少10元，不論此之發現是被告故 意降價或出於主觀之錯誤認知，至少同一部門之員工與原告 普遍性認為係「降價」而無法與被告「協調」，此對原告等 係依此工作獲取工資以資依賴生活之勞工而言，自屬重大情 事，因而導致於102 年11月7 日同一研磨部門之勞工「全體 」均未上班，對原告等勞工而言，所謂「曠職」者並非無正 當理由，甚且被告於102 年11月8 日隨即將前一日原告等工 作項目單價加上10元計之，尤見原告等提出之降價爭議，非 無故虛構；何況如證人所述，其個人亦非由原告所串連而不 上班，再者102 年8 、9 、10日為週五、六、日，同一研磨 部門員工於週五、六都有請假，而原告既於8 日未到公司上 班，當亦無從知悉9 日週六是否有分配到工作而須前往上班 （如前所述，本件係按件計酬，次日有無工作，於前一日即 先行宣布），縱然原告於8 日未請假亦未上班，充其量只是 為被告罰款3,000 元（如前述，研磨部門員工請假與否可自 由決定，只是需先行告知報備，無待被告同意與否），10日 即為例假休息日，11日為週一原告即已到場上班，但已為被 告所拒絕，此情前亦述及，被告亦未爭執，基此，原告並無 曠職達三日可言（只有8 日未上班，9 日未受通知有受配工 作應來工作，7 日未上班非無正當理由）。再者證人林智權 證稱：「（原告在102 年11月7 日因為要求被告要提高工作 成品的單價，以後是否有罷工？）不是要求提高單價，是要 求被告調回原來的價格，我們有建議大家那天不要工作。」 、「（11月7 日有多少人沒有去工作？）研磨部門全體員工 都沒有去工作。」、「（11月8 日研磨部分的員工沒有回去 上班？）我們有回去公司，公司在研討要不要開除原告二人 ，然後我們在11月8 日那一天也沒有工作，但是有向公司請 假。」、「（11月9 日到11月11日是否有回去上班？11月11 日有回去公司上班，但是公司決定要開除原告二人，但是我 們要維護原告二人的工作，所以當天有一部分人沒有回去工 作，但是那一天就沒有請假，9 、10日是周六、日本來就沒 有上班。」、「（原告二人有無發起罷工的行動？）並不是 ，是大家的意見，是公司調低價格，是研磨部門全體員工的 共識，11月7 日大家不要上班。」、「（11月8 日有向公司 請假，請假的理由為何？）我沒有說明理由。」、「（你的 意思是跟公司請假是不用理由，公司都會沒有意見？）證人 林智權不用說明。」、「（你是否知道是何人首先提議不上 班的？）是我。」等語（見本院卷一第131 至132 頁），此 之證述與田國華所述情節大致相符，顯見，11月7 日原告從 事之工作之成品計價方式確有被告未與其研磨部門員工協議 即為「降價」，影響原告及其他員工之獲取工資之利益，而 且11月7 日全體員工未為工作，亦非出於原告個人之提議， 而係研磨部門當日到場全體員工之合意，原告隨同為之，難 認為無正當理由而曠職，亦無被告所指係原告「串連」罷工 ，有違勞動契約或工作規則之情事存在。 三、綜上所述，被告辯以原告有對共同工作之勞工施以重大侮辱 行為、曠職3 日、串連罷工致被告受損等違反勞動契約或工 作規則，且情節重大之行為，依法已經於102 年11月11日終 止本件勞動契約，應屬無據，被告解僱原告之法律行為並不 合法，不生終止之效力，從而，原告主張被告自102 年11月 11日起拒絕原告勞務之給付，不提供工作，原告因此亦無從 取得工資，違反勞動契約或勞工法令有損勞工權益，已於10 2 年11月26日得不經預告而終止本件勞動契約之法律關係， 依法（勞動基準法第14條第1 項第5 款參照）尚非無據，可 堪採信。 Ｃ、爭執事項三部分： 一、原告請求被告給付資遣費部分： 1.按「勞工依勞動基準法第14條第1 項規定，不經預告終止與 雇主間勞動契約者，依同條第4 項準用同法第17條規定，雇 主應依下列規定發給勞工資遣費……：」；次按勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職 業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由 雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資 ，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為 限，不適用勞動基準法第17條之規定；勞工退休金條例第12 條第1 項亦定有明文。原告已於102 年11月26日依勞動基準 法第14條第1 項第5 款規定，合法終止勞動契約，業如前述 ，則原告依勞工退休金條例第12條第1 項之規定請求被告給 付資遣費，自屬有據。 2.以兩造不爭執原告林憲忠自100 年2 月21日起、黃政權自94 年7 月1 日起受僱被告，均至102 年11月26日終止勞動契約 日止，原告林憲忠工作年資為2 年9 個月又5 日、黃政權為 8 年4 月又25日。原告於102 年12月26日終止與被告間之勞 動契約，離職前正常領取薪資之6 個月薪資計算出平均工資 林憲忠、黃政權分別平均工資應為8 萬4,040 元、9 萬608 元，亦為被告所不爭執（參不爭執事項第4 點）。又原告關 於上開工作年資自計為黃政權「2 年8 月」、林憲忠為「8 年4 月」，已經「低於」上開本院所計工作年資（依上開工 作年資計算林憲忠得請求資遣費數額為12萬2,558 元【即｛ 84040 ×（2 ＋9/12＋5/30）×1/2 ｝】，黃政權得請求資 遣費41萬5,287 元【即｛90608 ×（8 ＋4/12 ＋25/30）× 1/2 ｝】），並依此依勞工退休金條例第12條第1 項之規定 計算被告給付原告林憲忠資遣費11萬2,053 元、原告黃政權 資遣費為37萬7,533 元（計算式詳如原告前述主張），復為 被告不爭執，即屬有據，應予准許。 3.終止勞動契約時資遣費應於終止勞動契約後30日內發給；勞 工退休金條例第12條第2 項定有明文。本件勞動契約係於10 2 年11月26日終止，原告請求自「該日」起按法定利率計算 遲延利息，關於請求遲延給付之利息，固非無據，惟依上規 定，被告應於勞動契約終止後30日內給付之，屆期未為給付 始負有給付遲延責任，即應於終止勞動契約30日後之翌日起 102 年12月27日起負擔給付資遣費之遲延利息責任，原告此 部分請求超過上開所認部分，於法即無所據，應予駁回。 二、原告請求被告提撥退休金差額？ 1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；雇主未依本條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、 第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。而依勞工退休 金條例第14條第1 項及第3 項規定提繳之退休金，由雇主按 勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局 申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均 為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以 同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報 。 2.查被告既為原告之雇主，依上開規定有於原告任職期間按月 為之提繳勞工退休金之義務，惟被告於原告受僱時起，未依 原告每月實際應領工資為原告提繳勞工退休金，僅以任職期 間之投保勞工保險「月投保金額」2 萬4,000 元至3 萬3,30 0 元（林憲忠部分）或4 萬2,000 元至4 萬3,900 元（黃政 權部分）計算提繳退休金，致有短少提繳等情，業如原告前 揭主張，故原告主張被告應提繳短少提撥之退休金，自屬有 據。而原告任職期間所得實際工資因屬逐日「按件計酬」， 各月份應領工資並不固定，同一部門之員工亦同，自無「同 一工作等級勞工之工資」可資比擬。而原告任職期間各月份 實際工資詳如附件一、二「實際工資」欄所載（依據兩造提 出薪資所得資料列載），被告未曾爭執，原告依此計算，任 職最初前第1 、2 月，即以實領工資作為應提繳退休金計算 基礎、自第3 月以下（含第3 月，以下類推）以最近3 個月 平均之平均數為準，尚符上揭規定，則依此規定之計算方式 ，被告應為原告林憲忠、黃政權依序提繳月退金應如附件一 、二「提繳金額」欄所示合計為15萬5,148 元、47萬150 元 ，惟被告僅為原告林憲忠、黃政權提撥5萬4,892 元、26萬4 ,087元，則原告請求被告應依上開規定，為原告之勞工退休 準備金個人專戶補提繳金額依序為10萬256元、20萬6,063元 ，被告就此亦無何爭執，原告此部分之請求為有理由。 三、原告請求被告開立非自願離職證明書？ 按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕。」勞基法第19條定有明文；依此，雇主 有發給服務證明書之義務，並不限於勞工何種情形之離職， 勞工持該服務證明書，用以證明工作經驗謀求新職、求學或 申領補助、訴訟等途，究非所問，故離職原因為何，核與服 務證明書係為證明勞工曾有服務之事實之目的無涉，於此尚 非必要記載事項，原告亦無從憑此請求雇主發給「非自願離 職證明書」。然依就業保險法第11條第1 項第1 款、第3 項 、第25條第3 項分別規定：「本保險各種保險給付之請領條 件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當 日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼 續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登 記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「 本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、 休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13 條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」、「第 一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管 機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構 之同意，以書面釋明理由代替之。」，勞工於符合就業保險 法第11條第3 項規定之「非自願離職」情形時，雇主並應依 同法第25條第3 項規定發給勞工非自願離職之證明書，以供 離職勞工得向勞工保險局申請失業給付。原告既係依勞動基 準法第14條第1 項第5 款（第6 款）規定，終止勞動契約而 離職，業如前述，屬於前揭就業保險法第11條第3 項規定之 「非自願離職」甚明，原告依此請求被告應開立發給非自願 離職證明書，依法尚非無據，應予准許。 Ｄ、綜上所述，兩造間應屬勞動契約之法律關係，原告主張其並 無被告所指曠職、罷工、侮辱同事存在，而係被告有預示拒 絕原告給付勞務、對按件計酬之勞工不給予工作、有違勞動 契約之約定，依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定，終止 與被告間之勞動契約，於法有據，自生終止契約之效力。且 被告確有未依法給付資遣費及短差提撥勞工退休金，原告尚 非自願離職之情，準此，原告依勞工退休金條例第12條規定 ，請求被告給付資遣費，同條例第14條第1項、第31條第1項 、第2 項規定，請求被告給付提撥短少提撥之勞工退休金依 就業保險法第25條第3 項規定，請求付與非志願離職證明書 等，洵屬有據。從而，原告林憲忠請求被告給付11 萬2,053 元）、原告黃政權請求被告給付37萬7,533 元及均自102 年 12月27日起至清償日止之法定遲延利息。及分別提撥勞工退 休金10萬256 元、30萬6,063 元至原告林憲忠、黃政權之勞 工退休金個人專戶，被告應開立非自願離職證明書與原告， 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即上開遲延利息起 算日部分），為無理由，應予駁回。 Ｅ、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行（開立非自願離職證明 書部分無此請求）或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於 法律之規定，爰各酌定相當之擔保金額分別宣告之；至原告 敗訴之部分，其假執行之聲請即因訴經駁回而失所依附，併 予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於 判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。 據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390 條第2 項、第390 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 18 日 民事第三庭 法 官 劉克聖 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 18 日 書記官 藍盡忠