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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　103年度勞訴字第7號 原　　　告　謝華德 　　　　　　林彥谷 　　　　　　李杰耕 共　　　同 訴訟代理人　張清浩律師 被　　　告　現代冷凍水產股份有限公司 法定代理人　顏志鼎 被　　　告　台通物流股份有限公司 法定代理人　顏志杰 上二人共同 訴訟代理人　詹怡倩 上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國104 年11月16 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告謝華德負擔百分之五十七、原告林彥谷負擔百分 之三十五，餘由原告李杰耕負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文 。本件原告起訴時聲明原為：㈠被告現代冷凍水產股份有限 公司（下稱現代公司）應給付原告謝華德新台幣（下同）54 萬元，及自民國102 年12月3 日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。㈡被告現代公司應給付原告林彥谷17萬元， 及自102 年4 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈢被告台通物流股份有限公司（下稱台通公司）應給付 原告李杰耕16萬元，及自102 年6 月14日起至清償日止，按 週年利率5 % 計算之利息。嗣於訴訟中擴張請求金額並變更 聲明為：㈠被告現代公司應給付原告謝華德87萬9,359 元； 及自102 年12月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈡被告現代公司應給付原告林彥谷55萬2,189 元，及自 102 年4 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈢被告台通公司應給付原告李杰耕12萬4,421 元，及自102 年6 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬 擴張及減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一 ，揆諸首揭規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠被告現代公司、台通公司與元家國際開發股份有限公司為關 係企業而視為一個整體。原告謝華德、林彥谷受僱於被告現 代公司，被告李杰耕則受僱於被告台通公司，並均於桃園市 ○○區○○路街○○○○ 號之倉庫，從事駕車配送貨物工作， 嗣分別於102 年11月2 日、102 年4 月17日、102 年6 月13 日終止契約。原告於受僱期間每日凌晨0 時上班、工作約12 小時，但被告就原告加班之部分，未依勞動基準法（下稱勞 基法）第24條給付平日加班費，又未依同法第39條給付假日 加班費，被告現代公司並因此經主管機關裁罰；而被告台通 公司計算加班費之方式與被告現代公司相同，同樣有加班費 未依規定計算之情形。是原告謝華德起訴請求自97年10月1 日起至102 年11月2 日、原告林彥谷請求自98年7 月7 日起 至102 年4 月17日、原告李杰耕起訴請求自99年1 月8 日起 至102 年6 月13日短付之加班費。 ㈡被告給與之固定薪，包括基本薪資、伙食津貼、交通津貼、 專業加給、其他加給等項，具有經常性，屬於勞基法第2 條 第3 款之工資，且不具有延長工作時間之性質，應屬於平日 工資。原告變動薪之部分，包括超次勤獎金、件數獎金、重 量獎金與點數獎金。超次勤獎金固屬延長工作時間所取得之 工資，然件數獎金、重量獎金與點數獎金（下稱其他獎金） ，是依駕駛人運送件數、重量與點數而發給，不具有延長工 作時間工資之性質，且是按月發給，應屬按月計酬之工資。 是依勞動部101 年5 月22日勞動2 字第0000000000號函釋， 將不具有延時工資性質之其他獎金與固定薪，皆以除以30再 除以8 來計算平日每小時工資額，並將其他獎金全部列入平 日每小時工資額之計算範圍內，區分為前2 小時加班時數與 後2 小時加班時數。原告依被告提出之薪資明細，將其每月 工資扣除超次勤獎金後，除以30再除以8 ，得出平日每小時 工資額，據以計算短付之加班費。又因被告未能提出原告於 100 年10月份以前之出勤紀錄，僅能以100 年11月至102 年 11月間打卡資料推算，亦即以100 年11月份以後的平均每月 應補加班費，再乘上100 年10月份以前的在職且得請求加班 費的月數方式，計算出100 年10月份以前之被告應補加班費 如準備書狀二附表1-2 、2-2 、3-2 所示。依此計算方式， 被告應給付加班費原告謝華德43萬8,838 元、原告林彥谷55 萬2,189 元、原告李杰耕12萬4,421 元。 ㈢若認其他獎金一部分是在法定正常工時8 小時獲得，一部分 在延長工時獲得，在延長工時獲得之獎金，具有延時工資之 性質，應排除在平日每小時工資額之範圍以外。至於在正常 工時內取得之獎金，則應計入平日每小時工資額之範圍內， 且應以其正常工時與延長工時分別占當月總工時的比例來區 分，並將在延長工時所取得之工資，皆當做延時工資。由於 被告提供其他獎金資料無法區分是正常工時工作或加班工作 而取得，所以將其他獎金乘以正常工時佔當月總工時之比例 ，作為正常工時取得之獎金；將其他獎金乘以延長工時佔當 月總工時之比例，作為延長工時取得之獎金。又由於固定薪 數額，並未因原告工作時間長短而有不同，故將原告固定薪 除以30再除以8 ，即得出固定薪之平日每小時工資額，再將 其他獎金乘以正常工時佔當月總工時之比例，換算成一小時 之工資額，即為變動薪之平日每小時工資額。兩者相加，就 是平日每小時工資額，並計算出被告應給加班費，減去被告 已給付超次勤獎金及具有延時工資性質之其他獎金，即得出 被告應補之平日加班費，是被告應給付原告之平日加班費： 謝華德為12萬9,127 元、林彥谷為14萬6,455 元、李杰耕為 1 萬7,827 元。又因被告未採取變形工時制度，故應依據勞 基法第30條第1 項規定，採取隔週休二日之制度，將每個月 第一、三、五週週六半日，第二、四週週六全日與週日之例 假日合計，再加上當月屬於勞基法施行細則第23條之日數， 即為當月應休假日數，將被告所列當月出勤日數減去當月應 休假日數，即為原告假日出勤的日數。再以各該月份平日每 小時工資額乘以8 、乘以假日出勤日數，即為被告應給與的 假日加班費。是被告應給付原告假日加班費：謝華德為11萬 1,270 元、林彥谷為7 萬5,880 元、李杰耕為8 萬8,251 元 。依此計算方式，被告應給付原告之加班費總計：謝華德為 24萬397 元、林彥谷為22萬2,335 元、李杰耕為10萬6,078 元。 ㈣依勞工保險條例第10條第3 項、第4 項規定，被告就出勤工 作紀錄及薪資帳冊，應自原告離職之日起保存五年。原告請 求被告給付加班費，尚未逾其等離職日五年，故被告就原告 等人之出勤工作紀錄及薪資帳冊，仍然負有保存義務。且上 開文書是民事訴訟法第344 條第1 項第5 款規定之文書，當 事人有提出之義務。被告以遺失為由拒絕提出，縱使屬實， 也是可歸責於被告之事由，此項不利益應由被告承擔。且被 告既有未依勞基法第24條第1 款、第2 款與第39條給付加班 費之事實，原告等人就其所受工資短少之損害，因被告不提 出100 年10月份以前之出勤工作紀錄及薪資帳冊，而不能證 明其數額，應依民事訴訟法第345 條、第222 條，認他造關 於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。 ㈤因被告現代公司未依法給付加班費，有勞基法第14條第1 項 第5 款及第6 款之情形，原告謝華德並據此於102 年11月1 日寄發存證信函、復於102 年11月15日在勞資爭議調解會議 中向被告現代公司表明終止契約，原告謝華德自得請求被告 現代公司給付資遣費，並依勞工退休金條例第11條第2 項及 第12條計算其年資，若採認其他獎金為正常工時之工資，則 被告應給付資遣費44萬521 元；若將其他獎金區分為正常工 時工資、延長工時工資，則被告應給付資遣費40萬1,790 元 。另依勞工退休金條例第11條第2 項、勞基法施行細則第9 條，原告謝華德並得請求自終止契約生效日後30日之翌日； 原告林彥谷、李杰耕得請求終止勞動契約之翌日起算之法定 遲延利息。並聲明：如上開變更後之聲明所示。請准原告提 供擔保宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告給付之加班費，係以「超（次）勤獎金」科目發放，其 中包括每超時0.5 小時計給50元之「基本超時費」及「特殊 配送點獎金」兩項加總。特殊配送點的超勤獎金係在導致可 能加班之情形下另行發給，原意即屬加班費性質，因此當視 為加班費一部。原告等人每月經常性領取之工資，包括基本 薪資、伙食津貼、交通津貼、專業加給、其他加給，為每月 原告因工作而獲得之報酬，具有經常性，屬於勞基法第2 條 第3 款定義之工資。若以100 年11月至原告等人離職日止之 出勤時間為計算基礎，將被告已給付原告之超（次）勤獎金 與勞基法應給加班費兩者比較，除原告林彥谷有應補加班費 1 萬9,744 元外，其餘兩名原告所支領之超（次）勤獎金皆 優於依勞基法應給的加班費。 ㈡依行政院勞工委員會所頒訂之基本工資，100 年1 月1 日起 為每月1 萬7,880 元，101 年1 月1 日起為1 萬8,780 元， 102 年4 月1 日起為1 萬9,047 元；原告謝華德、林彥谷、 李杰耕之月薪分別為2 萬2,463 元、2 萬2,500 元以及2 萬 1,000 元，符合勞基法最低工資。又依據100 年至102 年行 政院勞工委員會對各行業、職務類別之薪資所得統計，倉儲 業、小客、貨車駕駛人員之總薪資分別約為4 萬677 元、3 萬9,284 元及3 萬237 元，而原告等人於同期間實領平均總 薪資約介於4 萬9,628 元至5 萬5,887 元間，明顯優於同類 型職務所得行情20% 以上。至被告發給之其他獎金，由配送 件數、重量及點數獎金所組成，係被告為激勵配送司機提高 配送意願之獎勵性（恩惠性）給與。原告等人擔任配送司機 ，其配送之貨物數量、重量、點數，係依當天訂單量及配送 路線而定，訂單量由業務人員接洽生意而來，原告獲得其他 獎金之多寡取決於訂單量，原告擔任司機僅負責配送貨物， 與招攬訂單之工作內容本無相關，其他獎金乃被告為激勵配 送司機所發給，具獎勵性質，非經常性給與，不應列入原告 之工資。 ㈢被告經營之業務淡、旺季差異明顯，且原告擔任之職務非屬 一般辦公室行政職，其休假日無法採固定隔週休二日方式， 被告所屬物流單位，包括倉儲理貨、配送司機、倉庫會計等 職務皆屬於排班制，其係在符合法定工時兩週84小時之基礎 下，將全年度工時、應休假總天數，依據營業淡、旺季，逐 月分配各月份之應排休天數，由人員自行排休，並於每年度 年底預先將次年度行事曆公告周知，為原告受僱之際，即已 有效存在。例如102 年度依勞基法行事曆年度休假日數為11 2 天，總工時為2024小時，被告公司行事曆年度排休日數為 99.5天，但總工時僅有1991.25 小時，而原告等人102 年度 之實際休假天數皆大於或等於應休假天數，因此並無假日加 班之事實存在。 ㈣被告公司所發給之「超次勤獎金」、「其他獎金」之勞動報 酬計算方式與性質，為原告謝華德受僱之際自始存在、知悉 、同意，且原告謝華德任職期間並未發生被告公司單方面變 更計薪方式之情況，其長期願意領取自認為較少之薪資，未 為一部清償之保留表示，已足以間接推知是原告謝華德經權 衡自身利益後，默示同意勞雇雙方之勞動契約，與單純沉默 有別，雙方勞動契約關係持續長達11年餘，原告謝華德從未 針對薪資計算方式提出過異議，雙方既已合意薪資計給方式 且未低於基本工資，並未違反勞基法第21條第1 項工資由勞 雇雙方議定之立法意旨，因此被告並無不依勞動契約給付工 作報酬之情形，原告謝華德主張依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止契約、請求被告給付資遣費，洵無可採。 ㈤依被告與原告簽訂之僱傭契約第4 條約定，雖兩造間無就假 日工作及平日延長工作時間細部規定，但原告謝華德、林彥 谷、李杰耕分別任職年期達11年4 個月、3 年9 個月、3 年 5 個月，對於被告公司關於加班費、排休制等均明確知悉， 為被告公司行之有年，原告與被告約定之工資除高於基本工 資外，以雙方約定之工資所計算之延時工資總額亦符合公平 合理之待遇結構，原告不得於事後反於契約成立時之合意， 主張更高之勞動條件。是原告爭執超（次）勤獎金、其他獎 金與假日採排休制等事實，另行訴請被告給付加班費，核與 事實不符等語，資為抗辯。 ㈥聲明：原告之訴駁回；若受不利益判決，被告願供擔保，請 准宣告得免假執行。 參、本院之判斷： 一、兩造不爭執事項： ㈠「元家國際開發股份有限公司」、「現代冷凍水產股份有限 公司」與「台通物流股份有限公司」三家公司為關係企業。 ㈡原告謝華德受僱期間是91年6 月18日至102 年11月2 日，離 職前是受僱於「現代冷凍水產股份有限公司」。 ㈢原告林彥谷受僱期間是98年7 月7 日至102 年4 月17日，離 職前是受僱於「現代冷凍水產股份有限公司」 ㈣原告李杰耕受僱期間是99年1 月8 日至102 年6 月13日，離 職前是受僱於「台通物流股份有限公司」。 ㈤原告謝華德於102 年11月1 日以樹林育英街郵局第378 號存 證信函表示依據勞基法第14條第1 項規定通知被告終止勞動 契約，被告於102 年11月2 日收到；謝華德另於102 年11月 15日勞資爭議調解會中向被告表明因未給付加班費為由，依 勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定終止契約。 ㈥被告每月發給之其他獎金，包括件數獎金、重量獎金與點數 獎金、係分別依駕駛人運送件數、重量與點數而計算。 二、兩造爭執之事項： ㈠原告請求被告給付加班費（含假日加班費）有無理由？如有 ，其數額應為若干？ ㈡謝華德以被告現代公司未給付加班費為由，依勞基法第14條 第1 項第5 款、第6 款規定終止勞動契約，是否有理由？如 有理由，其得請求資遣費之數額應為若干？ 三、原告請求被告應給付平日加班費及假日加班費部分無理由： ⒈按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條 第1 項定有明文。但就所從事工作性質與必須密集付出勞力 之生產線上勞工不同之勞工，為顧及勞雇雙方整體利益及契 約自由原則，並落實同法第21條第1 項及第32條第4 項但書 之規定，上開勞工，如已同意休假日及平時之工作時間逾8 小時，所約定之工資又未低於基本工資加計按基本工資計算 之延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定者 ，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行 請求例休日及逾時之加班工資（最高法院82年度台上字第29 3 號、85年度台上字第1973號判決參照）。故關於勞工應獲 得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙 方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院所核定之 基本工資，若此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權 益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應 依所議定之工資給付收受，不得再事他求。 ⒉次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在二小時以 內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作 時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以 上；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給 ，勞基法第24條第1 款、第2 款及第39條前段分別定有明文 。原告雖據以主張被告應依各該規定給付延時工資云云，惟 被告所經營者乃物流業，所僱用之配送駕駛員其薪資結構除 固定之基本薪資、交通津貼、其他加給、專業加給、伙食津 貼外，另有非固定津貼即包括「超次勤獎金」、「其他獎金 」，為兩造所不爭（見本院卷㈡第19至54頁），乃因所屬司 機之工作內容與一般有固定工作地點、固定工作時間之生產 線上勞工之工作方式並不相同，其司機之工作時間常因道路 行駛路線不同，以及尖峰離峰等交通壅塞或其他不可抗力原 因，送貨地點需排隊進場、或等待驗貨，造成工時不易掌握 ，常會有逾8 小時之情形，揆諸上開說明，被告為兼顧勞資 雙方之利益，自得與其司機員工協議訂定不同之工資給與計 算方式。是被告所稱：司機其加班費係以每0.5 小時以50元 計算基本超時費外，另因配送員每日配送車趟，若有特殊之 配送點，例如：新竹、遠冠、移倉、退貨、外送等原因，可 能會造成工作超時，故以提供超次勤獎金作為加班費之報酬 ；亦即：⑴新竹：指配送地點包含新竹地區，路途較遠，加 發100 元獎金；⑵遠冠：指司機車輛需排隊入場，需等待對 方完成驗貨，始視為完成配送交付，其時間、流程較為冗長 複雜，以配送20件加發50元、50件加發100 元獎金計算；⑶ 移倉：指將被告自有倉庫內貨品，移往其他外租倉庫存放， 因需停靠碼頭卸貨，故以移轉一個棧板貨量即加發50元獎金 ；⑷退貨：指除當日原定之配送車趟外，專程至客戶處收取 退貨品，每收取一處加發25元獎金；⑸外送：指配送非常態 客戶貨品，因配送地點不熟悉，難掌握規劃配送時間，故每 一處外送點即加發25元獎金，又係因客戶指定搬運貨品需特 別注意，每件加發1 元，併入外送獎金計算為超次勤獎金等 語，應屬合理。 ⒊又被告另給予配送司機「其他獎金」，其組成包括「件數」 、「點數」及「重量」，其計算方式係將每一張銷售單輸入 電腦由程式依下列標準自動計算：「件數獎金」為每件1 元 ；「點數獎金」為每點23元，即以1 個地址為1 點；「重量 獎金」為每公噸50元，依當日訂單量不同而有不同，非固定 性，此原則上係業務人員招攬客戶而來，非配送人員之勞務 對價，然被告為計算獎金分享，需有可受公評之標準，故擇 取配送之重量、件數、點數為依據。故原告除有固定薪資（ 含基本薪資、交通津貼、其他加給、專業加給、伙食津貼） 外，另有非固定津貼包括「超次勤獎金」、「其他獎金」等 變動金額項目，該變動金額項目，常因各種狀況不同而變動 ，駕駛員每日正常工作時間內所得之報酬，將隨之變動。因 此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜， 並顧及上揭物流業司機所憑以計算加班費之「平日工資」， 難以計算其確定數額，倘物流業者與其所屬配送駕駛員另行 議定假日工作及平日延時工資加給之計算方式而未低於基本 工資者，似與勞基法第21條第1 項規定工資由勞雇雙方議定 之立法意旨無違（最高法院100 年度台上字第1256號判決參 照）。 ⒋原告既受僱於被告擔任配送駕駛員（司機）之工作，就其工 作性質、時間將因客觀環境因素而有逾8 小時之客觀事實， 自知之甚稔，其自受僱於被告起，既均同意按被告所訂定之 薪資標準受領工資，此有聘用契約書第4 條規定：乙方（指 原告）之工作報酬由甲（指被告）乙雙方約定之，其他各項 津貼、福利、獎金等，均依甲方之規定發放領取。甲方有權 視營業情況或乙方表現或職務（位）異動為適當之調整。第 5 條規定：有關工作規範、工作時間、休請假等一切事宜， 乙方同意遵守甲方制訂之相關規定，甲方有隨時依法為合理 修改、變更之權（見本院卷㈠第151 至152 頁、卷㈡第2 至 3 頁）甚明，顯然兩造間確已合意適用被告制定之薪資辦法 受付工資。又原告主張其除有平日加班外，另有假日加班， 應給付加倍工資計算之假日加班費。然被告所經營者乃物流 業，原告為其所屬司機，工作時間非固定於週一至週五，必 須排班排休，並按月於月底前3 天公布次月排班表以公眾周 知（見本院卷㈠第221 頁背面），其應知悉假日採排休制度 。又兩造對於加班費之給予係依超次勤獎金方式計算發給， 已行之有年，且原告謝華德、林彥谷、李杰耕分自91年6 月 18日、98年7 月7 日、99年1 月8 日起任職長達11年多、3 年9 月、3 年5 月均無異議，並有原告提出之102 年10月份 配送員超（次）勤獎金統計表單可憑，及被告提出配送人員 獎金月統計表之電腦頁面，顯示其計算其他獎金係依該員配 送總件數、重量、點數為計算依據在卷可稽（見本院卷㈠第 21頁、43頁）。再觀諸102 年10月份配送員超次勤獎金統計 表單，註記有新竹、新/ 移、新/ 移/ 退、點、遠冠、移倉 、退貨、驗退、外送、華/ 國、國採、空/ 移、外/ 冠/ 退 …等，顯示原告均已明知而同意延時工資之計算方式。查原 告謝華德、林彥谷、李杰耕支領之薪資各自100 年11月起， 分別至渠等102 年11月、102 年4 月、102 年6 月離職期間 ，除固定薪資外，尚有「超次勤獎金」、「其他獎金」，有 薪資明細表可稽（100 年10月份以前因無資料，另詳下述） 。由是觀之，被告核給之薪資，除固定薪資外，乃隨配送路 線、遠冠、移倉、退貨、驗退、外送等各種狀況而變動，且 將正常工時及逾時工時之勞務合併給薪，原告之平日每小時 工資實難以核算，是被告考慮上開客觀因素，將所屬配送駕 駛員薪資核算項目分為上開各項，並分別計算合計給薪，自 有其必要性。故被告抗辯其核給之薪資已包含延時工資，且 經兩造於勞動契約第4 條、第5 條約明等語，應認可取。是 依兩造合意之薪資及延時工資給付之計算方式所給予之薪資 總額，倘若不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延 時工資之總和，則該方式即不違反勞基法之規定，即非不得 依兩造之合意給付之。 ⒌依行政院勞工委員會所頒訂之基本工資（法定最低工資）， 96年7 月1 日起調整基本工資為每月1 萬7,280 元，100 年 1 月1 日起調整為每月1 萬7,880 元，自101 年1 月1 日起 調整為1 萬8,780 元，自102 年4 月1 日起調整為1 萬9,04 7 元；再依兩造均不爭執之原告謝華德自100 年11月至102 年11月、林彥谷自100 年11月至102 年4 月、李杰耕自100 年11月至102 年6 月逾時加班時數如被告答辯二狀被證4 、 5 、6 所載（見本院卷㈠第113 至131 、153 至155 頁）， 原告主張其該段期間每月工作2 日至26日，每日工作12小時 即加班4 小時不一而足（上開期間，除離職當月不計入，渠 等每月平均工作日數謝華德為22.2日、林彥谷為21.7日、李 杰耕為22.6日），如以最有利於原告之方式，即每月工作26 日，每日加班4 小時之方式計算被告所應給付之薪資最低額 ，茲就基本工資為1 萬7,280 元、1 萬7,880 元、1 萬8,78 0 元及1 萬9,047 元，分敘如下： ①基本工資為1萬7,280元時： ⑴勞工每日之基本薪資為576 元（17,280÷30＝576 ），基 本時薪為72元（576 ÷8 ＝72），依勞基法第24條、第39 條計算延時工資，延長工作時間在2 小時以內之每小時工 資為95.76 元（72×1.33＝95.76 ）、再延長工作時間在 2 小時以內之每小時工資為119.52元（72×1.66＝119.52 ），假日工資前8 小時為144 元、8 至10小時為191.52元 、10至12小時則為239.04元。 ⑵本件依照最有利原告所主張每月工作26日，每日工作12小 時計算每月薪資，又依據原告所主張之100 年11月至102 年11月間之每月平均假日加班日數（參本院卷㈠第170 、 172 、174 頁）：謝華德為1.29日（31日÷24月＝1.29日 ）、林彥谷為1.08日（18.5日÷17月＝1.08日）、李杰耕 為1.55日（29.5日÷19月＝1.55日）。然因勞基法第36規 定，勞工每7 日工作應有1 日之休假，依最有利原告方式 計算，前開26日工作日有4 日為休假日，因而平日延長工 作時間在2 小時以內、及再延長工作時間在2 小時以內者 各有44小時〔（26－4 ）×2 ＝44〕。假日加班部分，假 日前8 個小時之延長工作時間共有32小時（8 ×4 ＝32） 、8 至10小時及10至12小時延長工作時間則各有8 小時（ 2 ×4 ＝8 ）。從而，以上開計算方式，每月延時工資金 額應為16,565元〔（44×95.76 ）＋（44×119.52）＋（ 32×114 ）＋（8 ×191.52）＋（8 ×239.04）＝16,565 ，元以下四捨五入〕。是以基本工資為基準計算出之工資 總和為3 萬3,845 元〔17,280＋16,565＝33,845〕。 ②基本工資為1萬7,880元時： 勞工每日之基本薪資為596元（17,880÷30＝596），基本時 薪為74.5元（596 ÷8 ＝74.5），依勞基法第24條、第39條 計算延時工資，延長工作時間在2 小時以內之每小時工資為 99.085元（74.5×1.33＝99.085）、再延長工作時間在2 小 時以內之每小時工資為123.67元（74.5×1.66＝123.67）， 假日工資前8 小時為149 元、8 至10小時為198.17元、10至 12小時則為247.34元。承上所述，以原告平日延長工作時間 在2 小時以內、及再延長工作時間在2 小時以內者各有44小 時；假日加班部分，假日前8 個小時之延長工作時間共有32 小時、8 至10小時及10至12小時延長工作時間則各有8 小時 計算，每月延時工資金額應為1 萬8,133 元〔（44×99.085 ）＋（44×123.67）＋（32×149 ）＋（8 ×198.17）＋（ 8 ×247.34）＝18,133元以下四捨五入〕。是以基本工資為 基準計算出之工資總和為3 萬6,013 元（17,880＋18,133＝ 36,013）。 ③基本工資為1萬8,780元時： 勞工每日之基本薪資為626 元（18,780÷30＝626 ），基本 時薪為78.25 元（626 ÷8 ＝78.25 ），依勞基法第24條、 第39條計算延時工資，延長工作時間在2 小時以內之每小時 工資為104.072 元（78.25 ×1.33＝104.072 ）、再延長工 作時間在2 小時以內之每小時工資為129.89元（78.25 ×1. 66＝129.89），假日工資前8 小時為156.5 元、8 至10小時 為208.14元、10至12小時則為259.79元。承上所述，以原告 平日延長工作時間在2 小時以內、及再延長工作時間在2 小 時以內者各有44小時；假日加班部分，假日前8 個小時之延 長工作時間共有32小時、8 至10小時及10至12小時延長工作 時間則各有8 小時計算，每月延時工資金額應為1 萬9,046 元〔（44×104.072 ）＋（44×129.89）＋（32×156.5 ） ＋（8 ×208.14）＋（8 ×259.79）＝19,046元以下四捨五 入〕。是以基本工資為基準計算出之工資總和為3 萬7,826 元（18,780＋19,046＝37,826）。 ④基本工資為1 萬9,047 元時： 勞工每日之基本薪資為634.9 元（19,047÷30＝634.9 ）， 基本時薪為79.36 元（634.9 ÷8 ＝79.36 ），依勞基法第 24條、第39條計算延時工資，延長工作時間在2 小時以內之 每小時工資為105.54元（79.36 ×1.33＝105.54）、再延長 工作時間在2 小時以內之每小時工資為131.73元（79.36 × 1.66＝131.73），假日工資前8 小時為158.72元、8 至10小 時為211.09元、10至12小時則為263.47元。承上所述，以原 告平日延長工作時間在2 小時以內、及再延長工作時間在2 小時以內者各有44小時；假日加班部分，假日前8 個小時之 延長工作時間共有32小時、8 至10小時及10至12小時延長工 作時間則各有8 小時計算，每月延時工資金額應為1 萬9,31 5 元〔（44×105.54）＋（44×131.73）＋（32×158.72） ＋（8 ×211.09）＋（8 ×263.47）＝19,315，元以下四捨 五入〕。是以基本工資為基準計算出之工資總和為3 萬8,36 2 元（19,047＋19,315＝38,362）。 ⑤再核對原告所不爭執之謝華德於100 年11月至102 年11月、 林彥谷於100 年11月至102 年4 月、李杰耕於100 年11月至 102 年6 月任職期間各月所得之總薪資，及原告所提100 年 10月之薪資獎金給付明細（見本院卷㈠第119 、125 、131 頁），除離職前之該月即102 年11月、102 年4 月、102 年 6 月僅分別工作2 日、5 日、8 日未做滿1 個月外，被告所 發放原告謝華德之薪資介於4 萬6,928 元至6 萬1, 275元間 ；發放原告林彥谷之薪資介於4 萬8,151 元至7 萬4,137 元 間；發放原告李杰耕之薪資介於4 萬2,949 元至6 萬1,874 元間，並無低於前所述之行政院所定基本工資及以基本工資 為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，因此縱前 開薪資獎金給付明細單未將休假日逐一列出並予以兩倍計算 延長工作時間工資，被告所給付工資仍高於以基本工資所核 算。準此，被告前開薪資核算方法，除已將配送駕駛員之延 長工作時間之工資核算在薪資總額外，且無違反勞基法之相 關規定甚明。至原告謝華德主張97年10月至100 年10月、原 告林彥谷主張98年7 月至100 年10月、原告李杰耕主張99年 1 月至100 年10月間之加班費部分，因被告電腦毀損致相關 資料無法提出，雖原告以被告未依勞工保險條例第10條第3 項、第4 項規定，就出勤工作紀錄、薪資帳冊應自勞工離職 起保留5 年規定，認應以原告主張依該文書應證之事實為真 正，審酌情況定其加班費之數額云云。惟查，被告雖無法提 出上開出勤及薪資紀錄，然依原告謝華德於97年10月至100 年10月間，其勞保投保薪資為4 萬2,000 元、原告林彥谷於 99年11月至100 年10月間，其勞保投保薪資為4 萬3,900 元 、原告李杰耕於100 年1 月至100 年10月間，其勞保投保薪 資為4 萬3,900 元（見本院卷㈠第18至20頁），其薪資總額 應均高於上開所述該期間內依基本工資及以基本工資為基準 計算出之例休假工資、延時工資等之總和。抑且，原告謝華 德對其於97年10月至100 年10月間、原告林彥谷對於98年7 月至100 年10月間、原告李杰耕對於99年1 月至100 年10月 間之薪資，均未主張其薪資總額於97年10月至99年12月間有 低於3 萬3,845 元；於100 年1 月至100 年10月間有低於3 萬6,013 元者，自難謂被告於上開期間有短付原告加班費之 事實。 ⑥揆之前揭說明，被告依雙方約定薪資核給延時工資，應為法 所許。且勞僱雙方所約定工資，並不低於基本工資及以基本 工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，該約 定實屬有利勞工，並未與勞基法規定之違背，是基於契約自 由原則，自屬合法有效，原告應受拘束。原告自無再請求被 告給付加班費之理由。 ㈡謝華德以被告現代公司未給付加班費為由，依勞基法第14條 第1 項第5 款、第6 款規定終止契約，是否有理由？如有理 由，其得請求資遣費之數額應為若干？ 原告謝華德主張被告現代公司有前開未給付加班費為由，於 102 年11月1 日以樹林育英街郵局第378 號存證信函表示依 據勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定通知被告終止勞 動契約，被告於102 年11月2 日收到存證信函，為兩造所不 爭。惟被告現代公司並無短付加班費之事實，業經本院認定 如前，是被告無違反勞基法規定之情事。則原告所為終止兩 造勞動契約之意思表示，於法不合，應不生終止之效力。又 原告謝華德自承其於102 年11月2 日交還識別證後即未再至 被告公司工作（見本院卷㈠第160 頁），則被告現代公司依 據勞基法第12條第1 項第6 款規定以其無正當理由繼續曠工 3 日將其免職而終止兩造勞動契約，即屬有據，且依勞基法 第18條第1 款規定，被告現代公司無須給付資遣費予原告謝 華德。 四、綜上，被告並無短付加班費之情事。從而，原告謝華德主張 依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定終止勞動契約並 依同條第4 項請求被告現代公司給付資遣費及加班費計87萬 9,359 元，及自102 年12月3 日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；原告林彥谷請求被告現代公司給付加班費55 萬2,189 元，及自102 年4 月18日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；原告李杰耕請求被告台通公司給付加班費 12萬4,421 元，及自102 年6 月14日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，均屬無據，不應准許。 五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 原告主張既無理由，則原告之訴應予駁回。原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 民事第二庭 法 官 林文慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 書記官 陳志誠