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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第74號 原　　　告　黃為孝 訴訟代理人　李珮琴律師 被　　　告　華膳空廚股份有限公司 法定代理人　賴瑟珍 訴訟代理人　蘇文生律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，於民國104年1月15日 辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 又該條所謂有即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。最高法院42 年台上字第1031號判例要旨可資參照。經查，本件原告主張 確認與被告公司間之僱傭關係存在等語，為被告所否認，則 原告就與被告公司間僱傭關係是否存在之法律上地位即處於 不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起 本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項但書第2、3、7款分別定有明文。經查，原告原起 訴請求被告應回復原告工作權，並給付自解僱時起至回復職 務前一日，按月給付原告新臺幣（下同）20,400元，並加計 法定遲延利息，嗣於民國103 年11月13日以準備書狀更正聲 明為：（一）確認兩造間之僱傭關係存在。（二）被告應自 103 年6 月18日起至准許原告復職之日止，按月於次月10日 給付原告20,400元，及自各期應給付日之次日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。（三）被告應自103 年6 月 18日起至准許原告復職之日止，按月提繳1,260 元至原告於 勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。（四）原告願供擔 保，請准予宣告假執行等語。雖被告於103 年11月19日本院 言詞辯論期日到庭就原告追加請求勞工退休金部分，表示不 同意等語（見本院卷第118 頁）。惟核原告上開所為訴之追 加及變更，其請求之基礎事實均屬同一，且係擴張應受判決 事項之聲明，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開規 定，應予准許。 貳、實體部分 一、原告方面： ㈠原告自101 年3月1日起受僱於被告公司，擔任清潔員，主要 工作內容為清洗碗盤，月薪為20,400元，後被告公司以原告 102 年之年度考績為D 等、103 年3 月8 日試用考核為D 等 、103 年6 月17日延長考核仍為D 等為由，認原告有不能勝 任工作之情形，於103 年6 月17日依勞動基準法（下稱勞基 法）第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」 之規定，終止與原告間之勞動契約，並予以解僱資遣原告； 惟被告公司依上開勞基法規定解僱原告之行為，實已違反「 解僱最後手段性原則」，則被告公司之解僱行為當然無效， 兩造間仍存有僱傭關係，為此，請求確認兩造間僱傭關係存 在。 ㈡按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞 基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應 就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面； 及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願做」 之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞基法保障勞工權 益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之立法本旨。最高 法院95年度台上字第916號、98年度台上字第1198號判決足 資參照；再揆諸勞基法第11 條第5款之立法意旨，重在勞工 提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合 理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀 行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主 觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主 於其使用勞基法所賦與之各種手段，仍無法改善之情況下， 始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。最高法 院98年度台上字第1088號、100年度台上字第800號、101年 度台上字第1546號判決參照。由上可知，雇主依勞基法第11 條第5款解僱勞工時，雇主必於其使用勞基法所賦予之各種 手段後，仍無法改善情形下，始得終止勞動契約，此乃解僱 最後手段性原則；準此，勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工 作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則， 故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改 善後，勞工仍拒絕改善，或勞工已直接告知雇主不能勝任工 作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付義務等 情形，綜合判斷之，方符公允；至工作上偶爾疏忽，乃人之 常情，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或 工作品質低落之情形，已達於不能勝任工作之情形，始符合 勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任 之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽， 或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終 止勞動契約。 ㈢查被告公司無非以原告有如下情事，即：102年3月11日藥劑 使用量未按規定、將溼圍裙吊置電桶上、不按規定疊籃框； 102年7月7日清洗器具未依標準作業流程；102年9月11日清 洗籃框未依標準作業流程；102年9月24日將不銹鋼盤疊在一 起清洗；102年9月25日進出非相關工作區域拿取葡萄食用； 102年11月27日至糕點房拿取麵包食用；103年3月20日清洗 盤子時藥水放置過多；103年3月21日水管放地上，未隨手關 水；103年4月16日進入非工作區域拿取草莓食用；103年3月 14日清洗薄盤時未依標準程序浸泡消毒液等事例，給予原告 連續考績D等，並據此考績D等為由，主張原告對其所擔任之 工作確不能勝任之情形，而依勞基法第11條第5款規定予以 解僱原告。惟，原告於被告公司所稱工作上疏忽，對伊所擔 任之清潔員工作效果影響甚微，甚可謂無影響，被告公司亦 同樣未舉證證明原告因此而有清潔未達效果之情形；再查， 原告之出勤狀況幾乎全勤，於試用考核期間，原告只有請特 休1天，而在延長考核期間，原告只有請特休1天、公假1天 ，可知被告公司考核項目之標準，流於主管主觀片面認定， 而無客觀標準可言，是以該等考核作為原告是否足以勝任工 作之依據，自有失偏頗。然觀諸原告任職期間僅犯清洗器具 未符規定4次、清潔藥劑使量未符規定3次、擅自食用水果、 麵包3次、未隨手關水1次、溼圍裙吊置電桶1次，合計12次 ，平均50天疏失1次，原告雖有疏失，惟該疏失次數應尚屬 人之常情，顯未達「不能勝任清潔碗盤工作」之情形，被告 公司僅單憑偶發之疏忽即給予考績為D等，並據之為原告對 其所擔任之工作確不能勝任之理由而解僱原告，顯不合法。 ㈣被告公司於原告102年度考績為D等後，雖明確告知原告願依 規定給予原告103年2月1日至103年4月30日，共計三個月之 試用考核期間，惟103年3月8日被告公司作出試用考核結果 時，該三個月試用考核期間並未屆至，被告公司僅給予原告 一個月改善期間，顯然過少；原告自得知102年度考績D等至 103年3月8日試用考核結果期間，根本無任何疏忽、犯錯之 情形，顯見原告改善工作上疏忽之決心，以及改善之具體行 為；於103年6月17日延長考核期間，僅犯4次輕微疏忽，被 告公司前述考核項目流於主管片面、恣意之主觀意思，毫無 可信之處，則依該考核結果所為之結果，所為之認定，自當 然不可採信。綜上所述，被告公司並未窮盡勞基法所賦予之 各種手段，給予原告改善之時間、空間、機會，例如將原告 調任其他職務等手段；被告公司之解僱，顯然違反解僱最後 手段性原則而無效。 ㈤綜上所述，被告公司於103年6月17日向原告所為之解僱違反 解僱最後手段性原則，自屬不合法而無效，兩造間仍存在僱 傭關係，原告自可請求被告公司給付103年6月18日起至原告 復職日止之薪資本息。惟被告公司上述解僱行為雖不生終止 兩造間僱傭契約，但已足徵被告公司有預示拒絕受領原告提 供之勞務之意思表示，則被告公司拒絕受領後，即應負受領 遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務，被告公司復未 再對原告表示受領勞務之意思或為受領給付作必要之協力， 則依民法第487條前段及最高法院92年度台上字第1979號判 決意旨，已陷於受領遲延之狀態，為此，原告爰請求被告公 司應給付自103年6月18日起至原告復職日止之薪資並加計法 定遲延利息，以及被告公司應自103年6月18日起至原告復職 之日止，按月提繳1,260元，至原告於勞工保險局設立之勞 工退休金個人專戶等。爰為聲明：（一）確認兩造間之僱傭 關係存在。（二）被告應給付自103 年6 月18日起至原告復 職之日止，按月於次月10日給付原告20,400元，及自各期應 給付日之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （三）被告應自103 年6 月18日起至准許原告復職之日止， 按月提繳1,260 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個 人專戶。（四）第二項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行 等語。 二、被告方面： ㈠查被告係依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」之規定終止兩造間之勞動契約，並予以資遣，此 觀原告最後接受「延長考核」，且延長考核表末已載明：「 離職日為6/27，公司依勞基法『勞工對所擔任之工作確不能 勝任』，予以資遣，並依法給付資遣費」。故被告實際係綜 合審酌原告任職期間內之工作態度、工作能力、歷年來之工 作表現、考績及獎懲紀錄等，而認原告無法勝任工作，絕非 僅憑原告之考核成績為據。 ㈡按勞基法第11 條第5款規定所謂確不能勝任工作，非但指能 力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違 反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能 勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心 狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以 做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之 ，此有最高法院92年度台上字第353號判決意旨可參。查原 告自101 年9月1日受僱為清潔員後，於當年即有以下違規情 事：在被告公司之洗盤區尿尿、揚言恐嚇目睹之外籍勞工、 未按規定流程作業及常隨意向製作餐點人員拿取食材至別處 吃等行為，經主管於同年11月24日與其面談後，因顧念原告 剛任職，遂未處分，但已告誡原告如再犯將依公司規定嚴格 處分予以開除。詎料，原告在明知不得再拿取食材否則將被 懲處之情況下，於102 年11月25日又在蔬果房拿取葡萄，經 其主管於隔日約談，要求確實遵守：離開公司後不可逗留、 不可隨意進出不屬於其作業之各廚房餐廳、休假時間也不可 以進出公司及與同事相處期間不可口出惡言及出言恐嚇等事 項，原告於同年月27日下班後，竟再至糕點烤箱區拿取麵包 食用。嗣被告於102年12月9日召開人評會會議，決議依「員 工工作規則」第62條第8款「無故違抗主管正當之管理或督 導人員合理指導」及第61條第8款「投機取巧，隱瞞蒙蔽， 謀取非分利益」，予以記大過及小過各乙次，並載明原告倘 日後再發生類似案件（拿取公司財物)，公司即依同規則第 63條第12款「侵占公款或竊取本公司或其他員工私人財物」 ，逕予解雇。 ㈢又查被告乃國內知名之國際級空廚公司，提供多家知名航空 公司之乘客與機組員等之餐勤服務，極為重視衛生安全管制 及作業流程標準。就此，原告知之甚詳，且被告已於101年 11月24日告誡其應確實遵守規定之作業流程執行清潔工作， 惟不到4個月，原告居然於102年3月11日又因無法持續按照 標準作業程序使用清潔藥劑及疊放食材之籃框，更甚者，原 告經主管糾正後，仍不思改進，復於102 年7月及9月間，再 因未依標準作業程序清洗器具，而分別施予書面警告及申誡 之懲處。如前述，被告係依客觀之標準評定原告於102 年度 之考績及試用考核均為D 等，均有具體事例足證原告有不能 勝任工作之情，查證人李梅桂及原告組長廖雪娥於系爭延長 試用考核表上，除分別載有初核、複核分數外，亦清楚記錄 對於原告之綜合評語各為：「此員工無法遵照指令去執行工 作，屢勸不聽，屬於管理過程的頭痛之處日前已不止一次告 知該員工盤子和籃框需浸泡氯液，但屢次不聽，也不願意按 照正常程序執行，已告知其嚴重性，但該員工依然故我。」 、「此員工工作品質不佳，清洗Tray盤（即托盤)常疏忽浸 泡藥水對於主管一再提醒無法落實」。復對照證人李梅桂所 結證：「考核標準我是遵照公司的程序下去考核，公司怎麼 規定我就怎麼做，有出勤達到基準為8分，但原告在安全、 衛生部分沒有辦法達到標準，如籃子疊得太高，會造成他人 及原告自己的危險，還有濕的手套、圍裙吊在電箱上面，也 會造成危險，我們有規定不能放在電箱上。工作態度部分屢 勸不聽，如食材不能隨便食用，但原告屢勸不聽隨意食用。 原告是負責清洗工作，但同仁拿器具給原告洗，原告不高興 就會罵人。還有清洗不乾淨，所以品質部分就沒有達到公司 的標準。清洗有清洗的流程，如水槽要加九分滿等，但原告 都不願意依照流程配合，原告都隨便倒氯液，不願意每次都 用量杯來量，有時候有，有時候沒有，有時候連水槽的水都 沒有放，氯液也沒有放，這都是公司的流程。我是依照公司 的考核標準來進行原告的考核。」等內容以觀（見103年12 月11日言詞辯論筆錄第3頁），可知原告之主管確實有依據 前揭績效考核表所列出勤、安全與衛生、團隊合作、工作態 度、工作效率與品質等五項考核項目，評核原告之考核分數 ，其主管對原告之考核評分，並無其所稱不公平之處，原告 稱被告考核流於恣意，自不足憑採；且原告屢屢違反規定， 一再怠忽其職務而未改善，其工作態度即有問題，此觀原告 迄今猶認其清潔藥劑使用量僅稍微高出標準一點，不影響碗 盤之清潔效果，甚至效果更好，及其未浸泡氯液竟就叫師傅 趕快拿走不要被主管看到等節。核原告前述違規及不按規定 流程作業等節，不涉及高深之專業技術，然其卻重複違犯， 足認原告確實有主觀上能為而不為，可以做而無意做之情事 ，嚴重怠忽其職務，且經被告先後予以書面警告、申誡及記 過等處分後，仍未改善。準此，原告已違反勞工應忠誠履行 勞務給付義務甚明，而有主觀上對於其所擔任之工作不能勝 任之情。 ㈣按勞基法第11條各款規定屬於資遣解雇之情形，至於同法第 12 條第1項各款規定則屬於懲戒解雇之情形，雇主就前者尚 須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者 迥然不同。故懲戒解雇乃雇主最嚴重之懲戒手段，應符合解 雇之最後手段性原則，惟資遣解雇則未必當然（參臺灣高等 法院100年度勞上字第4號判決可參）。退萬步言，縱認資遣 解雇仍有解僱最後手段性原則之適用，則因被告於原告犯錯 違規時，已先面談及口頭告誡，並具體指示如何改善，依序 給予書面警告、申誡及記過，此有獎懲通報可稽，並於原考 核期間屆滿後，再延長考核。以及調整其班別，使其輪替過 早、晚班及清潔員之所有工作內容。故被告不但有事先勸諭 及教導原告，更於懲處時先採取較輕之手段，並多次給予機 會改正，足證被告已使用各種保護手段，盡可能迴避直接解 僱，自未違反原告所稱之解僱最後手段性原則甚明。 ㈤查勞基法第11條第4、5款就雇主得預告勞工終止勞動契約之 情形，係分別規定為：「業務性質變更，有減少勞工之必要 ，又無適當工作可供安置時」、「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時」，由第5款之要件觀之，未如第4款定有「又無 適當工作可供安置」之情形，自應與第4款為不同之解釋， 即不得據「又無適當工作可供安置」為雇主依勞基法第11條 第5款規定行使終止權之限制（臺灣高等法院100年度勞上字 第4號判決參照）。依該判決意旨，被告無須安置原告至其 他部門任職，故原告主張被告應將其轉任其他如掃地、擦地 之清潔工作云云，顯然於法無據。 ㈥被告依勞基法第11條第5項資遣原告係合法有據，前已綦述 甚詳，是兩造間之僱傭關係既已不存在，被告自不負按月提 繳勞工退休金之義務。被告不同意原告追加變更後訴之聲明 第三項，原告前開請求，均屬無據。 爰為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利 益判決，願供擔保請准免為假執行等語。 三、本件原告主張其自101年3月1日起受雇於被告公司，擔任清 潔員，主要工作內容為清潔碗盤，月薪20,400元，嗣被告公 司以原告不能勝任其職務為由，於103 年6 月17日依勞動基 準法第11條第5 款終止兩造間勞動契約，並給付資遣費；原 告則主張被告公司解雇原告違反「解雇最後手段性」，並請 求回復工作，於103 年6 月26日申請勞資爭議調解，兩造間 並於103 年7 月17日經桃園縣政府勞工爭議調解不成立，此 有同日調解紀錄可稽（見本院卷第8 頁），堪信為真實。 四、原告另主張其並非不能勝任工作，被告公司違反解雇之最後 手段性而終止勞動契約為不合法等情，則為被告所否認，並 以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：原告是否有勞基法第11 條第5 款規定不能勝任工作之情事？被告公司是否違法解僱 原告？茲分述如下： ㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲 達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項 合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀 意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任 」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠 誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動 基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得 終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則 中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過 勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則 ，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方 自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業 之有效經營及管理。（最高法院96年度台上字第2630號、96 年度台上字第1088號判決意旨參照）。 ㈡原告究有無勞基法第11條第5款所示不能勝任工作之情事？ 亦即被告辯稱原告有不能勝任工作之理由是否確實存在，即 為本案爭點。本院細譯被告依據主張勞基法第11條第5款， 以終止兩造間勞動契約所為抗辯，乃因原告於任職期間屢次 怠忽職守、未按規定流程作業進行清潔工作、與同事間發生 摩擦、擅自拿取食物食用，經主管糾正後仍未改進，被告認 為原告前述行為，已違反被告員工工作規則第61條第8款及 第62條第8款、第63條第12款，被告嗣依員工工作規則第8條 及員工績效考核管理作業程序第6.3.7條規定解僱原告，經 查： ⒈原告於101 年3 月1 日受雇為清潔員後，曾於被告公司3 樓 洗盤區小便並恐嚇目睹之外籍勞工、未按規定工作流程作業 及隨意拿取食材食用等情，被告公司主管於同年11月24日予 以告誡，此有原告親自簽名之華膳空除員工工作表現備忘錄 1 紙在卷可佐；惟原告嗣於102 年11月25日傍晚拿取一串葡 萄，於同年月26日經與其主管面談後，隔日（27日）又擅自 拿取麵包，此情亦經被告單位主管告誡並禁止原告進入其他 非工作相關區域，此亦有同年12月2 日原告親自簽名之華膳 空廚員工工作表現備忘錄1 紙在卷可參（見本院卷第28、30 頁），是被告所稱原告違反被告員工工作規則第61條第8 款 「投機取巧，隱瞞矇蔽，謀取非分利益或影響作業遂行，情 節較輕者」及第62條第8 款「無故違抗主管正當之管理或督 導人員合理指導，態度倨傲者」，予以記小、大過各乙次， 並依第63條第12款「侵佔公款或竊取本公司財物，經查證屬 實者」，予以解雇等情（見本院卷第31-40 頁），應堪採信 ；原告主張其雖有進入非相關工作區域拿取水果、麵包食用 ，然同部門之員工均有此情形云云，顯屬無稽。 ⒉被告於前開101 年11月24日告知原告應遵守公司規定之工作 流程後，原告復於102 年3 月間有違規情形，經主管面談後 記載：「1.原告對於工作所交代事項剛開始表現良好，可是 無法持續。2.對於藥劑的使用量無法持續按照標準作業流程 ，常需要糾正這點讓人頭痛，對於個人工作習慣，已告知不 可為卻還是累犯（例如不可把濕的圍裙吊置在電統上，他回 答說好，但是事後還是會吊）。3.籃框標準疊15個，此員工 不依照規定，擔心會造成使用單位員工意外工傷的可能。」 再參原告於前開載明該等違規情節之102 年3 月11日華膳空 廚員工工作表現備忘錄上，已親自簽名（見本院卷第43頁） ，然查原告於同年7 月、9 月、10月、12月間仍屢次因清潔 器具未依標準作業程序、未經許可至非作業區拿取公司食材 食用等情形，遭被告依工作規則予以懲處、申誡及記過，此 亦有被告102 年7 、10月間員工獎懲申報書及獎懲通報等件 附卷可稽（見本院卷第44-46 頁）。被告之營業項目既係為 航空業供應餐點，原告主要工作內容係為被告提供清潔勞務 ，是原告於被告工作場所關於食品衛生作業流程所提供之勞 務，已屬兩造間訂立勞動契約之初所預定之主要考核衡量範 圍，況原告於任職期間屢因未依被告所訂定之清潔作業流程 進行作業，被告給予指正及改善機會後，原告仍繼續有違規 情事，終未通過被告試用以及再試用之考核評等，是被告所 稱原告確實有主觀上能為而不為，可以做而不願意做，嚴重 怠忽其職務，且經被告先後予以書面警告、申誡及記過等處 分後，仍未改善以增加其工作效能，客觀上已無法勝任工作 等情形，顯屬有據。是原告主張縱其清潔藥劑使用及清洗器 具未符規定，然該等疏失顯屬偶發、輕微，未達不能勝任其 工作之情形，復稱被告主管就其考核流於恣意等節，尚不足 採。 ⒊被告之員工績效考核管理作業程序第6.3.5 條定有考核績等 評定標準，第6.3.5.1 條列明考核績等分級與所對應之績效 分數、工作績效內容分別為：「A ：90分以上，遠超過一般 水準」、「B+：85-89 分，超出於一般水準者」、「B ：80 - 84分，略高於一般水準者」、「C+：75-79 分，能達到一 般水準者」、「C ：70-74 分，略低於一般水準者」及「D ：69分以下，遠低於一般水準」等六級（見本院卷第48頁背 面至第49頁）；第6.3.7 條規定，年度考績D 等之同仁，各 部門當列入檢討名單，記錄其日常工作行為。於當年度績效 考核完成三個月再作試用考核，再試用考核成績仍屬D 等者 ，將不予任用。再查，被告於101 年11月間發現原告有前述 違規情事後，屢次勸誡並給予改善機會，原告仍持續有前開 違規行為，至103 年3 月間，經被告試用考核之績效分數為 64分，屬D 等，被告將該考核結果與原告面談後，決議延長 考核時間至103 年6 月15日，如於再考核後之成績仍為D 等 者，將不予任用，業經原告表示瞭解工作作業程序及標準， 並於被告之103 年3 月12日員工工作表現備忘錄上親自簽名 （見本院卷第51-52 頁）；惟，原告於在考核期間中，於同 年3 月20日經主管糾正其清洗盤子時藥水放置過多、同年3 月21日經主管糾正其未隨手關水、同年4 月16日違反禁止進 入非工作區域要求並拿取草莓食用、同年6 月14日清潔一整 車薄盤未依標準程序浸泡消毒液等屢有違規情事，均詳載於 被告員工工作表現備忘錄，亦有原告親自簽名，則前開原告 於再考核期間亦屢犯清潔作業及其餘疏失等情，均有具體事 例可證（見本院卷第53-56 頁），且為原告所不爭執，至其 於再考核期間經過後所得績效分數為66分，亦屬D 等（見本 院卷第56頁）；觀諸原告前後評等結果均為D 等，經被告於 103 年6 月17日按原告確實不能勝任所擔任之工作為由予以 資遣，並給付資遣費等情，自屬因原告對於所擔任之工作主 觀怠忽，未能依限改善其工作表現，並致無法勝任之情形。 則被告於原告繼續違規後，初始先予以較輕懲處方式，迭經 給予原告改善機會，並未逕採解雇方式，堪認已盡保護勞工 之手段，是被告依勞基法第11條第5 款終止勞動契約並無不 法，亦未違反解僱最後手段性原則。 ⒋綜上，被告辯稱原告任職以來多次違反被告員工工作規則， 不願配合清潔作業標準以及消極輕忽怠惰工作等情，其工作 態度及工作品質均已達不能勝任，原告長期於主、客觀表現 遠低於一般水準，無法通過試用考核以及再考核，被告依其 員工工作規則第52條規定，就所屬員工為年度績效考核，並 以原告前開各項違規情事，按其員工工作規則第8 條及員工 績效考核管理作業程序第6.3.7 條規定與原告於103 年6 月 17日終止僱傭契約，應屬有據，揆諸前揭說明，原告主觀上 對於忠誠履行勞務給付義務「能為而不為」、「可以做而無 意願做」，客觀上之勞務給付義務又屢屢違反被告對其所為 指揮監督，於原告前開情況下所提供之勞務，顯然無法達成 雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主自得 解僱勞工。又原告於101 年3 月間至103 年4 月間多次違反 公司作業流程，迭經被告輔導、溝通後，仍有持續違規情形 ，自屬使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情 況下終止勞動契約，自生勞動契約終止之效力，則原告請求 確認兩造間之僱傭關係仍繼續存在，自無理由，應予駁回。 四、被告依勞動基準法第11條第5 款終止兩造間勞動契約，應屬 合法，自生終止契約之效力，兩造間之僱傭關係已不存在。 則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被告公司應 自103 年6 月18日起至准許原告復職之日止，按月於次月10 日給付原告20,400元，及自各期應給付日之次日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息之主張；且被告應自103 年 6 月18日起至准許原告復職之日止，按月提繳1,260 元至原 告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均無理由，不 應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦 失所依附，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明 。 六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 民事第三庭 法 官 陳添喜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 書記官 史萱萱