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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第84號 原　　　告　林文紘 訴訟代理人　潘麗茹律師 被　　　告　福記金屬有限公司 法定代理人　趙育君 訴訟代理人　李保祿律師 　　　　　　鄭錦堂律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國104年1月29日辯論 終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰零捌萬壹仟伍佰元，及自民國一百零 三年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾陸萬元供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣壹佰零捌萬壹仟伍佰元為原告預供擔保後，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 一、緣原告自民國78年12月4日至103年9月1日受雇於被告公司擔 任沖床技術員，期間雖曾於85年6月18日短暫離職9日，惟嗣 又於85年6月27日繼續任職，依勞動基準法（下稱勞基法） 第10條規定「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後 ，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後年資 應合併計算」，總計原告工作年資達24年8個月又9日，離職 前之平均工資為新臺幣（下同）42,000元，工作時間為隔周 周休二日，多年來被告公司並未給予原告依勞基法第38條規 定之特別休假，亦未依法給付原告特休假未休之工資，原告 如有請假情事，被告公司尚且自工資中扣款。 二、被告公司之法定代理人突於103年8月28日以電話告知原告因 經營不佳，擬自同年9月1日起停業並資遣原告。查退休金及 資遣費各有領取之法定要件，被告公司辯稱原告事先已同意 以加薪方式領取退休金及資遣費，自不得事後再行主張資遣 費之請求權云云，其主張顯違常情，更與事實不符。又被告 公司並未依勞基法第11條、第16條第1項第3款、第17條規定 給付原告資遣費、一個月之預告工資及回溯五年特別休假未 休之工資，原告係適用勞基法勞工退休金舊制之員工，計算 如下：(一)年資24年8個月又9日（原誤載為20日）之資遣費 ：24*42,000＋8/12*42,000＋1*42,000=1,078,000元。(二) 一個月預告工資：42,000元。( 三) 回溯五年未休特別休假 之工資：自98年起至102 年間之特別休假日共計135 天（計 算式：25＋26＋27＋28＋29＝135 ），135*42,000/30=189, 000 元。上述（一）、（二）、（三）合計，原告請求被告 公司給付共1,309,000 元，經原告申請桃園縣勞資和諧促進 會勞資爭議調解，被告公司僅願給付20萬元為和解，與原告 數十年來為被告公司努力付出不成比例，實礙難接受，特提 起本訴。 三、關於原告工作年資應前後計算，達24年8個月又9日： 查原告自民國78年12月4 日至103 年9 月1 日受雇於被告公 司，雖曾於85年6 月18日短暫離職9 日，惟嗣於85年6 月27 日繼續任職，該段短暫離職原因乃因被告公司營運良好卻長 期未給原告加薪，原告乃於85年6 月間向被告公司負責人趙 金國提出加薪之要求，並無自請離職之意，惟當時負責人趙 金國之配偶向原告表示：「不想來就不要來了」，並自85年 6 月19日將原告辦理退出勞保；惟過數日，被告公司負責人 趙金國之兒子趙翰祥來找原告回去任職，因此，該次短暫離 職並非原告自願離職，因此，原告工作年資應依勞動基準法 第10條規定前後合併計算，達24年8 個月又9 日。 四、另原告之平均工資應剔除無薪假期間，即應自102 年12月至 103 年5 月間所領薪資作計算，被告公司辯稱原告平均工資 自103 年3 月至103 年8 月而為3 萬元，並不足採： ㈠行政院勞工委員會91年1 月17日勞動二字第0910002799號書 函解釋及臺灣高等法院臺中分院99年度勞上易字第2 號、臺 灣高等法院101 年度勞上易字第61號判決可知，計算平均工 資時，其無工作或工作時數未足8 小時之日數及工資係屬可 歸責於僱主不能繼續其事業，致勞工未能工作之時間，因前 開期間，係可歸責於雇主，致勞工受領薪資較為短少，上開 期間並非勞工之正常工作時間，如以短少之期間之薪資，作 為計算平均工資，將影響勞工資遣費、退休金、職業災害補 償之計算基準，影響勞工權益甚為重大，自應將勞工工資短 少之期間予以扣除，始符合立法意旨。 ㈡被告公司自103 年6 月起要求原告放無薪假，並於103 年9 月起資遣原告，即103 年6 月至103 年8 月份薪資自應扣除 而不列入計算，應以102 年12月至103 年5 月間所領每月4 2,000 元計算，平均工資為4 2,000 元。 五、再查，被告公司未依法給予原告特休假，原告依24年8個月 9日之年資計算，請求自103年8月31日離職前回溯五年之特 休假工資，共計135日（附表）： ㈠因原告係被告公司之唯一員工，如原告休假等同於被告公司 業務停擺，因此，被告公司從未同意原告申請特休，原告偶 有因身體不適或遇婚喪喜慶請假，被告公司除未准原告請特 休假外，尚且對原告請假半日或一日之情形分別予以扣薪， 以103年4月25日為例，當天原告為參加妹婿告別式而向被告 公司請假，被告公司於103年4月份還扣除原告薪資，益證被 告公司未依法給予原告特休假及未休假之薪資。 ㈡原告依年資24年8個月又9日計算98年至103年五年期間之特 休假日數，應為25+26+27+28+29=135日，如附表所示。 附表：特休假計算日數表。 年資標準 應休未休日數(日) 每日基本工資 總計工資(新台幣) 98/8/31-103/9/0 00 00000/30=0000 00000 00/8/31-103/9/0 00 00000/30=0000 00000 000/8/31-103/9/0 00 00000/30=0000 00000 000/8/31-103/9/0 00 00000/30=0000 00000 000/8/31-103/9/0 00 00000/30=0000 00000 總 計 135日 189000元 六、末查，日前被告公司已更名為「國記金屬有限公司」，該公 司設立時間確與被告公司解散時間相近，且營運項目相同， 因此，原告認為被告公司顯係意在為躲避對原告此唯一員工 資遣費及退休金債務而為解散，完全不顧原告多年對公司忠 心貢獻。爰聲明：（一）被告應給付原告1,309,000 元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告方面： 一、緣被告公司於十餘年前，營業狀況不佳，且每況愈下，當時 原告月薪每月24,000元，是被告公司當時法定代理人趙金國 （即現任法定代理人之祖父）鑑於公司繼續經營之前景未卜 ，怕日後經營不善隨時結束營業，而無法一次給付原告資遣 費，考量原告為被告公司惟一作業員，為照顧原告，於89年 3 月間與伊協商，自89年4 月起，將其每月薪資由24,000元 增加為36,300元，作為資遣費之預付，亦獲原告欣然同意， 乃於89年4 月1 日起將原告薪資增加高達12,300元，此有投 保薪資資料表在卷可佐；嗣於93年4 月間兩造再次協商，被 告公司當時之法定代理人趙金國於93年5 月1 日起將原告月 薪資再增加5,700 元，以前開加薪作為預付日後資遣費及退 休金之預付，則原告自不得事後再主張資遣費之請求權。 二、原告之年資應為18年2 個月6 日。㈠原告曾於78年12月4 日 至被告公司擔任沖床機具作業員，於85年6 月17日自動請辭 ，待被告公司登報徵人後，原告又向被告公司表示前任老闆 待其甚好，希望被告公司能再錄用云云，鑑於原告畢竟在被 告公司已有數年情緣，遂再錄取原告，故原告從85年6 月27 日再次受雇於被告公司，有原告勞工保險被保險人投保資料 表在卷可參。 ㈡原告固主張依勞動基準法第10條，離職前之年資應與再次任 職後之年資合併計算云云。然查該條立法理由，勞工特別休 假、資遣費及退休金之給與，均與勞工年資有關，為免雇主 利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞工權益，特明文 予以限制。則倘與雇主無關所生之中斷年資，即非屬該條所 稱之「因故停止履行」，例如員工自動請辭，或員工曠職而 離職者，蓋於此場合，並非雇主利用換約之方法，中斷年資 之計算；且於員工自動請辭，或員工曠職而離職者，雇主依 法本即無需按年資給付資遣費、預告工資或退休金等費用， 則雇主三個月之內再與請辭之員工或因曠職而離職之員工訂 立新的勞動契約後，自亦無使本無需給付之資遣費、預告工 資或退休金等費用，會隨著新約之訂立而復活之理。本件原 告於85年6 月17日係自動請辭，嗣後又自行至被告公司應徵 而予錄用，依上所述，其離職前按原有之年資得請領之勞工 特別休假、資遣費及退休金之給與等權利，已然消滅，斷無 因離職後三個月內因新的勞動契約之簽立而復活。則原告主 張78年12月4 日至85年6 月17日之年資應予合併計算，依法 即屬無據。綜上，則原告從85年6 月27日再次受雇於被告公 司至103 年8 月31日止之年資應為18年2 個月6 日。 三、本件原告之平均薪資每月為3萬元。按平均薪資：謂計算事 由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間總日數所 得之金額。勞基法第2條第4款前段定有明文。經查，原告自 93年5 月1 日起，月投保薪資固為42,000元，然被告公司因 多年經營不善，根本無力負擔其薪資，遂於103 年6 月間與 原告達成減薪之協議，此有桃園縣人力資源管理協會勞資爭 議調解記錄附卷可佐。故實際上原告103 年6 月份之薪資為 16,500元、7 月份之薪資為9,000 元、8 月份之薪資為27, 000 元，此為原告所不爭執；原告同年3 月份之薪資為43, 500 元、4 月份薪資為42,000元、5 月份薪資為42,000元。 則原告「事由發生之當日前六個月內所得工資總額」為18萬 元，每月平均薪資為3 萬元，原告主張為42,000元，並以之 作為計算資遣費、預告工資之標準，似有誤會。 四、回溯五年，原告之特休假應為105天，其自動放棄權利，不 得請求工資。又勞工有特別休假機會，即應為休假，除因雇 主命令勞工於休假日工作或其他可歸責於雇主之情形外，勞 工未依規定休畢應休日數者，應認乃其權利之放棄，雇主並 無給付加倍工資之義務。原告近五年期間，並未向被告公司 申請休特別休假，且事實上被告公司十餘年來業務清淡，為 原告所知悉，倘其休特別休假，根本不會對業務有影響，原 告不提出休特別休假，卻請求給付工資，即為無稽。 五、綜合上述，是原告之請求，均無理由等語。並聲明：（一） 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決， 願供擔保請准宣告假執行。 參、本件原告主張其自71年9月18日至被告公司任職，於85年6月 17日離職，於85年6月27日復職，嗣被告公司以解散為由， 依勞基法第11條第1款規定於103年9月1日資遣原告，原告選 擇以勞動基準法之勞工退休金舊制申請退休金，被告並未給 付資遣費等情，業據其提出原告勞工保險被保險人投保資料 表、離職證明書、被告公司公告、勞工退休金制度選擇意願 徵詢表等件為證（見本院卷第8-10頁），且為被告所不爭執 ，堪信為真實。 肆、原告另主張其於85年6月17日至85年6月26日短暫離職，前後 工作年資應予併計，且其工作年資累計已達24年8個月9日， 被告應給與相當於24年8月又9日平均工資之資遣費及一個月 預告工資及特別休假未休假薪資189,000 元等節，為被告所 否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告主張其 於85年6 月17日至85年6 月26日短暫離職，前後工作年資應 予併計，有無理由？其遭被告資遣前六個月之平均工資為若 干？原告應得之資遣費數額為何？㈡原告請求被告給付一個 月預告期間工資，有無理由？㈢原告請求被告給付特別休假 未休假薪資189,000 元，有無理由？ ㈠原告請求被告給付資遣費103萬9,500元部分為有理由： ⒈按雇主依勞基法第16條規定終止勞動契約者，應依左列規定 發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每 滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計 算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一 個月者以一個月計。勞動基準法第17條定有明文。又勞基法 所稱平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。經查，系爭勞動契 約既經被告依勞基法第11條第1款規定終止，則原告依勞基 法第17條規定請求被告給付資遣費，於法自屬有據。 ⒉次按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3 個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應 合併計算，勞基法第10條定有明文。復依最高法院80年度台 上字第295 號裁判意旨，勞工契約因故停止履行後，未滿三 個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合 併計算。此項規定，並未以勞工離職之原因係可歸責於雇主 之事由為限，始有其適用。即勞基法第10條之「因故停止履 行」雖無明文例示，然為保障勞工權益，應採擴張解釋，除 退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿三個月內復職而 訂立新約，或繼續履行原約時，亦包括在內。被告雖辯稱原 告於85年6 月17日係自動請辭云云，揆諸上開說明，被告於 85年6 月17日離職，並於85年6 月27日復職，其前後工作年 資應合併計算。故原告自78年12月4 日於被告公司任職至 103 年8 月29日，扣除85年6 月17日至85年6 月26日之離職 期間後，其工作年資為24年8 月又9 日。 ⒊再按平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2 條第4 款 定有明文；勞基法施行細則第2 條復規定：「依本法( 即勞 基法) 第2 條第4 款計算平均工資時，左列各款期間之工資 日數均不列入計算。一、發生計算事由之當日。. . . 」， 查本件原告已於94年7 月8 日起選擇適用勞動基準法之退休 制度，為兩造所不爭執，而兩造間勞動契約已於103 年9 月 1 日經被告終止，亦如上述，則原告年資於78年12月4 日起 至103 年8 月29日（扣除85年6 月17日至85年6 月26日部分 ）應適用勞基法第17條之規定計算資遣費。再觀諸原告之勞 工保險被保險人投保資料表、離職證明書、勞工退休金制度 選擇意願徵詢表、同意書（見本院卷第8 、9 、11、36頁） 所示，被告前於93年5 月1 日起即以42,000元投保薪資為原 告投保勞工保險，嗣於103 年6 月18日兩造簽立同意書，約 定被告於無薪假期間仍繼續以原薪資投保級數（42,000元） 為原告投保勞健保，即被告於此期間仍同意原告之「原薪資 」為42,000元；是雖原告於受資遣前六個月之103 年6 月間 ，每月實際受領薪資低於前開原薪資數額，然被告既自承係 因連續多年經營不善，遂與原告達成減薪之協議（見本院卷 第23頁），足認被告應係因其繼續事業有困難，無須原告全 職提供勞務，方與原告協議減薪，合於前揭勞基法施行細則 第2 條第4 款規定之情形，則原告無薪假期間之薪資自不應 計入計算平均工資，應認其受資遣前六個月平均工資仍為 42,000元，並以該數額作為其資遣費及預告期間工資之計算 依據，被告辯稱以先前增加之薪資作為日後資遣費及退休金 之預付、平均工資應納入無薪假期間之薪資計算等語，均無 可採。 ⒋承前所述，原告之工作年資為24年8月又9日，業經本院敘明 如前，依勞基法第17條規定，被告公司應發給相當於24又 9/12個月平均工資之資遣費。本件原告遭被告資遣時之平均 工資為42,000元，則其資遣費應為1,039,500元（計算式： 42,000×24＋42,000×9/12＝1,039,500 ）。 ㈡原告得請求被告給付預告期間工資42,000元： 按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間為繼續工作三年以上者，於30日前預告之；雇主未依第 1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。 勞動基準法第16條第1項第3款、第3項定有明文。本件被告 未經預告即於103年8月28日通知原告終止兩造間勞動契約， 原告既於被告之工作年資已繼續達3年以上，預告期間為30 日，則被告公司應給付原告預告期間工資為42,000元。 ㈢原告不得請求被告給付特別休假未休假薪資189,000 元： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者7 日。二、三年以上五年未滿者10日。三、五年以上十年未滿 者14日。四、十年以上者，每一年加給1日，加至3日為止。 勞基法第38條定有明文。本法第38條之特別休假，依左列規 定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二 、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因 年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應 發給工資，同法施行細則第24條復有明定。又勞工未於年度 終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞 工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應 發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞 工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工 資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號 函釋意旨參照）。據上可知，勞工應休之特別休假日於年度 終結時，如有未休完日數，雇主是否發給勞工未休完日數之 工資，端視其原因而定。若勞工未休完特別休假係應雇主要 求，係屬可歸責於雇主之原因，此際雇主應發給未休完特別 休假日數之工資，反之，若勞工並未表示欲休特別休假，雇 主自無從表示同意，縱因導致年度終了或契約終止時仍有未 休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別 休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如 有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應發給未 休完日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工個人 之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。 ⒉經查，本件原告係自78年12月4 日起受僱於被告，已如前述 ，堪認原告於被告之工作年資已達24年餘，原告雖主張其得 依勞基法第39條規定，請求給付原告特別休假135 日之工資 189,000 元，惟按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，原告應就其勞動 契約終止前之年度特別休假，係因可歸責於被告之原因致未 能休完之事實負舉證之責。惟原告並未舉證證明其曾向被告 申請特別休假而遭被告拒絕，或有何可歸責於被告之原因致 未能休畢特別休假之情事，自無課以被告給付特別休假工資 之義務。從而，原告依勞基法第39條請求被告給付135 日特 別休假工資189,000 元云云，即屬無據，不應准許。 3.另原告主張被告係被告公司已更名為「國記金屬有限公司」 ，其目的顯係意在為躲避對原告此唯一員工資遣費及退休金 債務而為解散云云，惟為被告否認，原告又未舉證以實其說 ，其主張自不可採，且查被告公司與國記金屬有限公司係兩 不同之法人（分別參第19頁、52頁公司登記資料），原告此 主張顯係億測之詞，自足採信。 伍、綜上所述，原告依勞基法第17條請求被告給付資遣費；另依 同法第16條請求被告給付一個月預告工資，共計1,081,500 元（計算式：資遣費1,039,500 元＋預告期間工資42,000元 ＝1,081,500 元）。又按給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達 支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項 前段分別定有明文。故原告主張被告應給付原告計1,081,50 0 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月25日起（103 年10月14日寄存送達，依民事訴訟法第138 條規定，自寄存 之日起經10日發生效力，故計算遲延利息應自103 年10月25 日起算）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由 ，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 陸、假執行之宣告： 兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之； 至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 2 月 17 日 民事第三庭 法 官 陳添喜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 17 日 書記官 史萱萱