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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第33號 原　　　告　嘉祐起重工程股份有限公司 法定代理人　唐乾芳 訴訟代理人　李偉誌律師 複　代理人　錢紀安律師 被　　　告　世紀鋼鐵結構股份有限公司 法定代理人　賴文祥 訴訟代理人　高鳳英律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國104年1月30日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾陸萬肆仟捌佰元，及自民國一百 零三年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣壹佰叁拾陸萬肆仟捌佰元為原告預供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1項第3款定有明文。查原告於起訴時僅請求被告給付新 臺幣（下同）169萬2,034元，惟於訴狀送達後，另請求被告 再給付47萬5,041 元（見本院卷㈠第93頁），核屬擴張應受 判決事項之聲明，為訴之變更，合於上揭法律規定。故原告 所為訴之變更，核無不合，先予敘明。 二、原告主張： ㈠原告前於民國98年7 月10日承攬被告「遠東百貨板橋購物中 心新建工程」，復於99年5 月12日簽訂「南勢角地下補強追 加工程」（合稱系爭遠百案），並先後於99年12月15日、同 年10月25日施作完成，復據被告驗收在案，依約原告得於被 告經業主全案驗收完成及付款後，得請領10% 之工程保留款 ，共136萬4,800元；嗣被告業主即遠揚營造工程股份有限公 司（下稱遠揚營造）就遠百案全案驗收完成後，於102年4月 已撥付工程款與被告，原告隨於同年6月6日向被告申請支付 工程保留款，卻遭被告以工程有瑕疵為由拒不給付，實屬無 據，原告仍得請求被告支付136萬4,800元。又原告於101年3 月30日承攬被告「遠雄汐止創新研發科技中心鋼骨工程」（ 下稱系爭汐止遠雄案），並按月依實際施作數量進行估驗計 價及向被告請款，惟被告以系爭遠百案有瑕疵為由，先後在 第5期、第6期、第8期、第9期工程款共扣款32萬7,234 元， 再以系爭汐止遠雄案工程有瑕疵為由，在第4期、第7期、第 9期、第10期、第11期、第12期工程款另扣款47萬5,041元， 皆屬無據，原告亦得請求被告如數支付積欠之工程款。 ㈡縱原告就系爭遠百案確有工程瑕疵存在，但被告至遲於99年 12月經驗收而發現瑕疵，竟遲至102年5月方主張減少承攬報 酬，已罹1 年之時效期間，不得主張之；復原告就系爭遠百 案之工程保留款請求權，須待102年4月遠揚營造撥款後始得 請領，該時系爭汐止遠雄案各期工程款請求權尚未發生，均 無已達抵銷適狀，被告亟不得以工程瑕疵為由主張抵銷32萬 7,234 元。是原告仍得向被告就系爭遠百案請求支付工程保 留款136 萬4,800元，及系爭汐止遠雄案不當扣款32萬7,234 元、47萬5,041 元，爰依系爭遠百案、汐止遠雄案契約及承 攬之法律關係，訴請被告如數給付暨各該法定遲延利息等語 。併為聲明：⒈被告應給付原告169萬2,034元（ 1,364,800 ＋327,234＝1,692,034），及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉被告應給付原告47 萬5,041 元，及自103年7月11日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；⒊原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行 。 三、被告則以： ㈠被告本願支付原告系爭遠百案工程保留款136萬4,800元，惟 原告於系爭遠百案工程期間，因鋼筋掉落砸毀鄰房，應由原 告賠償4,100元、4,762元、2萬8,952元；又依工程慣例應比 例分擔業主即遠揚營造之勞安清潔、安衛罰款3,000元、1萬 1,000 元；復在遠揚營造分段估驗查核時，依比例擔負遠揚 營造依工程習慣自行點工修繕瑕疵之3,000元、5,000元、 6 萬4,400元、5 萬5,000元、14萬8,020元，合計32萬7,234元 。則扣除原告應負之損害賠償、勞安清潔、安衛罰款及瑕疵 修補費用32萬7,234元後，原告僅得請領103 萬7,566元，因 此有賴原告提出申請，為給付兼需債權人之行為，故被告已 將準備給付之事情通知原告，此係原告受領遲延所致，當不 得向被告請求計付遲延利息。雖被告本擬在系爭汐止遠雄案 中以應原告工程款主張抵銷前開扣款32萬7,234 元，然礙原 告對此為時效抗辯，故改在系爭遠百案為抵銷主張；則前開 扣款均由被告墊付，原告亦無抗辯各該扣款數額有何不當情 事，且各該扣款債權發生時間為99年6月至100 年8月間，相 對應付原告工程保留款債務估驗計價期間為98年8月至100年 3 月間，此係確定發生之債，僅有清償期之約定，非附有停 止條件，縱已罹逾時效期間，但兩者在時效未完成前已適於 抵銷，被告自得據以為抵銷主張。 ㈡況原告就系爭汐止遠雄案之工程部分，被告亦係依工程慣例 對原告應負之勞安清潔、安衛罰款及瑕疵修補費用為比例扣 款，計勞安清潔3萬6,264元、7萬5,148元、6萬4,126元、 3 萬9,832元、2萬6,093元、4,887元、9,157元、15萬4,899元 、2萬4,285元，安衛罰款7,500元、1 萬元、6,000元，遠揚 營造修繕點工費用1萬元、2,250元、2,500元、2,100元，合 計47萬5,041 元，此為兩造間工程進行長久慣行，原告不得 遽以推翻。是被告本需給付原告系爭遠百案工程保留款 136 萬4,800元，但應扣除32萬7,234元，僅得請領103萬7,566元 ，且因原告受領遲延，不得請求計付遲延利息；復原告就系 爭汐止遠雄案確有瑕疵存在，被告即得予以扣款47萬 5,041 元，且實僅扣款17萬9,2114元，並無積欠工程款情形等語， 資為抗辯。併為聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回； ⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 四、經查：原告前於98年7 月10日承攬被告「遠東百貨板橋購物 中心新建工程」，復於99年5 月12日簽訂「南勢角地下補強 追加工程」，並先後施作完成復據被告驗收在案，且於 102 年4 月經被告之業主遠揚營造全案驗收並撥款，依約原告即 得請領系爭遠百案之10% 工程保留款，共136萬4,800元；又 原告於101年3月30日承攬被告「遠雄汐止創新研發科技中心 鋼骨工程」，並按月依實際施作數量進行估驗計價及向被告 請款等情，為兩造所不爭執，且有各該工程發包承攬書、合 約修訂協議書、計價單等在卷可參（見本院卷㈠第7 頁至第 35頁、第38頁至第42頁、第96頁至第112 頁），自堪信為真 實。 五、是本件爭點在於：㈠原告就系爭遠百案、汐止遠雄案有無應 扣款情事？又數額為多寡？㈡被告得否據此主張抵銷或減少 報酬之給付？另就系爭遠百案部分有無罹於時效情事？㈢原 告實際得請求被告給付之系爭遠百案工程保留款，及系爭汐 止遠雄案工程款各為若干？茲分述如下： ㈠原告就系爭遠百案、汐止遠雄案有無應扣款情事？又數額為 多寡？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條（民法第 493條、第494條）之規定，請求修補或解除契約，或請求 減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第490條第1項、第 495條第1項定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493 條或 第494 條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外， 並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行 請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第493 條 第1 項所定定望請求修補之程序，此觀該條項所定工作有 瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第495 條限於因可 歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法 意自明，且依民法第495 條所定「並得請求損害賠償」之 文義觀之，亦應為相同之解釋，最高法院76年度台上字第 1954號判決意旨可資參照。 ⒉查被告抗辯原告於系爭遠百案工程期間應擔負32萬 7,234 元之工程瑕疵責任，另就系爭汐止遠雄案之工程部分應扣 工程款47萬5,041 元乙節，業據提出相符之扣款明細附卷 足憑（見本院卷㈡第6頁至第351頁），核無不合，足徵被 告確以此對原告主張各該數額之工程瑕疵扣款責任。且參 兩造於系爭遠百案、汐止遠雄案契約第4條第4項約定：原 告應負責之違約罰款、損害賠償金額，被告得自應付合約 價款中扣抵，如有不足者，亦得自保證金扣抵或通知原告 給付；第11條第5 項敘明：施工期間發生之任何災害、風 險與任何意外事故，由原告負擔全部責任，被告應即自行 處理，並儘速協調保險公司解決賠償事宜，不得涉及被告 ，原告並應約束進入工程地點之人員行為，如有不遵守勞 安衛生、環保、社會秩序、刑法等一切法令及所引起之糾 紛，均由原告負處理與賠償之完全責任；第11條第7 項記 載：原告施工現場之廢料及人員之生活廢棄物，原告應負 責清理乾淨，並妥善清運至工區外處理等語（見本院卷㈠ 第7 頁至第13頁、第20頁至第26頁、第96頁至第103 頁） ；是依私法自治及契約自由原則，原告應依約擔負起損害 賠償、勞安清潔及安衛罰款等責任，被告並得據以自應付 工程款內扣抵。 ⒊則互核被告抗辯應扣抵項目分別為系爭遠百案因鋼筋掉落 砸毀鄰房，所生賠償4,100元、4,762元、2萬8,952元，及 依比例分擔業主即遠揚營造之勞安清潔、安衛罰款 3,000 元、1萬1,000元，另依比例擔負遠揚營造自行點工修繕瑕 疵之3,000元、5,000元、6萬4,400元、5萬5,000元、14萬 8,020元，合計32萬7,234元；與系爭汐止遠雄案原告應比 例分擔之勞安清潔3萬6,264元、7萬5,148元、6萬4,126元 、3萬9,832元、2萬6,093元、4,887元、9,157元、15萬4, 899元、2萬4,285元，安衛罰款7,500元、1萬元、6,000元 ，遠揚營造修繕點工費用1萬元、2,250元、2,500元、2,1 00元，共47萬5,041 元；由此以觀，被告據以為扣抵項目 除業主即遠揚營造之點工費用外，餘均為損害賠償、勞安 清潔及安衛罰款等項目，屬原告依約應擔負責任之事項， 被告當得依此扣抵應付原告之工程款。固被告前開由遠揚 營造自行點工修繕費用不在契約應由原告擔負之項目，但 依民法第495 條規定，因可歸責於承攬人之事由致工作發 生瑕疵者，無須踐行同法第493條第1項所定定望請求修補 之程序，可逕行請求賠償，亦即得以自行點工修繕所生費 用，作為損害賠償之計算依據；則被告以此為由訴請原告 擔負該部分之點工費用，亦屬有據。 ⒋雖原告以被告所為工程瑕疵扣款未據舉證其明細，且逕依 總工程比例扣款亦無依據，否認被告得行使該項扣抵權； 惟勾稽被告提出之扣款明細，分別記載原告工程瑕疵事由 及現場照片，已足認其確有各該扣款事由存在，核無不合 ；復參酌臺灣區綜合營造工程工業同業公會函覆意見，表 示若無法很明確可歸屬現場哪一家施工廠商來負擔哪一筆 費用時，一般都依現場個別分包之廠商施工比例或承攬金 額拆分應分擔費用，再於應給付予分包之廠商工程計價款 中扣除等語（見本院卷㈢第46頁），與被告所述依原告施 作比例計算分擔費用數額相符，足見被告就系爭遠百案、 汐止遠雄案確得據以向原告行使工程瑕疵扣抵權。是原告 就系爭遠百案、汐止遠雄案確有應負工程瑕疵責任情事， 被告得分別扣抵各該工程款32萬7,234元、47萬5,041元一 事，要堪信實。 ㈡被告得否據此主張抵銷或減少報酬之給付？另就系爭遠百案 部分有無罹於時效情事？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；債之 請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適 於抵銷者，亦得為抵銷；定作人之瑕疵修補請求權、修補 費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契 約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，民法第 334條第1項、第337 條、第514條第1項分別定有明文。而 抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成 立及其效力，除法律另有規定（如民法第400 條以下交互 計算之抵銷）外，無須受民法第334 條所定抵銷要件之限 制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償 期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其 所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷 之，最高法院50年台上字第1852號著有判例可資參照。 ⒉查被告就系爭遠百案、汐止遠雄案得向原告主張工程瑕疵 債權32萬7,234元、47萬5,041元一事，業經本院認定如前 ，復兩造併於契約第4條第4項約定得於應付工程款中扣抵 之，核屬約定抵銷條款，亦即不受民法第334 條所定抵銷 要件之限制，不論主張抵銷之主動債權或被抵銷之被動債 權均否屆清償期，皆得於期前主張抵銷之。惟兩造間之約 定抵銷條款祇於個別契約間有效，亦即被告所執系爭遠百 案、汐止遠雄案各該工程瑕疵債權，僅可於各該工程中主 張抵銷，不得於他工程中為此約定抵銷條款行使；則被告 於系爭汐止遠雄案中，就第4 期、第7期、第9期、第10期 、第11期、第12期工程款，主張行使約定抵銷之工程瑕疵 債權47萬5,041 元，即有有據。但被告併就系爭汐止遠百 案之第5期、第6期、第8期、第9期工程款（見本院卷㈠第 44頁），主張行使系爭遠百案工程瑕疵債權32萬7,234 元 ，不符約定抵銷要件，且該工程瑕疵債權發生為99年6 月 至100年8月間（見本院卷㈡第6頁），詎被告欲抵銷之102 年間工程款，已逾承攬契約有關定作人1 年短期消滅時效 期間，不符合法定抵銷事由；是被告即應依約給付短發原 告之系爭汐止遠百案之第5期、第6期、第8期、第9期工程 款32萬7,234元，不得據以為抵銷主張或減少報酬。 ⒊然兩造於系爭遠百案中既有約定抵銷條款，而被告確執有 99年6月至100年8月間之工程瑕疵債權32萬7,234元，且原 告亦陸續於99年12月15日、同年10月25日完成工程，換言 之該時原告對被告仍存有10% 工程保留款136萬4,800元， 祇應待被告之業主遠揚營造全案驗收並撥款始得請求給付 ，屬清償期之約定；故被告本於約定抵銷權之行使，就所 欲主張抵銷之系爭遠百案工程瑕疵債權32萬7,234 元，與 原告所執被抵銷之系爭遠百案工程保留款債權136萬4,800 元，縱因原告所執該工程保留款債權清償期尚未屆至，應 待遠揚營造102年4月全案驗收並撥款後始屆至，原告仍得 於期前主張抵銷之。則原告雖遲至本件訴訟103 年間方以 系爭遠百案工程瑕疵債權32萬7,234 元，主張抵銷原告所 執系爭遠百案工程保留款債權136萬4,800元，雖已逾承攬 契約有關定作人1年短期消滅時效期間，惟依民法第337條 規定，因被告該工程瑕疵債權在時效未完成前，已符合約 定抵銷事由，其債務已適於抵銷，亦得為抵銷；故被告所 執系爭遠百案工程瑕疵債權32萬7,234 元現雖已罹於時效 ，但於本件訴訟中仍主張抵銷原告請求之系爭遠百案工程 保留款債權。 ⒋是被告得於系爭汐止遠雄案中，主張抵銷該部分之工程瑕 疵債權47萬5,041 元，然不得以系爭遠百案之工程瑕疵債 權32萬7,234 元，在系爭汐止遠雄案中為抵銷主張；惟被 告仍得於系爭遠百案中，主張抵銷該部分工程瑕疵債權32 萬7,234元，不因已罹於承攬之短期時效而有異。 ㈢原告實際得請求被告給付之系爭遠百案工程保留款，及系爭 汐止遠雄案工程款各為若干？ 查原告就系爭遠百案、汐止遠雄案確有應負工程瑕疵責任 情事，被告得分別主張工程瑕疵債權32萬7,234 元、47萬 5,041 元，又被告得於系爭遠百案、汐止遠雄案中分別主 張抵銷各該應付工程保留款、各期工程款等情，業經本院 認定如前；則原告本得向被告請求給付系爭遠百案之工程 保留款136萬4,800元，及系爭汐止遠雄案之各期工程款， 但應扣除上述數額後，始得原告實際得請求之款項。是經 被告主張抵銷系爭遠百案之工程瑕疵32萬7,234 元後，原 告僅得請領該部分工程保留款103萬7,566元（ 1,364,800 －327,234＝1,037,566）；另被告就系爭汐止遠雄案固有 短給第4 期至第12期工程款47萬5,041元、32萬7,234元情 事，但經被告在第4 期、第7期、第9期、第10期、第11期 、第12期應付工程款中，經抵銷工程瑕疵47萬5,041 元， 原告實際得請求之金額應為32萬7,234 元。故原告訴請被 告給付136萬4,800元（ 1,037,566＋327,234＝1,364,800 ），洵屬有據；然逾此範圍之請求，委屬無據。 六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之 效力，但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提 出；在債權人遲延中，債務人無須支付利息，民法第229 條 第2項、第233條第1項前段、第203條、第236條、第238條分 別定有明文。雖原告就系爭遠百案工程保留款債權，雖應依 契約第5條第1項第2 款出具申請書請款，為給付兼需債權人 之行為，然原告已於102 年6月6日向被告申請付款未果（見 本院卷㈠第36頁至第37頁），且被告亦未提出證明已將準備 給付之事情通知原告，原告不生受領遲延情事，被告仍應擔 負給付遲延責任，即自本件起訴狀繕本送達之翌日103年5月 7 日（見本院卷㈠第56頁）起計付法定遲延利息與原告。從 而，原告依系爭遠百案、汐止遠雄案契約及承攬之法律關係 ，訴請被告136萬4,800元，及自103 年5月7日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至原告 超過部分，為無理由，應予駁回。 七、末兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行之 宣告，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金 額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗， 應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。至被告以其並無 拒絕給付原告系爭遠百案工程保留款為由，認原告無庸起訴 而應負擔該部分之訴訟費用；惟被告乃就原告請求之系爭遠 百案工程保留款為一部抵銷抗辯，非逕行認諾，不符合同法 第80條規定，是仍應擔負其敗訴部分之訴訟費用，附此敘明 。 中 華 民 國 104 年 2 月 25 日 民事第三庭 法 官 黃翊哲 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 5 日 書記官 金秋伶