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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第60號 原　　　告　王建工程有限公司 法定代理人　李海清 訴訟代理人　李建智 被　　　告　勤翔營造股份有限公司 法定代理人　許阿斌 訴訟代理人　歐翔宇律師 複　代理人　蔡宜真律師 　　　　　　蘇聖閔 上列當事人間請求給付工程款事件，於民國104 年9 月24日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：被告前於民國102 年8 月間，將位於桃園市 ○○區○○街口與南平街口之「蘆竹鄉南崁都市計畫遊六兒 童遊樂場及地下停車場新建工程」之防水工程（下稱系爭工 程），委由原告施作。詎料，被告竟於原告尚在施工期間， 逕為終止系爭工程契約，惟原告業已完成系爭工程之地下室 外牆防水工程及該地下室外牆內側之半數防水工程，此部分 之工程款合計新臺幣（下同）999,000 元，有原告向被告請 款時遭被告之會計經理退還發票所附之備忘紙條（下稱系爭 備忘紙條）為憑，則扣除被告前已給付之定金45萬元後，被 告尚應給付原告549,000 元；然經原告屢為催討，仍未獲被 告置理。另系爭工程地下室外牆係被告於原告完成防水工程 後，在其上為釘入釘子等施工行為，始致漏水，是被告主張 以系爭工程之瑕疵修補費用及另行發包之差價損失與原告本 件請求抵銷云云，要無理由。為此，爰依承攬之法律關係， 提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告549,000 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息；願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：原告施作之系爭工程因存有瑕疵，經被告屢為催 請改善，均未予置理，且逾期施工，嚴重影響工程進度，被 告始於103 年2 月17日以函文向原告為終止契約之意思表示 。而原告固主張其業已施作完成系爭工程部分之款項合計為 999,000 元，並提出系爭備忘紙條為憑；惟該紙條究否係被 告所為，尚待確認，且其內容亦未提及原告施工進度，何能 證明原告業已完成其所述之部分系爭工程，是原告迄均未就 其上開主張舉證以實其說。又縱認原告確得向被告請求給付 業已施作完成部分之系爭工程款，然被告因系爭工程之瑕疵 修補費用及另行發包之差價損失，亦得與原告本件請求抵銷 等語，資為抗辯，並聲明：如主文所示。 三、本院之判斷： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定 有明文。又系爭工程契約第4 部分付款辦法第5 條前段約定 ：「所有請款手續經甲方（含業主即被告及設計監造單位） 查驗完備後，按契約規定給付價款」（參見本院卷第7 、34 頁）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。而民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。再認 定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據 時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項 事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實 者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為 推定之判斷（最高法院100 年度台上字第454 號裁判意旨參 照）。本件原告主張其業已施作完成系爭工程之地下室外牆 防水工程及該地下室外牆內側之半數防水工程，並據此請求 該部分之工程餘款549,000 元等語，而被告固不爭執原告確 有承攬系爭工程施作，然否認原告業已完成系爭工程上開部 分施作等語，並以前揭情詞置辯，揆諸前揭法律規定及說明 ，自應由原告就其所主張業已完成系爭工程上開部分施作之 事實，負舉證之責。 ㈡原告主張其業已施作完成系爭工程之地下室外牆防水工程及 該地下室外牆內側之半數防水工程乙節，無非係以律師函、 工程請款單、系爭工程照片及系爭備忘紙條等件在卷為據。 經查，觀諸原告所提出之律師函影本及工程請款單影本，前 者係原告單方片面委由律師寄發予被告（參見本院卷第14頁 ），後者則未有兩造就系爭工程相關工程進度之簽名或核章 確認於其上（參見本院卷第15頁），是僅憑上開信函、文件 ，尚難遽認原告主張其業已完成系爭工程上開部分施作云云 為可採。繼審諸原告所提出之系爭工程照片（參見本院卷第 78頁），除無法辨識其施工日期及地點外，亦無法由此確認 原告是否已經完成系爭工程上開部分施作。再查諸原告所提 出之系爭備忘紙條影本，縱此確如原告所主張係被告之會計 經理於退還原告發票時所檢附之備忘紙條，然其內容既已記 載：「地下室外牆防水膜厚查驗爭議缺失，目前正在選樣至 SGS 膜厚試驗才能確認，也必須等待報告後方才釐清才能計 價」等語（參見本院卷第94頁），顯見兩造間就原告是否確 已完成系爭工程之地下室外牆防水工程及該地下室外牆內側 之半數防水工程，尚有爭議，自難憑此率認原告主張已完成 系爭工程此部分施作云云為真。復經本院遍觀兩造於系爭工 程施工期間所寄發予對造之相關信函內容（參見本院卷第11 至13、45至48頁），均無足以認定原告確已完成系爭工程上 開部分施作，且本院於審理中經原告聲請函詢系爭工程監造 單位即甲○○建築師事務所關於系爭工程施作進度，惟幾經 函催，始終未據該事務所函覆，繼經原告聲請本院通知甲○ ○建築師攜同系爭工程監工日誌到庭作證，然證人除未依期 到庭外，亦未提出相關監工日誌，均足徵原告是否確已完成 系爭工程上開部分施作乙情，誠屬有疑，佐以原告於本院審 理中迄未提出經業主即被告及設計監造單位進行查驗完備之 相關文件資料，另亦未再提出其他證據以供本院調查，應認 原告本件主張尚屬乏據，要難憑採。 ㈢綜上所述，原告既無法舉證證明其業已完成系爭工程關於地 下室外牆防水工程及該地下室外牆內側之半數防水工程之施 作，則其依承攬之法律關係，起訴請求被告應給付原告工程 餘款549,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 末原告請求被告給付工程餘款為無理由，已如前述，則本院 就被告之抵銷抗辯自無庸再予審酌，併此敘明。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述 ，附此敘明。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 8 日 民事第一庭 法 官 陳振嘉 以上正本係依原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 12 日 書記官 駱亦豪