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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　103年度訴字第649 號 原　　　告　金契企業有限公司 法定代理人　鄭文琳 訴訟代理人　林維信律師 被　　　告　昇濤工程有限公司 法定代理人　彭郁文 被　　　告　張慶隆即霆發工程行 上列當事人請求履行契約事件，於中華民國104 年11月23日言詞 辯論終，本院判決如下： 主 文 張慶隆即霆發工程行應給付原告新台幣貳佰萬元及自民國103 年 4 月25日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告張慶隆即霆發工程行負擔二分之一，其餘由原告 負擔。 本判決第一項於原告以新台幣陸拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行 。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分 被告張慶隆即霆發工程行經合法送達，無正當理由均未於言 詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： Ａ：原告部份： 壹、被告張慶隆即霆發工程行係依原告與被告昇濤工程有限公司 （下稱昇濤公司）所訂工程（工資）承攬合約書（下稱系爭 合約書）第１８條第３點約定，於被告昇濤公司債務不履行 之情況下代為完成系爭工程，原告與被告昇濤公司間並未終 止（解除）系爭工程合約，亦未同意由被告霆發工程行承擔 系爭工程合約，被告昇濤公司自始即係系爭工程合約之主債 務人、且從未脫離系爭工程合約： 一、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句。」民法第９８條定有明文；復按「解釋當事人所立 書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之 標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真 意。」、「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意 為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為 斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」最高法院１９年上 字第２８號、同院３９年台上字第１０５３號分別著有判例 ；又「契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果 亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其 契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用 民法第二百五十九條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為 ，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待 他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意 解除。」亦有同院６３年台上字第１９８９號判例可資遵循 。基此，解釋意思表示應探求當事人真意、不得拘泥於所用 之辭句，應無疑義；而契約終止（解除）權行使發生效力與 否，自應亦視有無法定終止（解除）或約定原因之存在，不 因當事人片面使用「終止」（解除）乙詞即生契約關係之終 止效力，當屬的論。 二、第按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履 行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第７３９條定 有明文；復按「債務之承擔與保證債務不同，保證債務，為 於他人不履行債務時代負履行責任之從債務，該他人仍為主 債務人，故除有民法第七百四十六條所列各款情形之一者外 ，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前 ，對於債權人得拒絕清償。債務之承擔，則係債務之移轉， 原債務人已由債之關係脫退，僅由承擔人負擔債務。故承擔 人縱令曾與原債務人約明將來清償債務之資金，仍由原債務 人交付承擔人向債權人清償，亦不得以之對抗債權人。」「 保證債務之成立，並非債務之承擔，主債務人之債務不因有 保證人之故，而失其存在。」最高法院２２年上字第４２６ 號、同院５８年台上字第３４２０號分別著有判例；又「按 連帶保證人，即屬民法第二百七十三條所稱之連帶債務人。 債權人自得直接對之為履行債務之請求。」亦有最高法院７ ６年度台上字第２３８１號民事判決可供參酌。由上，債權 人對於連帶債務人固得於主債務人不履行債務時，直接對之 為履行債務之請求，惟非謂此際因有保證人，主債務人即失 其存在，應屬的論。 三、被告昇濤公司固辯稱：「…原告於民事起訴狀第１９頁最後 一行業已自認『原告依約終止』，且原證２函內主旨亦清楚 載明兩造已『正式解約』，其內容亦明文由張慶隆施作工程 、被告昇濤公司喪失合約所有權利…足證被告昇濤公司則已 脫離原合約關係，系爭合約之任何債權債務均與被告昇濤公 司無涉…」云云。然查： （一）系爭工程合約書（即原證１）第１８條第３點約明：「… 由其連帶保證人代為完成時，其未領之工程估驗款，及全 部工程所保留之工程款，應由代為完成之保證人領取，或 由甲方逕行抵扣代付，乙方不得異議。」足徵由連帶保證 人（即被告霆發工程行）代為完成系爭工程後，甲方（即 原告）即得選擇向連帶保證人（即被告霆發工程行）給付 相關工程款，或者在原告抵扣代付金額及相關責任後再行 交付與乙方( 即被告昇濤公司) 。換言之，此約定僅係宣 示連帶保證人於代為履行契約責任時，債權人（即原告） 有選擇工程款給付對象之權，自非謂連帶保證人代為履行 契約責任時、主債務人即失其存在而得脫免契約責任，遑 論係屬任何「終止」（解除）之約定，應臻明確。 （二）被告固執臺灣高等法院９２年度重上字第９１號民事判決 ，主張本件係債務承擔云云，惟查上開判決之案件基礎事 實係：「…乙方除自動無異議放棄對本契約應得之權利外 ，其尚未領取之工程估驗款，全部工程保留款，履約保證 金保證人代辦未完工程之工程債權以及各項扣罰款轉讓予 保證人承受之…」，顯係明文約定工程契約之所有債權債 務關係一概由保證人概括承受，方係屬「契約承擔」，換 言之，契約當事人及連帶保證人均須確實同意工程契約之 所有債權債務關係一概由連帶保證人概括承受始屬契約承 擔；然細繹本件之系爭工程合約書第１８條第３點，僅明 文約定連帶保證人代為履行之責，與原告得自由選擇給付 工程款對象外，並無任何有關權利義務由連帶保證人概括 承受之約定，足徵本件事實與被告所執引用上開高等法院 判決顯有不同，自無於本件比附援引餘地，應臻灼然。 （三）尤有甚者，果如被告昇濤公司上開答辯狀所辯，被告霆發 工程行係因系爭工程合約書第１８條第３點而概括承受被 告昇濤公司之契約當事人地位，則原告又何得以自由選擇 向被告昇濤公司或被告霆發工程行為給付？益證被告昇濤 公司仍為系爭工程合約之主債務人，要無疑問。被告昇濤 公司上開答辯狀所辯應有誤會，至臻灼然。 四、承上，原告起訴狀固載有「依約終止」之陳述、及起訴狀所 附原證２函文固稱「…主旨：金契企業有限公司與昇濤工程 有限公司正式解約，詳如說明…」之辭句，惟此僅係表明依 系爭工程合約第１８條第３點主張權利之表示，不得憑此遽 認被告昇濤公司已脫離系爭工程合約關係： （一）原告起訴狀第１９頁所載「（二）經查…原告依約終止後 …」之陳述、及起訴狀所附原證２即原告１００年１２月 １４日金（字）第0000000號函稱「…主旨：金契 企業有限公司與昇濤工程有限公司正式解約，詳如說明… 」之辭句，均僅係表明依系爭工程合約第１８條第３點主 張權利之表示。實則，系爭工程合約第１８條第３點既無 「約定終止（解除）權」之相關約定，依前揭最高法院６ ３年台上字第１９８９號判例意旨，原告上開陳述，自不 生終止或解除之效力。基上，系爭工程合約第１８條第３ 項既無意定終止（解除）權之賦與，又顯與契約承擔有別 ，原告依該規定於１００年１２月１４日所發之函（即原 證２），自不足使被告昇濤公司脫離契約當事人地位無疑 。是本件確係被告昇濤公司不履行系爭工程合約、由債權 人即原告向連帶保證人即被告霆發工程行請求代為履行系 爭合約，揆諸最高法院５８年台上字第３４２０號判例意 旨，被告昇濤公司之契約責任自不因有連帶保證人之故而 失其存在，益見被告昇濤公司辯稱伊已脫離原合約關係之 權利義務關係、非契約當事人云云，自無可採。 （二）退步言，縱認原告得依系爭工程合約為終止或解除之意思 表示（假設語，原告堅決否認），原告亦須將原證２之函 文送達至被告昇濤公司可支配之範圍、置於其隨時可了解 之客觀狀態，始可謂意思表示已到達而生其效力。惟查， 被告昇濤公司既自認伊從未收受原證２函文之事實（見被 告１０３年６月１３日答辯狀第２頁倒數第８行至倒數第 ７行），依民法第９５條規定暨最高法院５８年台上字第 ７１５號判例意旨，應徵原告原證２函文之意思表示自始 即未合法送達被告昇濤公司，則系爭工程合約即無終止或 解除之可能。基此，益見被告昇濤公司確實自始至終均仍 係契約當事人，就被告霆發工程行代其履行系爭工程所生 之相關契約責任，自責無旁貸，至為顯然。 五、證人李沛樺之證詞亦足證明被告昇濤公司自始至終均未脫離 系爭工程合約，遑論於１００年９月下旬有契約終止（解除 ）或契約承擔之情事： （一）查證人李沛樺於１０４年１月７日具結證稱：「（法官問 ：證人李沛樺有何意見？）證人（指王秉濤）表示１００ 年９月份之後有幫我們調工，請其提出請款或發票等證明 ，且證人王秉濤說１１、１２月份之後還是有再進入工地 ，我還跟被告張慶隆說你們到底是搞甚麼，你們二人既然 已經切割為何證人王秉濤還是再進工地，被告張慶隆只跟 我說因為還有材料及人員是證人王秉濤的，請我不要過問 。非如證人王秉濤所述９月份以後就沒有進工地。」基此 ，證人李沛樺縱曾聽聞證人王秉濤稱理念不合欲分道揚鑣 、聽聞張慶隆稱財務糾紛而不睦欲切割等片面之詞，而將 發票改開立予被告霆發工程行，惟證人王秉濤確實於原告 改將發票開立予被告霆發工程行即１００年９月後，仍繼 續出入該工地巡視被告昇濤公司所有之材料與人員無訛。 （二）第查，證人王秉濤係被告昇濤公司員工，擔任管理現場的 工作，從９９年任職到現在（參１０３年８月２８日言詞 辯論筆錄第１頁）。基此，證人王秉濤進入系爭工地乃本 於與被告昇濤公司之雇傭關係，從事管理工地之任務無疑 ，倘被告昇濤公司欲否認證人王秉濤進入系爭工地處理事 務與系爭工程合約有關，因原告僅承認與被告昇濤公司間 存有系爭工程合約關係，則基於舉證責任分配原則，被告 昇濤公司自應就「與原告間尚有其他工程合約關係」乙節 ，提出相關事證以實其說至明。 （三）次查，證人李沛樺於１０４年１月７日具結證稱：「（被 告昇濤公司訴訟代理人問：本件工地被告張慶隆於施作過 程中，與原告公司發生糾紛，是否曾及時通知被告昇濤公 司？如何通知？）有發文通知，再查報。」另參酌原告於 １００年１２月２５日以金（昇）第0000000號函 文（原證２６）正本通知昇濤公司、副本通知張慶隆全力 配合，益徵證人李沛樺上開所稱原告有通知被告昇濤公司 乙情確係為真，換言之，原告確實曾於１００年１２月２ ５日發函通知被告昇濤公司，針對系爭工地作業人員出工 不正常嚴重影響工程進度等事宜，請求被告昇濤公司改善 。職此，足證被告昇濤公司於１００年９月下旬確實尚未 脫離系爭合約。 （四）末查，依證人李沛樺平時記錄之１００年工作日誌，記載 「１０月１９日星期三，木工４人、粗工２人、便當６個 、下午高空作業車到社子、今天組鐵模完成、今天中午交 阿民餘款、到富岡對帳，王張一起無結論，明天再談晚上 重新送資料」（原證２７），其中王張即指王秉濤、張慶 隆，顯見證人王秉濤確實於１００年９月後仍然親赴系爭 工地現場，並與張慶隆、證人李沛樺一同對帳，更徵被告 昇濤公司所辯伊於９月底即已脫離契約關係云云，確非實 在。 六、證人王秉濤之證詞，因不具憑信性，自無法證明原告與被告 昇濤公司於１００年９月下旬有合意終止系爭工程合約： （一）證人王秉濤固於１０３年８月２８日到庭證稱，當時是１ ００年９月底左右，在工地與被告張慶隆即霆發工程行及 原告公司鄭老闆談，是說以後工地由被告張慶隆完全負責 做，被告昇濤公司完全退出，我是有請示老闆後，我是代 表被告昇濤公司跟原告談的，當時鄭老闆表示同意，並說 沒有關係。當時只有單純談到我們退出，其他部分都沒有 談到，就是說以後都由被告張慶隆接手來做云云。 （二）惟查，證人王秉濤係被告２人之友性證人，伊不僅係被告 昇濤公司員工、更與被告昇濤公司法定代理人具親密之親 屬關係，與被告張慶隆即霆發工程行亦有妻舅、姐夫關係 ，非但可預見其證詞必會偏頗、被告２人為己訴訟利益、 亦勢必要求證人王秉濤為有利渠等證言，是證人王秉濤縱 經具結、亦甚難擔保其真實，實難可信。 （三）尤有甚者，系爭工程合約暨已書面簽署、又列名被告２人 係簽約方暨連帶保證人，衡諸常情，若有契約變更或終止 等情，尤涉及解除契約當事人之一方之責任，理應以書面 為之、以昭慎重，然證人王秉濤卻證稱「在工地與張慶隆 及原告鄭老闆談，是說以後工地由張慶隆完全負責做，被 告昇濤公司完全退出」、「當時只有單純談到我們退出， 其他部分都沒有談到」云云，顯違常情，參諸證人王秉濤 與被告２人間之特殊關係，自難採為有利被告昇濤公司之 證據，應臻灼然。 七、綜上，系爭工程合約第１８條第３點僅係約定若被告昇濤公 司不履行系爭工程合約，經原告同意者，得由被告霆發工程 行代為完成系爭工程，原告並得選擇將未領之工程估驗款及 工程保留款給付予被告其中一人。該約定既未約明「被告昇 濤公司不履行系爭工程合約時，系爭工程合約之權利義務概 由被告霆發工程行承受」，自與「契約承擔」之意旨不符， 被告昇濤公司逕將該約定解釋為「契約承擔」，要屬無稽。 原告固於起訴狀內載有依約終止、於１００年１２月１４號 發函被告昇濤公司載有正式解約，惟系爭工程合約第１８條 第３點既未賦與原告解除或終止權，則原告該函文充其量僅 在表明依系爭工程合約第１８條第３點主張權利之表示，自 不生解除或終止合約效力；況且，縱認原告得依系爭工程合 約第１８條第３點解除或終止合約，惟被告昇濤公司業已自 認伊並未收到該函文，該函文既自始即未合法送達被告昇濤 公司，自不生解除或終止系爭工程合約之效力。又依證人李 沛樺之證詞，足見被告昇濤公司於系爭工地之現場負責人即 證人王秉濤於１００年９月下旬過後仍持續進入系爭工地巡 視現場，且依原證２６之函文，可見原告於１００年１２月 ２５日仍發函通知被告昇濤公司改善工程缺失，再依原證２ ７李沛樺之工作日誌，亦見證人王秉濤於１００年１０月１ ９日仍至系爭工地與張慶隆、李沛樺一同對帳，凡此，在在 足徵被告昇濤公司於１００年９月下旬過後仍未脫離系爭工 程合約關係。被告昇濤公司雖以證人王秉濤之證詞辯稱伊於 １００年９月下旬已與原告合意終止系爭工程合約，惟證人 王秉濤之證詞除因其與被告公司負責人間之特殊關係而有偏 頗問題外，亦與上開證人李沛樺之證詞及相關證物不符，且 未能提出任何足資證明之相關文件，自不足採信。準此，足 認被告昇濤公司自始均未脫離系爭工程合約，而為系爭工程 合約之主債務人，至為顯然！ 貳、被告昇濤公司及霆發工程行不僅係系爭工程合約之主債務人 、連帶保證人，更係共同承攬系爭工程合約，故就施作系爭 工程所生之債務或應負擔之責任，渠等自應連帶負責： 一、被告二人分別為系爭工程合約之主債務人及連帶保證人，自 應就履行合約過程所生債務，負連帶責任： （一）按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責 任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立， 以法律有規定者為限。」「連帶債務人之債權人，得對於 債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全 部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍 負連帶責任。」民法第２７２條、第２７３條分別定有明 文。基此，連帶債務之成立，除以法律明文規定外，亦得 由數債務人明示對同一債務負全部給付責任，而債權人自 得就債權的全部或一部自由選擇向全部連帶債務人或部分 連帶債務人主張權利。 （二）查原告係台灣鐵路管理局台北機廠遷建建設計畫富岡基地 『ＣＬ２２１標及ＣＬ２２１－１標工地模板工程』之次 承攬人，將其中『Ｄ３變電站』及『Ａ４－２油漆及馬力 試驗工廠』之模板工程交由被告昇濤承攬施作，雙方於民 國１００年４月５日簽立工程承攬合約書（原證１），並 由被告霆發工程行擔任連帶保證人。基此，被告昇濤公司 及被告霆發工程行既已有連帶保證之明示，無論渠等於施 作系爭工程所生之債務或應負擔之責任，原告皆得依民法 第２７３條第１項規定，選擇向被告二人或僅向其中一人 主張權利之全部或一部，且於連帶債務未全部履行前，渠 等間之連帶債務責任未消滅，至臻明確。 二、此外，被告二人就系爭工程而言，不僅係債務人及連帶保證 人關係，更係共同合作承攬，就施作系爭工程所生之債務或 應負擔之責任，自應連帶負責： （一）查張慶隆為被告霆發工程行之負責人，自１００年７月起 ，多次出席系爭工程安衛環保協議組織會議，有長鴻營造 股份有限公司１００年７月２７日、同年９月１日、同年 ９月２９日備忘錄（原證２３）之附件可資佐證，益徵被 告霆發工程行自１００年４月５日簽約完成後不久，即進 入系爭工程內施工，甚至代表被告昇濤公司出席業主之相 關工程會議；復證人王秉濤於１０３年８月２８日言詞辯 論期日到庭結證：「（問：分配獲利部分是否有與被告２ 張慶隆簽立合約或書面？是何時約定的）沒有，都是口頭 上講好的。當時是說一人做一棟，之後與原告公司簽約， 但第一棟還沒有做好前就發現理念不同，就與被告２張慶 隆說以後都由你負責。」更徵被告霆發工程行確實非僅屬 「保證人」地位，而係於承攬本件工程之際、即與被告昇 濤公司共同合作承攬至明。 （二）第查，被告昇濤公司於１００年６月２３日兌現支票號碼 ＡＹ0000000號、票面金額５４萬２１６８元之支 票（原證２４），核與被告霆發工程向原告請領系爭工程 第２期（原證２５）第一張支票相合；復細繹原證２５即 富岡模板工程計價請款單，估驗廠商為被告昇濤公司、而 蓋收據章者卻係被告霆發工程行，益見被告二人於系爭工 程合約非僅限於債務人及連帶保證人關係，而有共同承欖 之合作關係。 （三）綜此，被告二人既有共同承攬系爭工程合約之情，渠等於 施作系爭工程所生之債務或應負擔之責任，自應連帶負責 。 參、被告二人施作系爭工程期間，屢未依合約履行，致原告遭訴 外人即上包長鴻公司罰款，且原告為維護施工品質及進度， 甚於施作期間為渠等代墊清潔、點工、五金材料、吊車、運 費及廁所租費等，且渠等施作未完全而溢領工程款、又強行 拆除模板造成原告損害，原告為此支出總計為新台幣（下同 ）４５６萬３８６７元，自得依系爭工程合約書、債務不履 行、無因管理、不當得利及侵權行為規定請求被告二人連帶 償還，茲就被告二人於系爭工程施作期間所生之債務或應負 擔之責任，說明如下： 一、原告於系爭工程第１期至第１０期期間為被告二人代為清償 之數額為１２０萬４７１８元（附表１４），自得依民法第 ３１２條規定當然承受債權，而為請求： （一）關於此部分之說明，請求援引１０３年４月２５日民事準 備狀第３至１９頁。 （二）被告昇濤公司固辯稱：「…廢棄物清運費為原告之必要成 本…」、「…系爭特定條款【模板工程（丙標）】第２條 及第１０條亦僅約定得自行外運或統一由甲方雇工清理， 由此無法證明該費用應由被告支付…」、「…依上開約定 ，係由原告於各期工程款中扣除。然原告所給付之工程款 項（無論是１００年９月協商前後）自始至終均未曾扣除 任何廢棄物清運費用，由此益證該廢棄物清運費用本係原 告自行負擔之營運成本，否則原告何有不扣除之理？」云 云（見被告昇濤公司１０３年７月１４日民事答辯（二） 狀第２頁）。惟被告二人既係共同承攬系爭工程，就該代 墊部分自應負連帶返還之責。退步言，縱認渠等並非共同 承攬系爭工程： １、依原告與被告昇濤公司於100 年4 月5 日所簽署系爭工程合 約書之特定條款【模板工程（丙標）】第2 條第10點約明： 「施工後之餘料及雜物應於每日收工前依甲方採行之清理方 式清理乾淨，如未清理而影響後續或其他工種作業時，得由 甲方雇工代為清理，其費用由乙方工程款中無條件扣除，並 另加扣款之10％，作為罰款及甲方管理費用。」第10條第13 點「乙方於每天收工時應將製造之垃圾，依甲方指定位置集 中處理，有關垃圾外運之處置方式，甲方有權選擇下列方式 之一辦理： （１）當日由乙方自行外運，乙方應依政府相關法令之規定辦 理，其所衍生之費用及交通、環保等相關事宜概由乙方負責 。 （２）統一由甲方處理僱工清理及運棄，並由乙方每期請款中 扣除甲方合計乙方應分攤費用，作為垃圾清理及運棄分攤之 用。」基此，足徵兩造係約定每日工區之清潔，由被告負責 處理，若未處理得由原告雇工處理；另就廢棄物清運，兩造 係約定原告有權選擇清運方式，而前後二者所生費用，均由 原告統計後由被告昇濤公司請款中扣除，應無疑問。 ２、經查，系爭工程合約書之工程名稱為：「台北機場遷建建設 計畫富岡基地（丙標）標模板工程」，工程地點載明：縱貫 線桃園縣富岡縣、工程範圍：ＣＬ２２１及ＣＬ２２１－１ 標模板代工。應足徵系爭工程契約範圍，應可特定係富岡工 務所之ＣＬ２２１標及ＣＬ２２１－１標，應無疑問。基此 ，則長鴻公司１００年９月６日備忘錄（參原證１３－２） ，雖誤植受文者為金契營造有限公司，惟核該備忘錄工程名 稱Project ：ＣＬ２２１標機場柴電、電力機場車廠區及污 水處理廠工程＆ＣＬ２２１－１標機場電聯車廠區及周邊相 關工程，應確皆係系爭工程、此部分復為被告昇濤公司所不 爭執，足認僅係誤植為金契營造有限公司、惟實係原告，合 先敘明。 ３、承上，１００年９月６日時，被告昇濤公司仍在系爭工地施 工、尚未退場，而因被告昇濤公司僱員於工區未遵守勞安相 關規定事宜，經多次勸導仍未改善，致原告遭長鴻公司罰款 １５０００元整，並要求積極配合工區安衛業務之推動（參 原證１３－２），足證被告昇濤公司確未履行每日應盡義務 ，即系爭工程合約之特定條款中關於勞安規範之「施工後之 餘料及雜物應於每日收工前清理乾淨」；又若工地未每日清 理，勢必將影響隔日工區內其他工種之施工，是長鴻公司不 得不另再雇工清運，反若被告昇濤公司有確實履行每日應盡 之清運現場之契約義務，長鴻公司即無再另行僱工清理之必 要。基此，足徵確係被告昇濤公司未確實履行每日應盡義務 、致長鴻公司另行雇工清運，因而所生費用，自應由被告負 擔，應臻明確。 ４、第查，原告就垃圾清理及運棄，選擇由原告雇工清運並由被 告昇濤公司分攤費用（參原證９－１、１０－２、１２－１ 、１２－４、１３－１、１４－７、１５－３、１７－３） ，係本於系爭工程合約之約定而為請求；而因一時資料繁雜 統計未及、故始於本次訴訟一併請求，與系爭工程合約尚無 不符之處。基此，被告昇濤公司辯稱廢棄物清運與工區清潔 費用係原告營運成本云云，不僅有違系爭工程合約精神、更 悖常情，實難可信；被告昇濤公司另雖以原告未於歷次請款 中扣除，而辯稱原告之請求無理由云云，更顯無稽，蓋請求 權基礎與請求權行使方式係屬二事，請求權基礎之存立，不 因請款方式而有異，況系爭工程合約並無限制原告就上開請 求權之行使方式，足徵被告昇濤公司上開卸責而混淆視聽之 辯詞，實無可採至明。 ５、綜上，就系爭工地之每日廢棄物清運，原告選擇雇工清運， 所生費用依約即應由被告昇濤公司負擔；而每日工區清潔， 依約亦係由被告昇濤公司負責，若被告昇濤公司未處理、則 得由原告雇工處理，所生費用更應由被告昇濤公司負擔。基 此，原告依系爭工程合約請求被告昇濤公司支付此部分費用 ，應無不合；被告昇濤公司以此項費用為原告營運之必要成 本而拒絕支付云云，自屬無據、亦與系爭工程合約有違，係 脫免卸責之詞，實無足採至明。 （三）被告昇濤公司固另辯稱依系爭工程合約並無設置臨時廁所 之義務、亦無負擔工區環境清潔、工區車道及出入口路面 清潔、工區勞安設施警示帶設置維護等費用云云。惟被告 二人既係共同承攬系爭工程，就該代墊部分自應負連帶返 還之責。退步言，縱認渠等並非共同承攬系爭工程： １、按系爭工程合約之特定約款第１０條第１３點已約明，關 於每日垃圾之清運，原告有權選擇係由乙方自行外運、或 統一由甲方僱工清理及運棄之處理方式，已如前述；復依 同約款第３條第１點約定：「本工程所需之人工、清潔、 勞工安全衛生費、工程保險費、機具保險、雇主意外責任 險、第三人意外責任險、環保費用及相關之睦鄰費用等， 皆已含於各項合約單價內，不另給付。」顯見清潔與勞工 安全衛生費等費用，均已內含於契約價金內、原告不另支 付，即係均由被告概括承受，應無疑義。 ２、經查，臨時廁所之設置，係為維護工區內環境衛生清潔之 用，避免施工人員隨地大小便造成環境髒亂（參原證９－ ２、１０－１、１１、１４－２、１４－１０、１６－１ 、１７－６、１８－２）屬勞工安全衛生範疇，亦係勞工 安全及環境保護之一環，依上開系爭工程約特別約款之約 定，所生費用均由被告昇濤公司承擔、原告不另支付，故 原告遭長鴻公司請求支付臨時廁所租賃費用，自應由被告 昇濤公司負擔，方符系爭契約精神；此外，倘工區因欠缺 臨時廁所導致工人隨地便溺，所生排泄物亦屬垃圾，依上 開系爭工程合約之約定，原告選擇以租用臨時廁所為清運 方式，被告昇濤公司亦應負擔相關費用，應臻明確。 ３、第查，工區環境清潔、工區車道及出入口路面清潔、工區 勞安設施警示帶設置維護、工地安衛環保作業、電費等相 關五金費用分攤等（參原證１２－４、１２－５、１４－ ３、１４－４、１４－５、１４－６、１４－８、１５－ １、１５－２、１６－３、１７－２、１７－５、１７－ ９、１７－１０），亦均屬系爭工程所需之清潔、勞工安 全衛生之相關費用，依上開系爭工程合約之特定約款第３ 條第１點之約定，屬被告昇濤公司應承受之範圍、原告就 此部分應無庸另行支出，則原告若有為被告昇濤公司代墊 上開費用，自得請求被告昇濤公司給付，應為灼然；基此 ，被告昇濤公司辯稱該等費用乃原告營運成本而拒絕給付 云云，自無理由至明。尤有甚者，細繹原證１４－３、１ ４－４、１４－５、１４－６、１７－５等單據上，均有 「張仔」（按：即張慶隆）之簽名確認，自不容被告昇濤 公司以文書形式上非發票或收據為由而恣意抵賴，更徵上 開費用依系爭契約確係由被告等人負擔，至為顯然。 （四）原告多次代被告二人繳納營業稅款共１萬３０３４元，因 被告二人既係共同承攬系爭工程，就該代墊部分自應負連 帶返還之責。退步言，縱認渠等並非共同承攬系爭工程： １、按「管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之 管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠 償之責。」「前項之規定，如其管理係為本人盡公益上之 義務，或為其履行法定扶養義務，或本人之意思違反公共 秩序善良風俗者，不適用之。」民法第１７４條第１、２ 項分別定有明文；復按「管理事務，利於本人，並不違反 本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或 有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還 其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或 賠償其損害。」「第一百七十四條第二項規定之情形，管 理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權。 」民法第１７６條第１、２項亦分別有明文規定。由上， 若係為本人盡公益上之義務、或本人意思違反公序良俗時 ，管理人違反本人意思而為之管理行為，因而生有損害， 仍得依民法第１７６條規定請求本人償還，應無疑問。 ２、經查，被告二人皆係提供勞務之營業人，依我國稅法之規 定，本應負擔營業稅，要無疑問；而原告多次代被告二人 繳納營業稅，係為被告二人履行公法上之繳稅義務，縱被 告二人無繳納稅捐之意思、亦應認拒絕納稅係與公序良俗 有違，則原告為被告二人繳納營業稅乙節，應認得依民法 第１７６條規定而請求被告二人償還代墊稅捐共計１萬３ ０３４元，應無疑義。 二、原告於系爭工程第１１期為被告二人代為清償之數額為２６ 萬６８４３元（附表２２），自得依民法第３１２條規定當 然承受債權，而為請求： （一）關於此部分之說明，請求援引１０３年４月２５日民事準 備狀第１９至２６頁。 （二）被告昇濤公司固辯稱補貼泥作部分與伊無涉云云，惟被告 二人既係共同承攬系爭工程，就該代墊部分自應負連帶返 還之責。退步言，縱認渠等並非共同承攬系爭工程： １、按「本工程承攬範圍包括但不限於下列項目：01. Ｄ３及 Ａ４－２主體建築物及其他相關零星結構物之模板、放樣 及重型支撐架搭拆…」系爭工程合約之特定約款第１條第 １點有明文約定；而同約款第８條第１５點亦約定，被告 昇濤公司就施工不當所造成之後續廠商損失，應負賠償責 任。基此，若被告昇濤公司就Ｄ３棟及Ａ４－２棟之施工 ，如有造成後續廠商損失時，自應付賠償責任，應無疑問 。 ２、經查原證１９－４聯合聲明書，工程標的係Ｄ３棟外牆， 核與被告昇濤公司施工之範圍相符，職是，因被告昇濤公 司施工不當、造成後續廠商即訴外人百峰工程行之泥作工 程滋生額外費用１２萬元（工料），依上開系爭工程合約 特定條款之約定，自應由被告昇濤公司負責，至為明確， 益見被告昇濤公司所辯並無理由，實為昭然。 （三）被告昇濤公司其餘關於「廢棄物清運與工區清運費部分」 、「相關人事成本部分」、「電費、五金材料費部分」、 「機器設備部分」之答辯云云，均請求援引上開第一、（ 二）～（三）點之說明。 三、被告二人因多次違反規定，致原告屢遭長鴻公司罰款，原告 自得依民法第２２７條、第２２６條規定，向被告二人主張 不完全給付之損害賠償共４萬７２５０元（附表２８）： （一）關於此部分之說明，請求援引１０３年４月２５日民事準 備狀第２６至２９頁。 （二）此外，被告二人既係共同承攬系爭工程，就該債務不履行 造成原告損害部分自應負連帶返還之責。 四、原告因被告霆發工程行擅離工地，拒絕履行契約，致原告須 另行備料、雇工完成系爭工程，就此之損害，自得類推民法 第２２６條請求賠償共６２萬００５６元（附表２９）： （一）關於此部分之說明，請求援引１０３年４月２５日民事準 備狀第２９至４４頁。 （二）被告昇濤公司固辯稱原證１９－１９、１９－２１兩紙備 忘錄內容所載３月份工地吊車租賃費均為１萬４０００元 係重複請求云云，係有誤會： １、查３月份工地吊車租賃費，經訴外人美易有限公司請款， 計有１０１年３月５日請款單６３００元（參原證１９－ ５）、１０１年３月１３日請款單５２５０元（參原證１ ９－７）、１０１年３月２２日３６７５元（參原證１９ －８）、１０１年３月２６日４２００元（參原證１９－ ９）、１０１年３月２８日３６７５元（參原證１９－１ ０）、１０１年３月２９日３６７５元（參原證１９－１ １）、１０１年３月３０日１萬１０２５元（參原證１９ －１３），總金額為３萬７８００元。 ２、由上，因向廠商爭取優惠、故３月份工地吊車租賃費合計 為３萬５８００元，其中由原告負擔合計為２萬８０００ 元（參原證１９－１９、１９－２１），自無不合，並無 被告所辯係重複請求之情，被告空言宣稱重複請求云云， 自無可取至明。 （三）被告昇濤公司其餘關於「廢棄物清運與工區清運費部分」 、「臨時廁所租賃費部分」、「相關人事成本部分」、「 電費、五金材料費部分」、「機器設備部分」、「安衛扣 款部分」、「模板部分」、「營業稅部分」之答辯云云， 均請求援引上開第一、（二）～（四）點之說明；關於「 補貼泥作部分」之答辯云云，請求援引上開第二、（二） 點之說明；關於「罰款部分」，請求援引上開第三、（二 ）點之說明。 五、系爭工程前１０期超計１９００平方公尺，被告二人自有溢 領８５萬５０００元之工程款；又被告霆發工程行於施作第 １１期期間擅自離場、卻要求原告預先支付３０萬元之工程 款項，則被告二人收受無相對應施工進度之工程款共１１５ 萬５０００元（附表４０），原告自得依民法第１７９條規 定，請求被告二人負連帶返還之責： （一）關於此部分之說明，請求援引１０３年４月２５日民事準 備狀第４４至４６頁。 （二）被告昇濤公司固辯稱：「貳、溢領工程款８５萬５千元部 分：一、原告之請求權模糊不明：（一）…原告之請求權 基礎究竟為何？係依契約上請求權（若是，則溢領返還之 約定何在？）抑或是不當得利返還請求權？已有疑問。（ 二）…亦未表明此部分是否屬連帶債務？若是連帶債務， 連帶之依據為何？…」云云（見被告昇濤公司１０３年６ 月１３日答辯狀第４頁第１行至第９行）。（三）惟被告 二人既係共同承攬系爭工程，就該溢領部分自應負連帶返 還之責。（四）退步言，縱認渠等並非共同承攬系爭工程 ：１、按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給 付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之 成立，以法律有規定者為限。」民法第２７２條定有明文 。又主債務人與連帶保證人間係對債權人負連帶債務，則 債權人當得就債權之全部或一部、自由選擇向全體債務人 或部分債務人為請求。經查，被告霆發工程行就系爭工程 既係被告昇濤公司之連帶保證人（參原證１），渠等自應 就系爭工程所生之相關契約責任負民法第２７２條之連帶 債務。２、第按「無法律上的原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益。雖有法律上的原因，而其後已不存 在者，亦同。」民法第１７９條定有明文。查系爭工程合 約第５條第１點係約明：「…五、付款辦法：1 、本工程 依實作實算。…」足見系爭工程係採實作實算之計價方式 ，則果若被告等未完成相對應之工程進度、因而有溢領工 程款之情，即應屬無法律上原因而受有利益，自應依民法 第１７９條返還不當得利至明。３、經查，根據長鴻公司 製作之第１１次估驗明細表（參原證２０）所示，足見前 １０期估驗已超估共計１９００平方公尺、因而致使被告 霆發工程行溢領８５萬５０００元工程估驗款（每平方公 尺單價４５０元，參原證１「詳細價目單」，則溢領計算 式：１９００平方公尺＊４５０元＝８５萬５０００）； 另原告曾於１０１年４月間預付被告霆發工程行３０萬元 工程款（原證１９之２７），詎料其受領後、竟驟然停工 而撤出工地，因系爭工程係採實作實算之計價方式，在其 未完成相對應工程進度前，自亦係無法律上原因而受有利 益。足見被告霆發工程行溢領上開工程款８５萬５０００ 元及３０萬元部分，應均無法律上原因而受有利益，自應 就其得利部分負返還之責，應無疑問。（五）再查，系爭 工程合約第１８條第３點既已約明：「…由其連帶保證人 代為完成時，其未領之工程估驗款，及全部工程所保留之 工程款，應由代為完成之保證人領取，或由甲方逕行抵扣 代付，乙方不得異議。」（參原證１）足徵由連帶保證人 即被告霆發工程行代為完成系爭工程後，原告即得選擇向 被告霆發工程行給付相關工程款，或在原告抵扣代付金額 及相關責任後再交付被告昇濤公司，已如前述；換言之， 於連帶保證人代為履行契約責任時，無論原告向連帶保證 人為給付、或向主債務人即被告昇濤公司為給付，均係履 行契約上之給付工程款義務，應足見就受領工程款乙節而 言，原告仍係本於系爭工程合約而為給付，被告霆發工程 行縱係受領工程款、亦係代被告昇濤公司履行受領工程款 之結果，至為顯然。基此，果若被告霆發工程行代被告昇 濤公司履行受領工程款而有溢領、須返還時，雖係基於不 當得利返還請求權、惟實屬系爭契約履行之延伸，基於相 同法理、且係契約代為履行而衍生之責任，被告昇濤公司 與被告霆發工程行自應連帶返還，方屬的論，應臻明確。 （六）末按「債務債權之主體，應以締結契約之當事人為 準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債 權人當然負契約上當事人應有之責任，至其實際享用債權 金額之為何人，原非所問。」、「債權債務之主體應以締 結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問 其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利。 」最高法院１８年上字第１６０９號、同院４３年台上字 第９９號分別著有判例。查被告昇濤公司既以伊名義與原 告締結系爭工程契約，伊對原告當應負契約上當事人應有 之責任，原告當然得對被告昇濤公司行使契約上之權利， 應臻明確。基此，原告給付工程款係履行系爭工程契約之 定作人責任，則結算後發現工程款有溢領、應返還溢領款 項時，請求對象自係承攬人即被告昇濤公司，則被告昇濤 公司空言辯稱伊無庸負責云云，即無可取至明。 六、被告霆發工程行向原告預支溢領５萬元、５０萬元、１０萬 元之款項，自得依民法第１７９條規定，請求被告２人負連 帶返還之責： （一）關於此部分之說明，請求援引１０３年１０月９日民事準 備（三）狀第１４至１５頁。 （二）此外，被告二人既係共同承攬系爭工程，就該溢領部分自 應負連帶返還之責。 （三）其餘補充說明，與上開第五、（四）至（六）點相同，請 求援引之。 七、另被告霆發工程行自退場後，未經原告同意即強行拆除並將 模板運離系爭工地，被告二人自應連帶賠償原告因此所生之 損害共６０萬元： （一）關於此部分之說明，請求援引１０３年４月２５日民事準 備狀第４７至４８頁。 （二）被告昇濤公司固辯稱：「參、侵權行為損害賠償６０萬元 部分：…二、查本件原告依民法第１８４條及第１８５條 ，主張被告昇濤公司與張慶隆共同為侵權行為云云。惟依 原告所述之事實內容，強行拆除模板之行為全係張慶隆一 人所為，與被告昇濤公司何涉？被告昇濤公司主觀上有何 故意或過失？客觀上有何加害行為？與原告損害間如何有 相當因果關係？…」云云。 （三）惟被告二人既係共同承攬系爭工程，就該侵權行為造成原 告損害部分自應負連帶返還之責。 （四）退步言，縱認渠等並非共同承攬系爭工程，被告昇濤公司 亦應依民法第１８４條第１項前段、第１８５條、與第１ ８８條規定，與被告霆發工程行負連帶侵權責任，詳述如 下： １、原告得依民法第１８４條第１項前段向被告霆發工程行主 張侵權責任： （１）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦 同。」民法第１８４條第１項定有明文。 （２）查被告霆發工程行先後於１０１年５月１８日、２３日帶 人至系爭工程Ａ４－２阻撓施工並拆除模板（原證５、原 證６），嚴重侵害原告對系爭模板之所有權，伊自得爰依 民法第１８４條第１項前段向被告霆發工程行主張侵權責 任，應無疑問。 ２、原告亦得依民法第１８４條１項前段向被告昇濤公司主張 侵權責任： （１）按「…又侵權行為要件中之加害行為雖包括作為與不作為 ，惟如以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，須以 行為人依法令規定，或契約約定，或自己危險之前行為， 或公序良俗負有積極作為之義務者始足當之。…」最高法 院１０２年度台上字第１８９３號判決可供參考。基此， 倘加害人違背法定或契約之作為義務而不作為，造成他人 權利之損害，加害人即須就此消極不作為負侵權之責。 （２）查系爭工程合約書第１８條第３點「如乙方明顯無能力完 成本工程. . . 且由連帶保證人代為完成時…」，即明示 被告霆發工程行（即連帶保證人）係代被告昇濤公司（主 債務人）完成系爭工程之履行輔助人，系爭工程契約之當 事人仍係原告與被告昇濤公司，依前揭最高法院１８年上 字第１６０９號判例意旨，被告昇濤公司即對原告當然負 契約上當事人應有之責任，應臻明確。 （３）第按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少 或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」民法第４ ９２條亦定有明文。基此，被告昇濤公司對原告應有確保 施工品質之契約義務，縱其履行係由被夠霆發工程行代為 履行，亦同。然被告昇濤公司非但未按期施工，更於１０ １年５月１８、５月２３日任由伊履行輔助人即被告霆發 工程行強拆模板，足徵被告昇濤公司於選任、監督代為履 行之連帶保證人乙事顯有過失，並有違被告昇濤公司應確 保施工品質之契約義務，自屬違反法定及契約義務之不作 為加害行為，至為顯然。 （４）又果若昇濤公司慎選代為履行之連帶保證人，即可避免 伊履行輔助人強拆業主模板等此類不法加害行為之發生， 兩者間顯具相當因果關係。據此，被告昇濤公司因伊違反 法定及契約義務之不作為加害行為，就原告模板所有權受 侵害乙事，負民法第１８４條第１項前段之責，應臻昭然 。 ３、原告得依民法第１８５條主張被告二人共同負連帶侵權責 任： （１）按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視 為共同行為人。」民法第１８５條定有明文；復按「民事 上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為） 與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵 權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害 他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共 同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為， 依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人 對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。」最高法院６ ７年台上字１７３７號（同院６６年台上字第２１１５號 判例同旨）著有判例。 （２）經查，被告昇濤公司任由其連帶保證人強拆原告之模板， 有違被告昇濤公司應確保施工品質之契約義務，自屬違反 法定及契約義務之不作為加害行為，而與被告霆發工程行 拆除原告模板之加害行為，均屬原告權利受有損害之共同 原因，揆諸前開判例意旨，應係「行為關聯共同」，則被 告昇濤公司與被告霆發工程行即應依民法第１８５條負共 同侵權之連帶責任，至臻昭然。 ４、原告得依民法第１８８條向被告昇濤公司主張僱用人連帶 責任： （１）按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第１８８條第１ 項本文著有規定；復按「民法第一百八十八條第一項所謂 受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因 執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必 要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行 為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人 之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」、「 民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭 契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而 受其監督者均係受僱人。」分別有最高法院４２年台上字 第１２２４號判例、同院５７年台上字第１６６３號判例 可資遵循；又「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍 ，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與 否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全 ，民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他 人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職 務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或 利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係 之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，就令其為自己 利益所為，祗須僱用人可為預見及事先防範，均應包括在 內。」亦有最高法院１０１年度台上字第２０７３號民事 判決可供參酌。基上，足見僅需為他人服勞務而受其監督 者，均屬民法第１８８條之受雇人，該他人即需就受雇人 客觀上足認與執行職務有關之不法侵權行為負僱用人之連 帶責任，應無疑義。 （２）查系爭工程合約書第１８條第３點約明「如乙方明顯無能 力完成本工程. . . 且由連帶保證人代為完成時…」，明 示被告霆發工程行（即連帶保證人）係代被告昇濤公司（ 即主債務人）完成系爭工程之履行輔助人，已如前述，則 被告霆發工程行自屬客觀上受被告昇濤公司使用之受僱人 ；且被告霆發工程行在代昇濤公司履行系爭工程期間，客 觀上即足認具有為被告昇濤公司執行業務之外觀，況被告 昇濤公司就選任被告霆發工程行之履行情形可為事前防範 ，益徵被告昇濤公司應就被告霆發工程行拆除模板行為負 民法第１８８條僱用人之連帶侵權責任，至為顯然。 肆、綜上所陳，被告昇濤公司應仍係系爭工程合約之主債務人， 伊連帶保證人即被告霆發工程行就系爭工程合約之代為履行 、如有生損害於原告，被告昇濤公司仍應負責。基此，原告 因系爭工程合約債務不履行暨無因管理、不當得利、侵權行 為等規定，應得向被告昇濤公司、霆發工程行請求連帶給付 ４５６萬３８６７元，爰依一部請求之旨，就其中200 萬元 為本件請求。 爰為訴之聲明 被告昇濤工程有限公司、張慶隆即霆發工程行應連帶給付原 告新台幣200 萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告願供擔保， 請准予宣告假執行。 Ｂ：被告昇濤公司部份： 壹、原告請求昇濤公司應分擔代墊款部分： 一、昇濤公司與原告已合意終止合約，此有證人王秉濤、李沛樺 證詞可稽，原告對此亦已自認： （一）首查，原告雖主張被告昇濤公司因施工期間未依合約履行 、影響工程進度，遂由保證人張慶隆即霆發工程行繼續履 行云云。惟上開主張昇濤公司嚴正否認，且證人李沛樺亦 證稱並無此情形，足見原告所述不實（詳如下述）。實則 ，本件模板工程案自始即由原告與被告張慶隆接洽，昇濤 公司因不再與張慶隆合作，遂於民國100 年9 月下旬（詳 細日期因時間久遠已不復記憶）由原告法定代理人鄭文琳 、被告張慶隆及被告昇濤公司代理人王秉濤三方出面協商 ，原告與昇濤公司合意終止系爭合約，脫離合約關係，並 由被告張慶隆與原告合意，比照系爭合約內容續為履行。 且查，由原告所呈原證3 訴外人長鴻公司與原告之備忘錄 內亦載明「下包張先生」，可見長鴻公司亦知悉原告之下 包廠商已更正為張慶隆，系爭合約及工程內容均與被告昇 濤公司無涉。是以，原告主張本件係因被告昇濤公司未依 合約履行，遂由保證人張慶隆代為繼續履行云云，純屬無 稽杜撰之詞，與事實相距甚遠，實無可採。 （二）證人王秉濤證稱昇濤公司已「完全退出」系爭合約： 1、 按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證 事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、 親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」最高法院 53年台上字第2673號判例著有明文。 2、 首查，證人王秉濤於103 年8 月28日言詞辯論期日結稱： 「（原告訴訟代理人問：簽立合約書時，為何會由被告2 張慶隆當連帶保證人？）本件是由被告2 張慶隆與原告接 洽的，後來被告2 張慶隆找我們一起做，我們才簽合約。 」「（原告訴訟代理人問：被告1 昇濤公司負責人是否有 在現場？）沒有，章是被告2 張慶隆把合約書拿給我，我 拿回公司請負責人蓋的。」等語。足證系爭工程自始即原 告與張慶隆二人洽談，昇濤公司僅係被動、被要求參與系 爭工程，合先敘明。 3、 次查，證人王秉濤結稱：「當時是100 年9 月底左右，在 工地與被告2 張慶隆即霆發工程行及原告公司鄭老闆談， 是說以後工地由被告2 張慶隆完全負責做，被告1 昇濤公 司完全退出，我是有請示老闆後，我是代表被告1 昇濤公 司跟原告談的，當時鄭老闆表示同意，並說沒有關係」等 語。由此足證兩造確實於100 年9 月某日，以口頭合意「 完全退出」系爭工程（即脫離原合約關係），由張慶隆自 行接手。況系爭合約原本即為原告與張慶隆所洽談，昇濤 公司僅為被動參與系爭工程，已如前述。原告與張慶隆二 人既然具有信賴關係，當時昇濤公司因與張慶隆理念不合 、脫離系爭合約關係，由張慶隆自行履行，亦合乎常情。 4 、 又，原告雖稱證人王秉濤為被告昇濤公司友性證人，縱經 具結仍難可信云云，惟證人王秉濤確實在場親見親聞兩造 合意終止契約之事實經過，依上開最高法院判例意旨，被 告空言指摘證人不可信，要無可採。 5 、 末查，原告又辯稱被告二人屬「合夥」云云，然合夥須「 互約出資以經營共同事業」，而被告二人於系爭工程僅於 「內部關係」約定「一人施作一棟」即各自負責施工，各 取自己施作工程所獲之利益，並無「互約出資」之情事， 顯非屬合夥關係。況原告既於系爭合約中分別與被告昇濤 公司及張慶隆成立「承攬關係」及「保證關係」，今又主 張被告二人為合夥，顯係混亂法律關係及交易秩序。退步 言之，縱（假設語，被告否認之）認被告二人為合夥，被 告於100 年9 月已脫離原合約、終止與原告及張慶隆之合 作關係，從而，張慶隆之行為與昇濤公司完全無涉，原告 請求顯屬無據。 （三）原告起訴時業已自認兩造已正式解約： 查原告於民事起訴狀第19頁最後一行業已自認「原告依約終 止」，且原證2 函內主旨亦清楚載明兩造已「正式解約」， 其內容亦明文由張慶隆施作工程、被告昇濤公司喪失合約所 有權利等語，足證被告昇濤公司確已脫離原合約關係，系爭 合約之任何債權債務均與被告昇濤公司無涉。原告雖辯稱原 證2 函文未送達、不得拘泥文字云云。惟查： 1. 被告固然承認未收受【原證2 】函文乙節，但原告先於民事 起訴狀自己提出【原證2 】函文，事後又發現該函文內容對 其不利，竟反其道而行，主張該函文未合法送達。原告之說 詞、主張前後反覆，顯然違背禁反言。 2. 況原告訴訟代理人為專業律師，對「依約終止」、「正式解 約」一詞究屬何義，豈會不清楚？原告引用民法第98條主張 「不拘泥文字」為辯，稱上開敘述並非自認云云，未免過於 牽強！ 3. 該原證2 函文內容核與證人王秉濤所述相符，足證被告昇濤 公司確已脫離原合約關係，系爭合約之任何債權債務均與被 告昇濤公司無涉。 4. 綜上，原告自認之行為，依民事訴訟法第279 條第1 項及第 3 項，業已生訴訟法上「舉證責任倒置」之效力，亦即就上 開被告主張兩造已合意終止系爭合約之事實乙節，如原告欲 撤銷自認，應由原告就該自認與事實不符部分，負舉證之責 ！ （四）證人李沛樺之陳述前後矛盾，不足以為有利於原告之認定 ： 1、首查，證人李沛樺於104 年1 月7 日言詞辯論期日證稱：「 終止合約是因為王秉濤與被告2 張慶隆之間在工程款上產生 糾紛」、「（被告1 昇濤公司訴訟代理人問：霆發工程行向 原告公司請款時，當時工程是否有停擺狀況？）當時沒有， 還是在繼續做，當時我們認為工程沒有違約狀況。」由此足 證原告主張「昇濤公司因施工期間未依合約履行、影響工程 進度，遂由保證人張慶隆繼續履行」云云，顯為臨訟說詞， 虛偽不實。 2、次查，無論是證人王秉濤或李沛樺二人之證詞，均可明顯看 出昇濤公司退場原因係昇濤公司與張慶隆不合，並非昇濤公 司有任何「違約」之情事。從而，張慶隆接手系爭工程，並 非係立於「保證人」之地位，而係本於「自己」之意思與原 告合意承攬系爭工程，由此足證昇濤公司與原告之合約確已 終止，亦證原告於民事起訴狀第19頁最後一行、原證2 函文 內容一再自認「終止合約」乙節，確與事實相符。 3. 又就「張慶隆有無昇濤公司代表權」乙節，證人李沛樺證稱 ：「100 年9 月下旬部分，因為王秉濤與被告2 張慶隆是親 戚關係，當時他們是講說現場被告2 張慶隆或王秉濤在場都 可以代表，可以決定工地的事情。」云云，對此昇濤公司嚴 正否認。況證人李沛樺既稱當時昇濤公司與張慶隆已生糾紛 、不想繼續配合，又稱張慶隆可以代表決定工地事情，其陳 述顯然與常情相違背，供詞前後矛盾。 4. 就「昇濤公司是否已完全退出」乙節，證人李沛樺先證稱「 被告1 昇濤公司並未跟原告公司終止合約，是後來王秉濤與 被告2 張慶隆工程款上的問題，被告2 張慶隆才要求我們發 文給被告1 昇濤公司，希望被告1 昇濤公司不要來領款，後 來的工程被告2 張慶隆才願意繼續承攬，但後來被告2 張慶 隆也沒有做完工程。從頭到尾王秉濤並沒有離場」云云；嗣 又改稱：「證人王秉濤於11、12月份之後還是有再進入工地 ，我還跟被告2 張慶隆說你們到底是搞什麼，你們二人既然 已經切割為何證人王秉濤還要再進工地，被告2 張慶隆只跟 我說因為還有材料及人員是證人王秉濤的，請我不要過問。 」。由上可知： （1）證人李沛樺先稱「原告與昇濤公司未終止契約」，後又稱 「昇濤公司與張慶隆已切割」、「為何王秉濤還要再進工 地」，其說詞明顯前後矛盾，足見證人明知昇濤公司已完 全退場，不應再理會系爭工程。亦徵王秉濤於103 年8 月 28日言詞辯論期日證稱「當時是100 年9 月底左右，在工 地與被告2 張慶隆即霆發工程行及原告公司鄭老闆談，是 說以後工地由被告2 張慶隆完全負責做，被告1 昇濤公司 完全退出」等情，確與事實相符。 （2）又，證人王秉濤進入工地之原因係為了「調工」，且請款 係由該施工人員（師傅）直接請款，並非經由昇濤公司（ 如原告否認，請原告舉證提出請款發票），業經證人王秉 濤陳述甚明，核與證人李沛樺所言：「被告張慶隆說還有 人員是王秉濤的」乙節相符，由此足見王秉濤進入工地與 系爭合約無關，至為灼然。 5. 復查，就「昇濤公司於100 年9 月之後是否繼續向原告請 款」乙節，證人李沛樺證稱「終止合約是因為王秉濤與被 告2 張慶隆之間在工程款上先產生糾紛，因為被告2 張慶 隆說王秉濤多領了工程款未告知他……王秉濤沒有主導但 他們的款項還是王秉濤來跟我們請款，發票一樣是開被告1 昇濤公司的發票，一直到被告2 張慶隆申請了霆發工程行 的發票之後才開立霆發工程行的發票向我們申請工程計價 」【見筆錄第3 頁】云云，惟查： （1）證人既稱昇濤公司與張慶隆於100 年9 月間決定「不合作 原因」為：「在工程款上產生糾紛」、「王秉濤多領了工 程款未告知他（張慶隆）」云云，竟又稱昇濤公司於該日 後繼續請款、一樣繼續開昇濤公司發票，其說詞顯然前後 矛盾，與常理相違背。蓋若紛爭原因既是因工程款請款問 題，怎可能又繼續由昇濤公司請款？ （2）又證人王秉濤於同次期日即證稱：「我與被告2 張慶隆是 工程理念不合，不是工程款發生糾紛，我最後一次請款是 100 年9 月中旬」等語。且昇濤公司所開立之最後一次發 票確實為100 年9 月，由原告提出之【原證28】發票亦可 見100 年10月後請款者即是張慶隆即霆發工程行，足見證 人所述與事實不符，亦證昇濤公司確於100 年9 月離場、 終止合約之事實。 （五）原告主張被告為共同承攬乙節，顯無可採： 1. 首查，被告對原告提出之原證22，其形式真正不爭執。然 其內容故意將張慶隆與昇濤公司視為同一主體，對於原告 片面說詞及主張，被告均予否認。且原證22之發函日期為 101 年4 月16日，當時即為張慶隆與原告發生糾紛後離場 之時間點（見原證22第3 頁陳稱「無再進場施作意願」） 。由此可知，原告係在張慶隆離場、無法解決與張慶隆之 契約糾紛後，才向昇濤公司通知、追索。若昇濤公司仍為 系爭合約債務人，依常理原告應於發生糾紛或違約之「初 期」即刻通知昇濤公司解決才對，怎會延至101 年4 月張 慶隆離場後才向昇濤公司發函？由此足證昇濤公司確已於 100 年9 月脫離合約關係，要屬無疑。 2. 次按「( 1)營造業聯合承攬工程時，應共同具名簽約，並 檢附聯合承攬協議書，共負工程契約之責。( 2)前項聯合 承攬協議書內容包括如下：一、工作範圍。二、出資比率 。三、權利義務。」營造業法第24條第1 項及第2 項定有 明文。 3. 查原告民事請求暨陳報（二）狀略以：( 1)原證23可見張 慶隆代表昇濤公司出席業主會議；( 2)證人王秉濤稱證稱 被告二人「一人做一棟」；( 3)原證24、25可見估驗廠商 為昇濤公司，而蓋收據章者為霆發工程行等為由，主張被 告二人係共同承攬（即聯合承攬），應負連帶賠償責任云 云。惟查： （1）原證23等數紙備忘錄均可看出張慶隆係「代表原告金契公 司」，而非代表昇濤公司出席業主之相關會議，莫非可由 此推導出「張慶隆與原告共同承攬」原告業主長鴻公司之 工程？！由此足證原告說詞論理之荒謬無稽。 （2）又依營造業法第24條，聯合承攬須「共同具名」且出具聯 合承攬協議書始能成立，但本件被告二人僅係「內部」協 議分工（即其中一棟由張慶隆負責施作），顯與聯合承攬 關係完全不同。且，保證債務係從屬於主債務而存在，彼 此互斥不可併存。原告一方面主張被告張慶隆為連帶保證 人，一方面又主張張慶隆為主債務人，理由顯然前後矛盾 。 （3）再者，連帶債務須由債務人「明示」或依法律規定始得成 立，然昇濤公司自始至終從未表明張慶隆為承攬契約之債 務人，遑論「明示」與張慶隆共負連帶債務！而原證25係 因張慶隆為現場施作者，較清楚施工之實際數量，始由張 慶隆填載估驗數量後，向原告請款。如何據此推論出昇濤 公司「明示」為連帶債務？原告之說詞未免過於牽強。是 以，原告稱被告二人為共同承攬應連帶負責云云，自無可 採。 （六）【原證27】筆記本與事實不符： 證人李沛樺於104 年3 月11日言詞辯論期日雖提出【原證 27】筆記本，主張該內容於10月19日記載「到富岡對帳， 王、張一起無結論」等可證明昇濤公司仍有請款、未離場 云云。惟： 1. 首查，昇濤公司向原告請款之日期及數額均有發票可證實 ，而最後一次請款係於100 年9 月，其後再無任何請款或 發票記錄。 2. 第查，【原證27】為活頁紙，其內容本可任意變更、添加 ，其內容顯有疑義。且，經被告閱卷核對內容後，筆記本 其餘內容無法與實情相勾稽。例如，原告「民事準備書狀 」第46頁所主張張慶隆之借款日期、數額，並無記載在筆 記本內；反之，【原證27】內容記載「9/16張借50,000元 票」、「9/25張先生預借10萬」、「10/7富岡D3張先生20 萬支票1 紙、26000 元支票1 紙」、「10/21 借張慶隆3 萬元」、「11/3張先生向鄭先生領2 萬元」等，上開內容 於原告書狀內並無記載，顯見【原證27】內容亦與事實不 符。 二、退步言之，縱（假設）依原告所述之事實，依實務見解，系 爭合約之債權債務業已由被告張慶隆承擔，昇濤公司亦已脫 離合約而免責： （一）按「合約第24條第3 項復約定『如發生工程契約書第二十 五條契約解除事由時，甲方得通知乙方解除契約，或依本 契約規定通知而上連帶保證人接辦。如由連帶保證人接辦 時，乙方除自動無異議放棄對本契約應得之權利外，其尚 未領取之工程估驗款，全部工程保留款，履約保證金保證 人代辦未完工程之工程款債權以及各項扣罰款即轉讓予保 證人承受之。』以上約款顯係工程契約之雙方就日後如發 生不能履約之情事時，得由履約保證人另行訂約承接原契 約上一切權利義務，亦即契約承擔，預為約定。……按契 約承擔，雖係當事人之一方將其因契約所生之權利義務， 摡括的讓與第三人承受，與單純的債權讓與，尚有不同， 非經他造之承認，對他造不生效力（最高法院73年度台上 字第1573號判例參照），但只須契約當事人對承擔確實同 意，並無限制其承擔須以何方式行之，本件原工程合約承 攬人長城公司既先行去函土城工業區服務中心，請求依合 約第十九條由履約保證人另訂約接辦之規定處理，顯已對 該中心嗣與履約保證人信誼公司嗣所訂接辦附約事前同意 ，而於土城工業區服務中心與信誼公司訂定接辦附約，並 接續工程後，其契約上地位即移轉由信誼公司承受，且其 契約承擔既非單純之債權讓與，信誼公司所承受者，亦非 僅原合約中長城公司之債權，並包括長城公司於契約上之 債務，甚至及於其契約當事人之地位，則其承受既經原契 約雙方及承受人之同意，即已生效。」此有台灣高等法院 最高法院92年度重上字第91號判決可稽【被證1 】。 （二）縱（假設）依原告主張之事實，由保證人即被告張慶隆接 辦工程，被告張慶隆既已承受系爭合約之債權及債務，且 為原告所自認（見上述一、及原證2 函文內容），依原告 民事準備（二）狀第6 頁辯解觀之，本件系爭合約第18條 第3 點確已約定「履行工程之義務由保證人完成」、「全 部工程款由保證人領取」，系爭合約之「權利」與「義務 」均係由保證人張慶隆承擔，則無論系爭合約第18條或 100 年9 月三方口頭合意之內容，依上開台灣高等法院判 決意旨，均屬「契約承擔」，系爭合約僅存在於原告與被 告張慶隆之間，亦與被告昇濤公司無關。職是之故，原告 基於系爭合約向昇濤公司請求給付云云，顯無理由，應予 駁回。 （三）再者，系爭合約第18條第3 點所述之「或由甲方逕行扣抵 代付」乙節，其意係指甲方原應給付「乙方」之款項，無 須經乙方同意由甲方直接扣抵後給付予「保證人」，上開 條款之給付對象仍為「保證人」（張慶隆），並非「乙方 」（昇濤公司）。原告將之扭曲解釋為其依約「有權選擇 工程款給付對象」云云，顯與事實不符，自無足採。 三、再退萬步言，縱（假設）認昇濤公司仍為系爭合約之債務人 ，原告之請求亦無理由： 查原告書狀所呈之所有備忘錄、收據、報價單、發票、請款 單等相關支出費用證明，昇濤公司從未見過，是否為真實？ 抑或是否與本模板工程相關？被告均無從得知，故所有證據 之形式上真正均予否認，應由原告負舉證之責，合先敘明。 茲就原告請求事項分述之： （一）系爭工程第1期至第10期部分： 1. 廢棄物清運與工區清潔費部分： （1） 查原告請求被告昇濤公司給付廢棄物清運費用，無非以其 與訴外人長鴻公司間之數紙「備忘錄」為據。然，縱（假 設）原告確有支付訴外人長鴻公司該廢棄物清運費，亦屬 原告與長鴻公司間之關係，為原告營運之必要成本，基於 債之相對性，該廢棄物清運費自非必然由被告昇濤公司負 擔。 （2） 再者，系爭合約第18條第5 項約定：「本工程施工期間， 每日收工時應確實垃圾清理乾淨，自行運出工區或放至甲 方業主規定處集中清運，由計價工程款扣除清運費用，且 對周遭廢棄物或破壞之既有設施，應予清理乾淨及恢復原 狀始准予申報完工，請求驗收。」由上開約定可知，被告 本可自行將垃圾運出工區，清運費用之支出並非必要。且 由原告所引用之系爭特定條款【模板工程（丙標）】第2 條及第10條亦僅約定得「自行外運」或「統一由甲方雇工 清理」，由此實無法證明該費用應由被告支付。是故，應 由原告舉證證明被告確有委由原告清運廢棄物。原告雖以 原證13-2主張昇濤公司未履行清潔義務云云。惟該文書形 式真正及實質真實均經昇濤公司所否認，原告亦未證明該 文書之真實性。且退步言之，縱（假設）認該文書為真， 亦僅能證明被告「該日」未確實清掃，如何由該證據推導 出昇濤公司須負擔系爭工程「所有」清潔費用？ （3） 復查，若（假設）被告昇濤公司應負擔廢棄物清運費用， 依照上開約定，係由原告於各期工程款中扣除。然原告所 給付之工程款項（無論是100 年9 月協商前後）自始至終 均未曾扣除任何廢棄物清運費用，由此益證該廢棄物清運 費用本係原告自行負擔之營運成本，否則原告何有不扣除 之理？原告辯稱其「一時資料繁雜統計未及」云云，顯與 常情相背，不符合經驗法則。職是，原告請求被告償還代 墊之廢棄物清運費云云，顯無理由。 2. 臨時廁所租賃費部分： （1） 原告民事準備書狀第7 頁以下，引用系爭特定條款【模板 工程（丙標）】第3 條主張流動廁所租賃費應由被告負擔 云云。惟依上開條款所謂「本工程所需之人工、清潔、勞 工安全衛生費…均已含於各項合約單價內，不另給付。」 其義僅係在陳明「原告不另外支付費用」，並非指被告「 應設置流動廁所」之義務，亦非指「原告所支付之費用均 應由被告負擔」。 （2） 被告否認原告有支出臨時廁所租賃費，縱（假設）原告有 支出臨時廁所【註：亦有載明為流動廁所】租賃費，同上 所述，該費用本為原告與長鴻公司間之關係，亦為原告營 運之必要成本，與被告昇濤公司無涉。縱如原告所稱，被 告應加設廁所供勞工使用，此乃被告自行負責之事，被告 並無向原告或委託原告向長鴻公司租賃臨時廁所，自難憑 該數紙備忘錄即認被告有支付原告臨時廁所租賃費之責。 （3） 再者，原告雖稱「原告遭長鴻公司請求支付臨時廁所租賃 費用，自應由被告昇濤公司負擔，方符系爭契約精神」云 云。惟查，原告與長鴻公司有何種契約約定或負擔，與昇 濤公司何干？昇濤公司既非該原告與長鴻公司契約之當事 人，亦未承諾原告概括承受其與長鴻公司之契約義務，原 告據此要求昇濤公司負擔其義務與企業營運成本，才是違 反債之相對性與契約精神！ （4） 又，如上所述，若（假設）系爭費用應由被告負擔，為何 原告於被告張慶隆各期請款時，從未扣除各該費用？足證 該費用顯非由被告負擔。 （5） 退萬步言，縱認被告應負擔該臨時廁所租賃費，原告主張 依原證14-2、14-10 請求100 年9-10月之租賃費用，但原 證16-2項目又記載「9-10月流動廁所租賃費」，足證原告 虛偽不實、謊報該費用而重複請求。且，原證14 -1 、17 -4發票項目並未載明流動廁所租賃費係何月份？此部分亦 有疑義（該項目似已包含7 月），自應予剔除。 （6） 末查，原告稱原證14-3、14-4、14-5、14-6、17-5等有「 張仔」簽名足證形式真正云云。惟「張仔」並非昇濤公司 所簽，其為何人所簽亦應由原告詳實舉證，自不得以此證 明該文書之形式真正。 3. 相關人事成本部分： （1） 查原告主張之「點工費」，其所依據之原證12-4、14-8、 15-1、15-2、16-3、17-2、17-11 、19-12 、19-15 等數 紙「備忘錄」中載有工作項目為「工區環境清○○○區○ 道及出入口路面清潔、工區勞安設施警示帶設置維護」。 然，上開項目顯屬原告與其業主長鴻公司所約定之負擔項 目，亦為原告營運之必要成本，遍查兩造系爭合約中並未 約定被告昇濤公司須負擔上述維護費用，原告自不得據此 請求被告昇濤公司償還該點工費。 （2） 次查原證12-3、14-1、16-2、17-4、17-10 所載之「點工 費」內容不詳，被告否認該部分與被告有關，且「管理費 」支出應為原告營運必要成本，與被告無涉。 （3） 另查原告主張之原證17-9「打石費」、原證18-1「植筋費 」、原證18-3「打石費」、原證19-2「鷹架點工費」等 當事人均為原告，與被告無涉，應由原告舉證該費用之內 容及應由被告負擔之依據。 （4） 如上所述，若（假設）系爭費用應由被告負擔，為何原告 於被告張慶隆各期請款時，從未扣除各該費用？足證該費 用顯非由被告負擔。 4. 電費、五金材料費部分： （1） 原告聲稱依約載有電費、五金材料費等由被告負擔，固然 無誤，惟原告所呈之原證14-3、14-4、14-5、14-6、17-5 、17-10 等，均非發票或收據，且買受人為原告或其法定 代理人（原證14-3），與被告無涉，被告亦否認原告有該 筆支出，應由原告舉證該費用為被告履約所應負擔之必要 費用。 （2） 次查原告所呈之原證12-3、14-1、16-2、17-4、17-8等並 無任何明細內容，且抬頭均為原告，被告亦否認各該證物 與被告履約有何關聯。 （3） 末查如上所述，若（假設）系爭費用應由被告負擔，為何 原告於被告張慶隆各期請款時，從未扣除各該費用？足證 該費用顯非由被告負擔。 5. 機器設備部分： （1） 原告主張其代被告清償機器設備費用云云，惟，其所呈之 原證14-9內容載明「貴公司（即原告）租用吊車及吊卡費 用分攤事宜」，該費用為原告與長鴻公司間之債權債務關 係，與被告無涉；另原證16-2發票抬頭為原告，且無明細 內容，被告否認該發票與被告履約相關；原證17-1及18-3 並非被告實際支出之發票或收據，被告亦否認該請款單與 被告相關，應由原告舉證其實。 （2） 如上所述，若（假設）系爭費用應由被告負擔，為何原告 於被告張慶隆各期請款時，從未扣除各該費用？足證該費 用顯非由被告負擔。 6. 安衛扣款部分： 原告主張被告履約有缺失，致其遭其業主長鴻公司罰款云 云，惟原告所呈之原證16-2並無明細內容，被告不知原告 所指之「缺失」為何？原告據此否認該扣款與被告相關， 如上所述，若（假設）系爭費用應由被告負擔，為何原告 於被告張慶隆各期請款時，從未扣除各該費用？足證該費 用顯非由被告負擔。 7、 營業稅部分： （1） 查原告以無因管理法律關係為據，主張其得請求昇濤公司 給付代墊之營業稅云云。惟查，原告與「長鴻公司」之交 易行為，若涉及營業稅時，依法本應由原告自行負擔營業 稅，此乃當然之理，試問如何適用無因管理？若原告與被 告間有轉嫁稅負之明文約定，應由原告舉證說明，而非空 言宣稱其「代被告繳納營業稅」。且被告張慶隆每期向原 告請款時，亦是原告開立發票「加計營業稅」，由張慶隆 依法負擔相關營業稅。是被告依約所應負擔之各項營業稅 ，均已給付，原告請求洵無可採。 （2） 又原告雖稱「被告二人皆係提供勞務之營業人，依我國稅 法之規定，本應負擔營業稅」云云。惟查，原告所請求之 營業稅係電費、管理費、點工費、清潔費、臨時廁所租賃 費等項目【詳如原證12-3、14-1、16-2、17-1、17-4、17 -10 、18-3等發票內容所示】，上開營業稅項目之銷售勞 務營業人為「長鴻公司」而非被告昇濤公司，故昇濤公司 並非加值型及非加值型營業稅法第2 條第1 款所稱之納稅 義務人，原告稱昇濤公司依我國稅法本應負擔營業稅云云 ，顯有誤會。 （二）系爭工程第11期部分： 1. 廢棄物清運與工區清潔費部分： 援引上開（一）1.答辯部分，且該內容所載之「施工作業 安全及工地清潔」部分係原告與長鴻公司契約約定之分攤 項目，屬原告營運之必要成本，與被告無涉。 2. 相關人事成本部分：援引上開（一）3.答辯部分，茲不贅 述。 3. 電費、五金材料費部分： 援引上開（一）4.答辯部分，且原證19-3僅為「送貨單」 ，並非原告實際支出之數額，併予敘明。 4. 機器設備部分： 援引上開（一）5.答辯部分。且退萬步言，縱（假設）該 費用應由被告負擔，該「請款單」所載之數額亦非原告所 實際支出之數額。蓋依原證19-13 單據上載明：「徐奇說 會優待些，可是費用卻比別人貴。故本期費用比照別人吊 的費用計，請查照」等文字，顯見原告所呈之19-5、19-7 、19-8、19-9、19-10 、19-11 、19-13 等，均非原告所 實際支出之金額。是以，縱（假設）認該費用應由被告負 擔，其數額亦應由原告詳實舉證。 5. 補貼泥作部分： 查原告民事準備書狀第25頁所引之系爭特定條款第8 條， 其內容係在約定被告施工發生缺失時應如何處理，與原告 所稱之補貼泥作無關。蓋該條款載明「乙方若未依規定執 行，甲方將逕行雇工處理，費用由工程款中扣回」等語， 可知本件原告既未依該款雇工、扣回，自無原告所稱之缺 失情形。至原告所稱原證19-4之「補貼泥作」部分，係由 原告、被告張慶隆及訴外人百峰工程行所自行簽訂之補貼 約定，其書立時間為101 年3 月2 日，斯時昇濤公司早已 離場、退出合約關係，自與昇濤公司無涉。 （三）原告遭長鴻公司裁罰部分： 查原告主張其因張慶隆違反勞安規定，因此遭長鴻公司裁 罰云云，惟由原告所呈之13-2、17-7、18-4等備忘錄內容 ，均載明「原告公司」違反規定而非被告，被告否認該裁 罰與被告相關。且縱依原告所述，該裁罰係因被告「張慶 隆及其員工」違反規定所致，然昇濤公司並非張慶隆之「 保證人」，自無必要為張慶隆之個人行為負責，至為灼然 。 貳、原告請求昇濤公司賠償張慶隆擅離工地所生損害部分： 一、昇濤公司無庸為被告張慶隆之個人行為負責： （一）查昇濤公司自100 年9 月下旬即與原告合意終止合約，脫 離合約關係，退步言之，縱認昇濤公司未與原告合意終止 合約，系爭合約之債權債務業已由被告張慶隆所承擔，合 先敘明。 （二）退萬步言，縱認系爭合約關係仍存在，被告張慶隆與原告 所訂定之「連帶保證契約」係存在於原告與張慶隆之間， 與昇濤公司無涉。則該連帶保證契約內容為何？應為何種 擔保？純係其二人之約定，昇濤公司既非連帶保證契約之 當事人，當無從置喙。且向來僅有保證人擔保主債務人之 債務，何來主債務人相反去擔保保證人之理？由此足見原 告主張之荒謬！是以，本件張慶隆擅離工地，係屬其個人 行為，昇濤公司自無庸為其個人行為負責，至臻明確。 二、退萬步言，縱昇濤公司須為張慶隆之個人行為負責，原告主 張之數額亦有謬誤： （一）廢棄物清運與工區清潔費部分：援引上開壹、三、（一） 1.答辯部分。 （二）臨時廁所租賃費部分：援引上開壹、三、（一）2.答辯部 分。 （三）相關人力費用部分： 援引上開壹、三、（一）3.答辯部分。另，原告民事準備 書狀第34頁第4 項與第33頁第3 項流動廁所租賃費重複請 求。 （四）電費、五金材料費部分：援引上開壹、三、（一）4.答辯 部分。 （五）機器設備部分： 1. 援引上開壹、三、（一）5.答辯部分。 2. 原告雖於民事準備（三）狀第12-13 頁辯稱：3 月份工地 吊車租賃費係支付予訴外人美易有限公司，原為3 萬7800 元，後向廠商爭取優惠，故由原告負擔2 萬8 千元（原證 19-19 、19-21 ），並非重複請求云云。惟查，原告上開 答辯，顯屬「自認」該金額屬重複請求。詳言之，原告既 稱原證19-19 、19-21 共2 萬8 千元之備忘錄金額與原證 19-5、19-7、19-8、19-9、19-10 、19-11 、19-13 等美 易有限公司共計3 萬7800元之請款單「為同一筆工地吊車 租賃費」，為何又於民事準備書狀第23 -25頁、第37頁將 請求金額分列為3 萬7800元、2 萬8 千元兩筆金額？由上 開事實可知，原告諸多請求重複、矛盾不實，益證其證物 之形式及實質均不實在，應由原告詳實舉證說明之。 （六）安衛扣款部分： 援引上開壹、三、（一）6.答辯部分。而依原告所述，其 既係因被告張慶隆離場後自行雇工，則其所雇用之工人違 反相關勞安環保規定，自應由原告自行負責，是以原告據 此主張被告應連帶賠償云云，洵無可採。 （七）補貼泥作部分：援引上開壹、三、（二）5.答辯部分，茲 不贅述。 （八）模板部分：援引上開壹、三、（一）4.答辯部分，茲不贅 述。 （九）營業稅部分：援引上開壹、三、（一）7.答辯部分，茲不 贅述。 （十）罰鍰部分：援引上開壹、三、（三）答辯部分，茲不贅述 。 參、原告請求昇濤公司返還溢領工程款部分： 一、 原告請求權基礎有誤，其主張昇濤公司應連帶返還溢領工 程款乙節，並不可採： （一）按「因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦 無共同不當得利人應連帶負返還責任之規定。同時有多數 利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責 任。」此有最高法院74年度台上字第2733號判決意旨可稽 【詳如被證2 所示】。民法第179 條之構成要件須「受有 利益」始能構成，法律上並無所謂共同不當得利、連帶返 還之規定，本件原告自承其工程款之給付對象為「張慶隆 」，昇濤公司並無受領利益，系爭工程縱（假設）有溢付 工程款之情事，原告應向張慶隆請求。 （二）次查，原告又主張昇濤公司依民法第179 條、第272 條及 系爭合約應連帶返還工程款云云。惟「不當得利返還請求 權」與「契約上請求權」係屬二事，原告將二者相互混淆 ，已無足採。 （三）退步言之，縱（假設）認昇濤公司仍為系爭合約之主債務 人，然無論依系爭合約第18條第3 項或依原告所呈之原證 2 函文內容，可知原告自始至終均在表明「被告昇濤公司 無權請領工程款」乙事。惟原告竟又起訴請求昇濤公司償 還溢領工程款云云，其依據及理由顯然自相矛盾，殊無可 取。 二、 昇濤公司無溢領工程款之事實： （一）首查，昇濤公司於100 年9 月終止合約前所請領之款項， 均經原告詳實估驗，並無溢領之情。而被告昇濤公司與原 告於100 年9 月起合意終止系爭合約，與原告無任何合約 關係，縱張慶隆有何溢領事實，其與原告間之債權債務均 與昇濤公司無涉，是故，原告請求昇濤公司返還溢領工程 款云云，顯無理由。 （二）第查，原告雖提出原證20為證，然該估驗明細表清楚載明 「第11期」、「自0000000 至0000000 」，並非原告所稱 之「第1 期累計至第11期」，且張慶隆於101 年4 月即已 離場，該102 年估驗明細表與被告二人毫無關聯。 三、 另就原證12-2、13-3、19-6三筆張慶隆之「借款」，縱（ 假設語，否認之）與系爭工程有關，在法律關係上仍屬張 慶隆與原告間之「借貸契約」，與系爭「承攬」法律關係 無涉，是原告請求顯無理由。 肆、原告請求昇濤公司連帶返還借款部分： 原告雖主張被告張慶隆分別於100 年8 月1 日（原證12-2） 、100 年9 月9 日（原證13-3）、101 年3 月9 日（原證19 -6）向其預支5 萬元、50萬元及10萬元之款項，共計65萬元 云云。惟上開款項係原告貸予張慶隆本人，與系爭合約無涉 。昇濤公司既非該借貸契約之債務人或連帶保證人，原告竟 訴請昇濤公司連帶償還張慶隆之借款，甚為荒謬！ 伍、原告請求昇濤公司負連帶侵權責任部分： 一、昇濤公司不構成民法第185條之共同侵權行為： （一）按「民法第185 條第1 項所謂之數人共同不法侵害他人之 權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行 為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行 為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害 具有相當因果關係者始足當之。」此有最高法院92年台上 字第1593號裁判要旨可稽。 （二）查本件原告依民法第184 條及第185 條，主張被告昇濤公 司與張慶隆共同為侵權行為云云。惟依原告所述之事實內 容，強行拆除模板之行為全係張慶隆一人所為，與昇濤公 司何涉？被告昇濤公司主觀上有何故意或過失？客觀上有 何加害行為？與原告損害間如何有相當因果關係？均未見 原告詳實舉證，足見原告主張洵無可採。 二、 昇濤公司不構成「不作為侵權責任」： 原告民事準備（二）狀第14-20 頁雖主張「昇濤公司有確 保施工品質之義務而不作為」云云。惟： （一）縱（假設）認昇濤公司仍為契約當事人，原告民事準備（ 二）狀第16頁( 3)亦自承，被告所負者為「契約義務」， 然不履行「契約義務」並不等同於產生「不作為之侵權責 任」，原告之主張明顯混淆「契約責任」與「侵權責任」 ，此種主張形同「只要違反契約就構成侵權責任」，混亂 民事責任體系，自不足採。且原告民事準備（二）狀第15 頁所引用之最高法院102 年度台上字第1893號判決，該判 決理由係在陳明加害人之不作為須有「積極作為義務」始 能構成，亦非謂違反契約義務即構成不作為侵權責任，自 應由原告證明昇濤公司負有何種「積極作為義務」。 （二）又構成侵權責任，加害人主觀上尚須有故意或過失。 縱（假設）認昇濤公司仍為契約當事人，原告已清楚知悉 系爭工程由張慶隆履行，昇濤公司對系爭工程之履行狀況 ，主觀上並無注意之「期待可能性」，難認有過失，原告 以此責任相繩，未免過於牽強。 （三）再者，以「相當因果關係」論之，所謂相當因果關係，係 指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀 之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之 同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結 果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之， 若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查， 認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不 過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係 ，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損 害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673 號判 決要旨參照）。退萬步言，原告模版被拆之結果係因「保 證人」張慶隆之個人故意行為所致，縱昇濤公司不履行「 主契約」義務，依一般情形亦不必然產生原告模版被拆之 損害，是以，二者間難認有相當因果關係。 （四）末查，以侵權責任之「違法性」而論，倘行為人所從事者 為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證 明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行 為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最 高法院100 年度台上字第328 號判決要旨參照）。縱（假 設）認昇濤公司仍為契約當事人，昇濤公司因不再履行主 契約而由保證人張慶隆依其與原告間之「保證契約」接手 ，三方對此事實均已無爭議，昇濤公司所為者乃一般正常 之行為，依上開最高法院判決意旨，並無「不法性」。 三、 昇濤公司不構成民法第188條僱用人責任： 原告民事準備（二）狀第14-20 頁復主張「昇濤公司應負 民法第188 條僱用人責任」云云。惟： （一）系爭工程係由原告「先」與張慶隆接洽，「後」找上昇濤 公司，亦即系爭工程係原告與張慶隆合意由張慶隆來施作 及擔任保證人，張慶隆並非原告所「選任」，此有證人王 秉濤之證詞可證，故原告主張昇濤公司選任張慶隆有過失 云云，洵與事實不符。 （二）又退步言之，原告所指張慶隆為侵權行為之時點，被昇濤 公司早已退出系爭工程，縱（假設）鈞院認為兩造並未合 意終止系爭合約、張慶隆係立於「保證人」之地位代昇濤 公司履行，惟張慶隆係依據其與原告間之「保證契約」履 行保證義務，並非依據原告與昇濤公司間之「主契約」； 張慶隆與昇濤公司間亦未另有雇傭契約存在，亦即張慶隆 並非昇濤公司之「受僱人」，昇濤公司就張慶隆之行為事 實上亦無監督可能性。是以，主張昇濤公司應依民法第 188 條負僱用人責任云云，顯係混淆保證契約關係，自無 可採。 陸、綜上上所陳，本件原告之請求，確無理由。 爰為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。 Ｃ、被告張慶隆即霆發工程行部份： 被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明 或陳述。 丙、本件原告主張與被告昇濤公司間簽立有系爭合約書，承攬系 爭工程，被告張慶隆為被告昇濤公司之連帶保證人，惟被告 昇濤公司於施工期間未依合約履行，諸如施作人數不足、經 常性不正常派員施作、模板材料嚴重不足等情，而嚴重影響 施工品質及進度，嗣昇濤公司無法履行而於同年10月30日起 ，由契約保證人即被告張慶隆即霆發工程行繼續履行，惟施 作系爭工程，除有施作錯誤等之眾多違失外，張慶隆更於 104 年4 月1 日起擅自停止派員施作、並將廢棄物留置系爭 工程現煬，造成原告施作系爭工程成提高、進度嚴重落後， 遭系爭工程上包長鴻公司罰款、張慶隆並帶人到場拆除帶走 模樣等，侵害侵害原告權利，爰依無因管理、侵權行為、不 當得利、連帶保證法律關係，請求被告等連帶給付原告200 萬元及法定利息。被告昇濤公司則否認上情，並以前詞為辯 ，被告張慶隆經合法通知，則未到場為任何爭執。 丁、得心證之理由： 本件原告主張是否有理由，應以原告與被告昇濤公司間是否 已解除或終止契約、或原告主張被告等人應負連帶給付是否 有據為斷。茲就就被告昇濤公司、張慶隆部份分述之： 壹、被告昇濤公司部份： 一、原告主張之事實，固據提出系爭工程合約書、原告100 年12 月14日發函昇濤公司、霆發工程行之函文、原告因霆發工程 行承作A 4-2 廠區進度落後而遭長鴻公司通知扣款之備忘錄 、原告101 年5 月11日發函昇濤公司、霆發工程行之函文、 1 O 1 年5 月I 8 日被告霆發工程行帶人至A 4-2 廠區阻礙 工程進行之照片、101 年5 月23日被告霆發工程行帶人至 A4-2廠區拆除並運走原告已施作完成模板之照片5 幀、原告 1 O 1 年7 月19日行動電話受通信紀錄查詢結果、原告103 年3 月20日苓雅郵局第000123號存證信函、昇濤公司、霆發 工程行應分擔及扣款、溢領及損害賠償項目總表等為證，惟 此為被告昇濤公司否認，其辯稱於民國100 年9 月下旬已由 原告法定代理人鄭文琳、被告張慶隆及被告昇濤公司代理人 王秉濤三方出面協商，原告與昇濤公司合意終止系爭合約， 脫離合約關係，並由被告張慶隆與原告合意，比照系爭合約 內容續為履行，且指由原告所呈原證3 訴外人長鴻公司與原 告之備忘錄內亦載明「下包張先生」，可見長鴻公司亦知悉 原告之下包廠商已更正為張慶隆，系爭合約及工程內容均與 被告昇濤公司無涉。本院查原告固主張被告2 人應負連帶責 任云云，惟查證人王秉濤已於103 年8 月28日言詞辯論期日 結證稱昇濤公司已完全退出系爭合約，其稱：「當時是100 年9 月底左右，在工地與被告2 張慶隆即霆發工程行及原告 公司鄭老闆談，是說以後工地由被告2 張慶隆完全負責做， 被告1 昇濤公司完全退出，我是有請示老闆後，我是代表被 告1 昇濤公司跟原告談的，當時鄭老闆表示同意，並說沒有 關係」等語，己可知被告與原告於100 年9 月間已終止合約 關係。再查原告民事起訴狀（參起訴狀書狀）亦自認兩造已 正式解約，其民事起訴狀第2 頁亦明指被告昇濤公司無法履 行而於同年10月30日起，由契約保證人即被告張慶隆即霆發 工程行繼續履行( 參原證2 ) 、第19頁最後一行業亦已自認 「原告依約終止」，在在均顯示原告與被告昇濤公司早己 100 年9 月或10月底已合意終止系爭契約，雖被告昇濤公司 否認有收受原證2 原告終止（解除）契約之函文，惟估不論 被告昇濤公司有無收受，證人即原告公司之會計李沛樺於本 院104 年1 月7 日言詞辯論期日表示該函文係以雙掛號寄送 ，則被告昇濤公司焉有未收受之理，故不論昇濤公司有無收 受，依上開原告自認、證人王秉濤證詞、並參酌原告公司原 證2 之函文，在在均顯示被告昇濤公司至遲於原告100 年12 月14日寄發函文解除與被告昇濤公司合約後，即與原告公司 終止（解除）系爭合約關係，雖原告主張證人王秉濤係被告 昇濤公司之友性證人，其證詞不可採云云，惟未舉證以實其 說，且本院認定原告與被告昇濤公司間之系爭契約關係終止 ，並非以證人王秉濤之證詞為惟一認定依據，故其此部份之 主張為不可採信。被告昇濤公司抗辯其與原告公司間之合約 關係早已100 年9 月間已終止，至遲於原告100 年12月14日 寄發收受函文時已終止等情，應可認定。 二、被告昇濤公司依上開說明，與原告間早已終止契約關係，則 原告主張被告昇濤公司終止契約後所生之侵權行為、不當得 利等等法律關係之請求，即與被告昇濤公司無涉，至原告主 張終止前之債權債務等關係，被告則抗辯其形式上真正，原 告亦未舉證以實其說，故原告請求被告昇濤公司應負無因管 理、侵權行為、不當得利等法律關係，即屬無據，應予駁回 。 貳、被告張慶隆即霆發工程行部份： 一、原告請求被告張慶隆即霆發工程行部份，查原告主張之上開 事實，業據提出與其所述相符之上開系爭工程合約書、原告 100 年12月14日發函昇濤公司、霆發工程行之函文、原告因 霆發工程行承作A 4-2 廠區進度落後而遭長鴻公司通知扣款 之備忘錄、原告101 年5 月11日發函昇濤公司、霆發工程行 之函文、1 O 1 年5 月I 8 日被告霆發工程行帶人至A 4-2 廠區阻礙工程進行之照片、101 年5 月23日被告霆發工程行 帶人至A4-2廠區拆除並運走原告已施作完成模板之照片5 幀 、、原告1 O 1 年7 月19日行動電話受通信紀錄查詢結果、 原告103 年3 月20日苓雅郵局第000123號存證信函、昇濤公 司、霆發工程行應分擔及扣款、溢領及損害賠償項目總表等 為證，且被告張慶隆即霆發工程行經相當時期受合法通知， 無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依 民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項之規定，應 視同自認，故原告主張之事實，自堪信為真實。 二、從而原告以系爭契約法律關係，主張遭長鴻公司罰款310 萬 8867元、溢領款85萬5 千元、強行拆除並將系爭模板運離工 地應賠償損害60萬元，共計456 萬3867元，原告先為一部請 求200 萬元及自聲請狀繕本送達被告翌日起即103 年4 月25 日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，為有理 由，應予准許。至原告請求被告昇濤公司負連帶責任部份， 查系爭合約書係原告與被告昇濤公司為當事人間之合約書， 被告張慶隆即霆發工程行為被告昇濤公司之連帶保證人，對 於張慶隆即霆發工程行部份，被告昇濤公司並未對於張慶隆 即霆發工程行為任何連帶保證之約定，故原告請求就此部份 被告昇濤公司應與張慶隆即霆發工程行負連帶保證責任，顯 屬無據，不應准許。 參、假執行之宣告： 原告及被告昇濤公司均聲明假執行及免為假執行之宣告，就 原告勝訴部份，核無不合，應予准許，就原告敗訴部份，其 假執行之聲請，失所依附，應予駁回。 肆、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。 伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。 中 華 民 國 104 年 12 月 21 日 民事第三庭 法 官 陳添喜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 21 日 書記官 史萱萱