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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第557號 原　　　告　新百全企業股份有限公司 法定代理人　潘黃月琴 訴訟代理人　周燦雄律師 　　　　　　蔡炳楠律師 被　　　告　楊志勝 　　　　　　鍾有正 　　　　　　陳樹藤 　　　　　　陳憲風 共　　　同 訴訟代理人　魏千峯律師 　　　　　　張軒豪律師 上列當事人間因本院102 年度易字第1472號案件，原告提起附帶 民事訴訟（103 年度重附民字第9 號），經本院刑事庭移送前來 ，本院於民國104年12月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告楊志勝、鍾有正應連帶給付原告新臺幣壹仟零柒拾玖萬玖仟 壹佰壹拾貳元，及自民國一百零三年十一月八日起，至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。 被告陳樹藤應給付原告新臺幣壹仟零柒拾玖萬玖仟壹佰壹拾貳元 元，及自民國一百零三年十一月八日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 前二項之給付，任一被告已為全部或一部給付者，其餘被告就其 給付金額之範圍內，免除給付義務。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（減縮後）由被告楊志勝、鍾有正、陳樹藤連帶負擔五 分之四，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁佰伍拾玖萬玖仟柒佰元為 被告楊志勝、鍾有正、陳樹藤供擔保後，得假執行。但被告楊志 勝、鍾有正、陳樹藤如以新臺幣壹仟零柒拾玖萬玖仟壹佰壹拾貳 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公 司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213 條 定有明文。所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第212 條所 定股東會決議對於董事提起訴訟而言，蓋股東會為公司最高 權利機關，唯其有權決定公司是否對董事提起訴訟，同法第 213 條所稱除法律另有規定外，則指如同法第214 條所定不 經股東會決議之例外情形。又公司法第213 條所謂公司與董 事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴 之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格 所生之場合亦包括在內。蓋股份有限公司之董事，係以合議 方式決定公司業務之執行，如董事與公司間之訴訟，仍以董 事為公司之代表起訴或應訴，則難免利害衝突，故有應改由 監察人或股東會另行選定之人代表公司之必要，此就同法第 213 條及第59條參互以觀，極為明瞭（最高法院69年台上字 第1995號判決及69年台上字第846 號判決參照）。次按股東 會決議，對於監察人提起訴訟時，公司應自決議之日起三十 日內提起之。前項起訴之代表，股東會得於董事外另行選任 ，此亦為公司法第225 條所明定。又按能力、法定代理權或 為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間 命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行 為。於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人 所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允 許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發 生效力，民事訴訟法第49條、第48條定有明文。其目的在避 免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示， 且縱於言詞辯論期日終結後或上訴審審理中始為承認，均溯 及於行為時發生效力（最高法院100 年度台上字第451 號判 決意旨可資參照）。經查：原告公司對被告即其董事楊志勝 、被告即其監察人鍾有正起訴時，雖未經股東會決議選任起 訴代表，惟已於本件訴訟繫屬中之民國104 年11月17日之股 東臨時會中以假決議方式通過追認及選任原告董事長潘黃月 琴有權對被告提起本件民事訴訟，並於104 年11月24日之股 東臨時會依公司法第175 條第2 項通過上開假決議，此有股 東臨時會議議事錄、簽名簿附卷可稽（見本院卷二第414-41 9 頁），縱被告辯稱上開會議之召集程序違反公司法第 172 條第2 項之送達期間云云（見本院卷二第396 頁反面），然 在依公司法第189 條撤銷之前上開決議仍為有效，堪認本件 為訴訟所必要之允許及法定代理權已於訴訟繫屬中補正，至 被告陳樹藤已非原告公司董事（見本院卷二第364 頁），依 最高法院103 年度台抗字第603 號民事裁判自無適用公司法 第213 條之餘地，亦不生對其起訴是否應經股東會決議之問 題，附此敘明。 二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴 訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。 前項請求之範圍，依民法之規定，刑事訴訟法第487 條固有 明文。前開法文意旨係附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實 依民事法律關係侵害個人私權，致生損害者，始得提起之（ 最高法院26年鄂附字第22號判例要旨可資參照），並非指原 告主張之請求權基礎僅限於民法，此觀最高法院95年度台上 字第1953號之案例事實亦係原告於附帶民事訴訟中主張公司 法第23條之請求權益徵，本件被告楊志勝、陳樹藤、鍾有正 、陳憲風四人均為本院102 年度易字第1472號刑事案件之被 告，原告主張上開案件之被訴犯罪事實侵害原告之私權，提 起本件附帶民事訴訟，雖除民法以外，併主張公司法之請求 權基礎，揆諸前揭說明，尚合於前揭法律規定，被告辯稱原 告於附帶民事訴訟中主張公司法之請求權為不合法云云，容 有誤會。 三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文 。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可 認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料， 於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序 中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。原告於起訴時原 僅以民法第179 條、第184 條、第535 條、第544 條、不完 全給付及公司法第23條第1 項為請求權基礎，嗣於民事準備 書㈡狀追加公司法第23條第2 項之請求權基礎（見本院卷一 第289 頁），又於104 年12月1 日言詞辯論意旨狀追加公司 法第224 條、第226 條之請求權基礎（見本院卷二第407 頁 ）；原告起訴聲明之遲延利息起息日原係請求自起訴狀繕本 送達被告翌日起算，嗣於本院民國104 年7 月14日言詞辯論 期日，當庭以言詞將上開遲延利息起息日變更自被告中最後 收受起訴狀繕本之翌日起算（見本院卷一第285 頁），核其 所為訴之聲明中法定遲延利息起算日之變更僅係單純減縮應 受判決事項之聲明，追加請求權基礎部分與請求之基礎事實 同一，所用之證據資料亦具有同一性，均與上開規定相符， 應予准許。又就原本起訴之範圍業經原告為部分撤回及本院 部分駁回（見本院卷二第224 頁、第230-233 頁），僅餘下 述訴之聲明之範圍，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠被告楊志勝、鍾有正、陳樹藤為原告新百全企業股份有限公 司（下稱新百全公司）之股東，分別擔任董事兼任總經理、 、監察人、業務經理等職務，均屬公司法上之負責人，竟意 圖為自己或第三人不法之利益，基於背信之犯意聯絡，於97 年9 月23日與同為原告新百全公司股東之訴外人即被告楊志 勝之父莊正旺，共同成立合暉股份有限公司（下稱合暉公司 ），被告鍾有正復為規避公司法關於監察人不得兼任公司董 事之規定，與渠配偶即被告陳憲風合謀，由被告陳憲風出名 擔任合暉公司之董事長，被告陳樹藤及莊正旺擔任董事，至 被告楊志勝則擔任監察人；而被告楊志勝、陳樹藤自97年 9 月23日起至99年3 月間利用職務之便，要求原屬原告新百全 公司之下游廠商即訴外人華碩拉鍊有限公司（下稱華碩公司 ）、光碩企業有限公司（下稱光碩公司）、永光泰企業有限 公司（下稱永光泰公司）改向合暉公司下單訂貨，嗣該等廠 商向合暉公司訂貨後，再轉以低價向原告新百全公司訂購， 並轉賣予該等廠商，從中賺取每公斤約新臺幣（下同） 0.6 至8.6 元之差價，足生損害於新百全公司之利益。合暉公司 自97年11月至98年12月，共向新百全購買至少1,549,841.21 公斤之貨品，如以一公斤價差8.64元計算，新百全所受價差 損失達13,390,628元。又被告上開所涉背信等犯行，業經臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴（101 年度偵 字第22692 號），經鈞院刑事庭以102 年度易字第1472號刑 事判決分別判處被告楊志勝、陳樹藤、鍾有正、陳憲風有期 徒刑6 月、6 月、6 月、4 月，如易科罰金，均以1,000 元 折算1 日在案；原告新百全公司既因被告上開背信行為而受 有上開價差損失之損害，被告自應負連帶賠償之責，於此並 僅請求被告連帶賠償13,390,628元，縱認原告無法證明所受 損害之數額，亦請審酌本件證據偏在之情況及原告確受有損 害等情，依法酌定原告所受損害金額，為此，爰依民法第18 4 條第1 項、第2 項、第227 條、第179 條、第544 條及公 司法第23條、第224 條、第226 條等規定，提起本件訴訟等 語。 ㈡並聲明：⒈被告應連帶給付原告13,390,628元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告楊志勝、陳樹藤於83年6 月8 日共同出資成立原告新百 全公司，嗣因擴大營業，遂於85年6 月8 日邀請現任原告新 百全公司之法定代理人潘黃月琴及伊配偶即訴外人潘鵬仁入 股，由原始股東即被告楊志勝、陳樹藤等持有股份50％，餘 則由潘黃月琴、潘鵬仁持有，然實際仍由被告楊志勝、陳樹 藤負責經營。潘黃月琴於96年底要求原告新百全公司須全面 性提供優惠價予伊另行經營之訴外人旭勁企業股份有限公司 （下稱旭勁公司），惟在此之前，潘黃月琴業經特定交易決 定，提供旭勁公司取得優惠價，引發原告新百全公司其他長 期客戶如川瑪公司之投訴，表示伊等無法與旭勁公司在市場 上競爭，希冀被告楊志勝、陳樹藤解決等語，原告新百全公 司之原始股東為平衡旭勁公司享有之優惠價及回應其他廠商 之需求，維護原告新百全公司之利益，遂另行成立合暉公司 ，自97年11月起，參酌潘黃月琴要求被告陳樹藤建立之旭勁 公司優惠價，由合暉公司以平均高於此優惠價之價格轉售原 料予華碩等公司，在較為公平之條件下，穩定原告新百全公 司之客戶，使原告新百全公司一改過去僅給予旭勁公司優惠 價，造成虧損之情況，原告新百全公司更因此於98、99年度 再度獲利，相較合暉公司並無多少盈利乙情，可知被告楊志 勝、陳樹藤、鍾有正在主、客觀上均無侵害原告新百全公司 之事實。 ㈡被告陳憲風非為原告新百全公司之董監或股東，亦未參與經 營，因渠配偶即被告鍾有正業已經營自己之拓貿公司，遂由 渠出任合暉公司掛名之負責人，要與本件爭議無涉。 ㈢民法第184 條第1 條前段、第2 項，第185 條規定之共同侵 權行為部分已罹於時效，不得請求，亦無法據此請求被告等 共負連帶責任。 ㈣原告所引之民法第179 、227 、535 、544 條及公司法第23 條亦均無法作為請求被告等四人共列為「連帶」負損害賠償 責任之請求權依據：原告公司事實上並未受有侵害或利益損 失，被告等人亦未違反相關法律義務，主觀上更不具故意或 過失，且原告復未舉證證明「確實受有損害」及「損害之金 額」為何，故被告自無任何損害賠償責任或不當得利之情， 原告請求全無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁 回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第219 頁反面、第220 頁、 、第363-364 頁、卷二第302頁、第396 頁反面）： ㈠被告四人於新百全公司及合暉公司之職稱（務）及期間分別 如下： ⒈被告楊志勝： ⑴新百全公司部分：自83年6 月8 日成立後，即擔任董事職務 ，新百全公司最後一次董監事改選任期自94年7 月18日至97 年7 月17日止，之後並未改選，迄今仍擔任董事職務。 ⑵合暉公司部分：自97年9 月23日成立後，擔任監察人職務， 惟合暉公司業於99年4 月2 日全部轉讓予張宏君，楊志勝自 99年4 月2 日後迄今均未擔任董監事職務，亦未擔任其他公 司職務 。 ⒉被告陳樹藤： ⑴新百全公司部分：自83年6 月8 日成立後，擔任董事職務。 自85年1 月24日董監事改選後，迄今均未擔任董監事職務， 僅任公司業務經理乙職。 ⑵合暉公司部分：自97年9 月23日成立後，擔任董事職務，惟 合暉公司業於99年4 月2 日全部轉讓予張宏君，陳樹藤自99 年4 月2 日後迄今均未擔任董監事職務，亦未擔任其他公司 職務。 ⒊被告鍾有正： ⑴新百全公司部分：自83年6 月8 日成立後，擔任監察人職務 。新百全公司最後一次董監事改選任期自94年7 月18日至97 年7 月17日止，之後並未改選，迄今仍擔任監察人職務。 ⑵合暉公司部分：鍾有正自97年9 月23日成立起迄今，均未擔 任董監事職務，亦未擔任其他公司職務。 ⒋被告陳憲風： ⑴新百全公司部分：從未擔任公司之董監事及其他公司職務。 ⑵合暉公司部分：自97年9 月23日成立後，擔任董事長職務， 惟合暉公司業於99年4 月2 日全部轉讓予張宏君，陳憲風自 99年4 月2 日後迄今均未擔任董監事職務，亦未擔任其他公 司職務。 ㈡楊志勝、陳樹藤、鍾有正均為新百全公司之股東，楊志勝、 陳樹藤分別擔任新百全公司總經理、業務經理，且均負責為 新百全公司與客戶接洽訂單、訂定貨物售價之責，鍾有正則 擔任新百全公司監察人，其3 人均為受新百全公司委託處理 新百全公司業務之人，而陳憲風則為鍾有正之妻。 ㈢新百全公司於83年6 月8 日由原始股東出資成立，嗣於85年 6 月8 日由潘黃月琴、潘鵬仁夫婦增資入股新百全公司，原 始股東及潘黃月琴、潘鵬仁夫婦各占50％之股份，董事長由 潘黃月琴擔任，董事則由潘黃月琴、潘鵬仁、被告楊志勝擔 任，被告鍾有正則擔任監察人。新百全公司業務部門係由擔 任總經理之被告楊志勝及擔任業務經理之被告陳樹藤負責， 新百全公司貨物售價亦由被告楊志勝、陳樹藤訂定。嗣新百 全公司之原始股東（包含被告楊志勝、陳樹藤、鍾有正）於 97年9 月23日出資設立合暉公司，由被告鍾有正委託其妻被 告陳憲風出名擔任合暉公司負責人兼任董事長，另由被告楊 志勝之父親莊正旺及被告陳樹藤擔任合暉公司之董事，被告 楊志勝則擔任合暉公司之監察人。合暉公司成立後由被告楊 志勝、陳樹藤負責營運，惟合暉公司並未設立工廠製造產品 ，其營運方式係向新百全公司訂購貨物後轉售給其他公司， 嗣於99年3 月間轉售予他人。 ㈣自97年11月至99年2 月間合暉公司向原告購買貨品之數量為 1,610,355公斤。 四、本件之爭點厥為（見本院卷一第220頁、卷二第4頁）： ㈠被告是否有為桃園地檢署101 年度偵字第22692 號起訴書犯 罪事實欄㈠之行為？ ㈡如是，原告依據民法第184 條第1 、2 項、第227 條、第17 9 條、第544 條、公司法第23條、第224 條、第226 條請求 被告賠償價差損失是否有理由？ ㈢原告所得請求之金額應如何計算？ ㈣原告請求被告「連帶」給付上開金額是否有理由？ ㈤原告之請求權是否已經罹於消滅時效？ 五、原告對被告陳憲風之訴為無理由： ㈠經查：依上開兩造不爭執之事實㈠⒋，被告陳憲風從未在 原告公司擔任任何職務，與原告間並無任何委任契約關係存 在，原告對被告陳憲風自無民法第227 條、第544 條之請求 權。 ㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條定有明文。原告主張之事實縱或屬實，獲取價差利益 者亦為合暉公司而非被告陳憲風個人，原告請求被告陳憲風 返還不當得利為無理由。 ㈢按公司法第224 條、第226 條均為監察人應負損害賠償責任 之規定，被告陳憲風既非原告公司之監察人，自無上開法文 之適用。被告陳憲風並非原告公司之負責人，原告自不得依 公司法第23條第1 項「公司負責人應忠實執行業務並盡善良 管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠 償責任。」對之請求損害賠償。又「公司負責人對於公司業 務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公 司負連帶賠償之責。」固為公司法第23條第2 項所明定，被 告陳憲風雖登記為合暉公司之董事長，然其否認有實際參與 合暉公司之業務執行（見本院卷二第284 頁），原告亦未就 被告陳憲風確有執行合暉公司之業務舉證以實其說，自尚難 單憑公司登記資料上之記載遽認被告陳憲風應對原告負損害 賠償責任。 ㈣按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時 起，逾十年者亦同。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法 第197 條第1 項、第144 條第1 項分別定有明文。經查：原 告就本件主張之原因事實，已於「100 年5 月2 日」提出刑 事告訴狀（見臺灣士林地方法院100 年度他字第1754號偵查 卷，第1 頁收文章日期為100 年5 月2 日，本院卷二第 248 -249頁），可知原告至遲於此時應已知悉其所主張被告之侵 權行為，侵權行為損害賠償請求權時效即應自「100 年5 月 2 日」起算，即原告至遲應於「102 年5 月2 日」前提出刑 事附帶民事請求。惟原告於「103 年4 月16日」始提起本件 民事訴訟（見103 年度重附民字第9 號卷第1 頁本院收狀戳 、本院卷二第233-3 ～233-5 頁之民事記錄科查詢表），顯 已逾侵權行為兩年之消滅時效。故原告主張依照民法第 184 條、第185 條侵權行為之規定請求被告賠償損害，為無理由 。 ㈤是原告對被告陳憲風之訴為無理由，應予駁回。本院續就原 告對被告楊志勝、陳樹藤、鍾有正之請求是否有理由論述如 下。 六、至被告楊志勝、陳樹藤以可獲得相較新百全公司更優惠之售 價為由，使原屬新百全公司客戶之華碩、光碩及永光泰公司 轉向合暉公司下單訂貨，嗣再利用其等身為新百全公司執行 業務之人可自行決定貨物售價之機會，將新百全公司所生產 之貨品以股東優惠價出售給合暉公司，合暉公司再以高於自 新百全公司進貨價格之售價轉售給華碩、光碩、永光泰公司 賺取其中價差，並將該價差之利潤留存於合暉公司，而該利 潤均未分配給新百全公司之股東潘黃月琴、潘鵬仁此節，有 下列供述證據可稽： ㈠楊志勝於歷次偵查中陳述：合暉公司的營業項目是貿易買賣 ，且合暉公司成立時只有賣新百全公司的產品，進貨來源只 有新百全公司。合暉公司成立後初期比照董事長潘黃月琴另 行在外成立之旭勁公司的交易條件，旭勁公司向新百全公司 拿貨的價錢都是最低價，因此伊與新百全公司的原始股東認 為也可以成立合暉公司，像旭勁公司一樣拿最低價，合暉公 司自97年9 月成立之初即享有優惠價格，該優惠價格是由伊 與陳樹藤所決定。合暉公司的客戶華碩、光碩及永光泰公司 都是原本新百全公司的下游客戶，合暉公司成立後伊向華碩 、光碩、永光泰公司暗示會以較低的價格銷售單絲給他們， 請他們轉向合暉公司進貨。合暉公司以與旭勁公司相同的價 格向新百全公司進貨，再以高於向新百全公司進貨之價格做 為售價，因為這個售價仍是低於客戶直接向新百全公司進貨 的價格，所以合暉公司就此差價仍可賺取獲利。而合暉公司 進貨的價格因為是股東優惠價，所以比一般客戶的進貨價格 來的低。98年5 月21日華碩公司對新百全公司所發出，請求 自該年5 月份起華碩公司所訂之貨物改以合暉公司名義出貨 之函文，是伊請華碩公司之王世欽以華碩公司名義發函給新 百全公司的。伊透過降低售價出貨給合暉公司，合暉公司再 將貨品轉售給其他公司，使原屬新百全公司的利潤轉嫁給合 暉公司。伊在99年4 月間問過律師後，才知道這樣做可能會 構成背信罪，所以將合暉公司之股份出售給伊老婆的姊姊張 宏君，合暉公司的利潤於99年4 月出售股權時經會計師結算 獲利約100 萬元等語（見100 年度他字第1754號卷第158 至 162 頁；100 年度他字第3306號卷一第294 至296 頁；100 年度他字第3306號卷二第255 至267 頁）。 ㈡楊志勝於本院102 年度易字第1472號審理中陳稱：新百全公 司出售貨物的價格是由伊與陳樹藤決定，在99年3 月間潘黃 月琴口頭上不同意其等成立合暉公司，其便將公司轉讓出去 ，錢結算後每個人照出資額拿回出資金額乘1.2 倍之金額， 但伊的動機不是在賺取價差等語（見本院易字卷二第11至14 頁）。 ㈢陳樹藤於歷次偵查中陳述：合暉公司的股東也占了新百全公 司50％的股份，新百全公司另外50% 的股份則是由董事長潘 黃月琴夫婦所持有，因為潘黃月琴夫婦另有成立旭勁公司及 長馬拉鍊股份有限公司（下稱長馬公司），旭勁、長馬公司 長期以股東優惠價向新百全公司訂貨後再轉售給客戶，若干 客戶向伊反應若不向旭勁、長馬公司訂購貨物價格會比較高 ，為了不讓客戶吃虧且為了董事長派以外股東之利益，所以 成立合暉公司也以股東優惠價來接單，並轉售給客戶，合暉 公司並沒有生產工廠。新百全公司的股東優惠價是以成本加 計2 元的方式計算，而賣給旭勁、合暉公司以外的其他客戶 則是能賣高就賣高。合暉公司的銷售利潤是以股東優惠價格 取得後，再以近於市價的價差售出，所以產生利潤，自97年 11月初至99年4 月為止總計獲利約100 萬餘元。合暉公司已 於99年4 月出售予他人，現任負責人為張宏君等語（見 100 年度他字第3306號卷一第315 至319 頁；101 年度偵字第22 692 號卷第221 至223 頁）。 ㈣陳樹藤於本院102 年度易字第1472號案件審理中陳稱：因為 董事長潘黃月琴於85年起便以大股東的身分，要求新百全公 司要給予旭勁公司最低價，96年底又要求伊以新百全公司的 原料配方成本加計製造費用、管銷費用，再加利潤2 元的方 式，將股東優惠價制度化，造成新百全公司的其他客戶與旭 勁公司產生競價關係。97年7 月新百全公司董監事任期屆滿 ，伊找董事長召開股東會改選董監事，董事長要伊所屬新百 全公司50％的原始股東自己開會，所以經過原始股東開會後 ，就在97年9 月間成立合暉公司。新百全公司出貨給合暉公 司的價格是由伊與楊志勝參照股東優惠價格所決定，伊以合 暉公司賣給客戶的價格會比同期間以新百全公司名義賣給客 戶的價格低一點，合暉公司有價差，但價差很小等語（見本 院易字卷二第310 至317 頁）。 ㈤證人即華碩、光碩公司負責人王世欽於本院102 年度易字第 1472號案件審理中證稱：伊有發98年5 月21日以華碩公司名 義，請求新百全公司自該年5 月份起華碩公司所訂之貨改以 合暉公司名義出貨之函文給新百全公司，當時是楊志勝希望 華碩公司能夠出具此函，伊覺得既然要做買賣就將此函發給 新百全公司，在發出此函後就將全部業務轉到合暉公司去。 會改向合暉公司訂貨是因為楊志勝能夠提供比較優惠的價錢 ，對伊公司在市場上競爭比較有幫助，楊志勝有跟伊講說合 暉公司可以拿到比較優惠的價錢，也可以給伊公司比較優惠 的價錢，會比直接向新百全公司下單每公斤便宜1 至2 元， 楊志勝一開始也有告訴伊向合暉公司訂的貨，就是新百全公 司出售給合暉公司的貨等語（見本院易字卷一第108 頁反面 至第112 頁反面） ㈥證人即永光泰公司負責人連晃賢於本院102 年度易字第1472 號審理中證稱：永光泰公司自97年起跟新百全公司有業務往 來，都是跟陳樹藤聯繫，在合暉公司成立後則不再跟新百全 公司直接合作，而改向合暉公司下單訂貨，但伊知道貨物是 來自新百全公司，因為陳樹藤對伊公司的小姐說合暉公司是 負責新百全公司對外業務，而新百全公司則是工廠等語（見 本院易字卷一第113 至116 頁）。 相互勾稽上開被告陳述及證人證述內容，前揭證人等就被告 楊志勝、陳樹藤請客戶改向合暉公司下單、合暉公司之售價 較新百全公司更便宜、合暉公司僅有轉賣新百全之貨物並無 生產、合暉公司賺有價差等情形均證述一致，倘非確有其事 ，殊難想像證人等就此部分會有如此一致之證述。況就證人 等所稱合暉公司以較低廉之價格自新百全公司進貨此節，依 照新百全公司統一發票影本，可見合暉公司在貨品進貨單價 上於同時期確實較其他公司明顯為低，此有新百全公司統一 發票影本為證（見100 年度他字第1754號卷第113 至125 頁 ）、復有同型號商品合暉公司進貨價格與其他公司進貨價格 比較表為證（見100 年度他字第1754號卷第111 至112 頁） ，益徵上情為真。而被告楊志勝、陳樹藤請原屬新百全公司 客戶之華碩公司改向合暉公司下單，嗣由合暉公司向新百全 公司下單後，直接由新百全公司對客戶出貨等情，除有上開 證人之證述外，另有華碩公司98年5 月21日華碩拉鍊字第09 8002號函為證（見100 年度他字第1754號卷第32頁），依該 函文之內容顯示華碩公司發函通知新百全公司自98年5 月起 ，華碩公司所下的訂單改以合暉名義出貨，堪信上情為真。 七、被告楊志勝、陳樹藤雖均辯稱：其等係因客戶長期向伊反應 新百全公司的董事長潘黃月琴在外經由旭勁公司以股東優惠 價向新百全公司下單訂貨，嗣再轉售給其他公司，因為旭勁 公司的進價比其他公司低很多，造成市場不正當競價關係， 其他客戶表示無法生存。因為客戶都要跑走了，其等為了公 司利益著想，而成立合暉公司以與旭勁公司相同之股東優惠 價進貨，並給予其他客戶較低的售價，以維持客戶在市場上 的競爭力，故其等並非基於背信之故意而為上開行為云云。 然查：被告楊志勝、陳樹藤身為新百全公司業務部門之實際 負責之人，其等有權決定新百全公司貨物之售價，此經被告 楊志勝、陳樹藤供陳在卷，倘其等無自合暉公司轉售之交易 過程中圖謀轉售價差之利益，被告楊志勝、陳樹藤大可直接 將新百全公司貨物出售的價格降低至合暉公司出售給華碩、 光碩及永光泰公司之售價，何需多此一舉另行成立合暉公司 再行轉售。況被告楊志勝自承：合暉公司所獲其中價差並沒 有轉回新百全公司而是留在合暉公司，合暉公司出售後每位 出資股東依出資額獲得1.2 倍之價金等語（見本院易字卷一 第43頁、易字卷二第15頁反面），由此足證合暉公司所獲得 之價差利益自始至終均留存於合暉公司。而被告楊志勝、陳 樹藤身為新百全公司業務部門之決策者，自應以新百全公司 全體股東之利益為優先，其等利用其身為新百全公司總經理 及業務經理之機會，反以低價吸引原屬新百全公司之客戶， 使其等轉向合暉公司購買貨物，更利用身為新百全公司貨物 價格訂定之人身分，將新百全貨物以低價出售給合暉公司， 合暉公司再以高於進貨價格出售給客戶，其等自有損及原屬 新百全公司可透過交易獲得之利益，並將之轉由合暉公司獲 取，主觀上自有背信之犯意。雖被告屢屢辯稱：伊成立合暉 公司的原因之一是因為潘黃月琴在外設立旭勁公司等語，惟 潘黃月琴所為與被告等人所為係屬二事，是否構成背信行為 亦應分別以觀，被告等人無從以潘黃月琴成立旭勁公司此節 而正當化其成立合暉公司為上開背信行為，是被告等人上開 所辯，均不足採。 八、被告鍾有正於101 年9 月24日檢察事務官訊問中陳稱：有關 合暉公司低價下單轉售原屬新百全公司客戶部分為當時權宜 之計，如果不這麼做客戶就表明會轉向大陸下單，當時新百 全公司50％之原始股東有討論過才成立合暉公司從事上開所 述行為等語（見100 年度他字第3306號卷二第262 頁），是 由被告鍾有正上開所述可知，其曾就成立合暉公司與新百全 公司50％之原始股東進行討論，另楊志勝亦於本院102 年度 易字第1472號審理中陳稱：伊有邀鍾有正成立合暉公司，鍾 有正原本參加的意願不高，經伊對鍾有正說明後，鍾有正有 同意用他太太的名義掛名參加。伊有告知鍾有正這是50% 股 權對50％股權的問題，如果鍾有正不參加，合暉公司也不能 設立等語（見本院易字卷二第9 頁正面、第11頁正面），由 此足見被告楊志勝確實有就成立合暉公司之目的對被告鍾有 正說明並進行遊說，堪認被告鍾有正確實知悉合暉公司成立 之目的與經營模式。 九、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示 ，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善 良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因 逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民 法第528 條、第535 條、第544 條分別定有明文。因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償，此亦為民法第227 條 所明定。被告楊志勝、陳樹藤、鍾有正既在原告公司擔任上 開兩造不爭執之事實㈡之職務內容，與原告公司間自有委 任關係存在，詎其竟為上開背信行為，顯有違委任契約之義 務而構成瑕疵給付，依前開法文自應對原告負損害賠償責任 。就本件而言，被告等人因背信行為就合暉公司獲取價差之 利益為何，因涉及該原物料係浮動價格，且就新百全公司所 出售之貨物並未有固定售價，而係由被告楊志勝、陳樹藤視 國際原料之價格波動而彈性決定，故就倘華碩、光碩、永光 泰公司非向合暉公司下單，而直接向新百全公司下單其價差 為何難以估算。然合暉公司就其以低價向新百全公司訂貨後 ，再轉售華碩、光碩及永光泰公司之價差，則可透過上開公 司間之訂貨單及發票相互勾稽。而華碩、光碩及永光泰公司 向合暉訂購之價格既高於合暉公司向新百全公司訂購貨物之 價格，則倘無合暉公司存在，新百全按理亦可以合暉公司出 售貨物之價格將貨物出售給華碩、光碩及永光泰公司，是合 暉公司從交易過程中所獲價差自屬新百全公司之損失利益。 而依卷附新百全公司訂單單據可見合暉公司於98年4 月28日 向新百全公司以單價42元訂購型號NH-24A59型號之單絲，另 於98年5 月1 日以單價48.5元轉售給永光泰公司，此分別有 合暉公司及永光泰公司訂單為證（見100 年度他字第3306號 卷二第55-56 頁），由此可知合暉公司就此筆交易有價差之 獲利每公斤價差6.5 元；另合暉公司於98年9 月28日向新百 全公司以單價39.4元訂購型號SM 78A11型號之單絲，另於同 日以單價40元轉售給永碩公司，此分別有合暉公司及永碩公 司訂單為證（見100 年度他字第3306號卷二第58頁反面至第 59頁），由此可知合暉公司就此筆交易僅獲有價差每公斤0. 6 元之利益，原告一律以每公斤價差8.64元計算固尚難憑採 ，然由上可知，雖新百全公司因被告等人成立合暉公司所受 有之損害難以實際計算金額（因無從得知倘無合暉公司存在 ，新百全公司會以多少價格出售給華碩、光碩及永光泰公司 ），然合暉公司所獲之價差利益必然屬新百全公司原可獲得 之利益。是以，新百全公司確實因被告等人之背信行為受有 價差之損失，自堪以認定。 十、原告所得請求之金額應如何計算？ 依據財政部北區國稅局桃園分局104 年8 月21日北區國稅桃 園銷字第0000000000號函覆關於新百全公司97年9 月至99年 4 月開立予合暉公司之銷項明細資料及合暉公司97年9 月至 99年4 月之銷項明細資料（見本院卷二第309-347 頁）及本 院向財政部北區國稅局調取之發票明細（見本院卷二第234- 242 頁），其中新百全公司97年9 月至99年4 月開立予合暉 公司之銷項總額為69,949,138元（見本院卷二第333 頁）， 另合暉公司97年9 月至99年4 月之銷項發票總額為76,846,9 90元（見本院卷二第347 頁）。然因被告有虛開發票予合暉 公司之情事，即自98年3 月12日起至99年1 月15日止，合暉 公司實際訂貨金額為42,315,459元，但開立發票金額為46,2 16,719元，差額為3,901,260 元（見本院卷一第215 頁）。 因此，新百全公司實際之銷項發票金額69,949,138元，至少 應再扣除3,901,260 元，實際應為66,047,878元。此與合暉 公司銷項發票總額76,846,990元之差額10,799,112元應為新 百全公司所受損害之金額。被告雖亦以新百全公司97年度至 99年度年度營業稅申報資料主張新百全公司並無受有損害云 云，惟新百全公司本應轉取之差價利益，因被告等背信行為 而轉由合暉公司獲取，既遽認定如前，至原告之整體營業額 是否轉虧為盈，並無解於上開損害確實已經發生之事實。 、原告請求被告「連帶」給付上開金額是否有理由？ ㈠按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律 有規定者為限，民法第272 條定有明文。次按不真正連帶債 務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債 權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務 人即應同免其責任之債務。又不真正連帶債務與連帶債務在 性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不 真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付 」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（最 高法院89年度台上字第2240號判決意旨可資參考）。 ㈡按監察人對公司或第三人負損害賠償責任，而董事亦負其責 任時，該監察人及董事為連帶債務人，此為公司法第226 條 所明定。原告主張被告應「連帶」負損害賠償責任，就被告 楊志勝、鍾有正部分固應依公司法第226 條連帶負損害賠償 責任，至被告陳樹藤部分，因原告就民法第185 條之請求權 已罹於消滅時效，公司法第23條第2 項部分縱或成立亦係與 合暉公司負連帶責任，而非與被告楊志勝、鍾有正負連帶責 任，此外原告主張之請求權基礎均無應負連帶責任之明文規 定，揆諸前揭最高法院判決意旨，此部分應屬不真正連帶債 務關係。 、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。本件係屬損害賠償之債，自屬 無確定期限者；又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定 ，原告請求被告楊志勝、陳樹藤、鍾有正自起訴狀繕本送達 翌日即103 年11月8 日（以被告中最後收受送達者為準，10 3 年度重附民字第9 號卷第31頁參照）起，至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之遲延利息，自屬有據。 、綜上所述，本件原告求為判決如主文第1 項至第3 項所示， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回 。 、兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴 部分，與法均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。又原 告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。 、按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查， 民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之 證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或 法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方 法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參 照）。原告雖聲請函查自99年5 月迄今由新百全開立發票予 合暉公司及合暉公司出售他人之發票明細（見本院卷二第30 3 頁），然合暉公司已於99年4 月轉讓訴外人張宏君，且本 件附帶民事訴訟之被訴犯罪事實亦僅至99年4 月止，是原告 此部分聲請調查之證據為不必要。本件為判決之基礎已臻明 確，兩造其餘主張、陳述並所提證據暨調查證據之聲請均與 本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。 、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 民事第二庭 法 官 游智棋 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 書記官 塗蕙如