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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第61號 原　　　告　陳增房 訴訟代理人　陳鼎正律師 複　代理人　李嘉泰律師 被　　　告　鈺仁鋁業有限公司 法定代理人　關振鳳 訴訟代理人　廖健智律師 　　　　　　趙德韻律師 受　告知人　鼎州營造股份有限公司 法定代理人　黃志豪 上列當事人間請求返還定金等事件，於民國103 年10月16日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加、當事人得於訴訟繫屬中， 將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事 訴訟法第58條第1 項、第65條第1 項定有明文。原告於民國 103 年6 月18日具狀以本件債權乃訴外人鼎州營造股份有限 公司（下稱鼎州公司）讓與原告，鼎州公司應為法律上利害 關係之人，故依法聲請本院向鼎州公司告知訴訟，並提出補 充協議書為憑（見本院卷一第96頁），於法有據，自應准許 。 二、次按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條 第1 項定有明文。次按債權讓與係以移轉特定債權為標的之 契約，其受讓人固僅受讓債權，而非承受契約當事人之地位 ，惟對於債之同一性 不生影響，因此附隨於原債權之抗辯 權，亦不因債權之讓與而喪失。且所謂得對抗讓與人之事由 ，不獨實體法上之抗辯，訴訟法上之抗辯亦包括在內，如合 意管轄之抗辯及仲裁契約之抗辯等（最高法院87年度台抗字 第630 號判決意旨參照）。查本件原告主張鼎州公司於100 年1 月10日將位於桃園縣中壢市○○路○○○ 號之「帷幕相關 工程」發包予被告施作，鼎州公司並簽發如起訴狀附表所示 票號0000000 、0000000 號、面額共計新台幣（下同）9,59 5,000 元支票2 紙（下稱系爭支票）交付被告作為工程預付 款，詎被告於訂約後遲延履約，經鼎州公司發函催告亦未能 履行，終致鼎州公司遭業主國立中央大學（下稱中央大學） 發函終止契約，鼎州公司亦已發函向被告聲明解除契約，並 將返還定金之債權轉讓原告等語，參以被告與鼎州公司所簽 訂之合約書第32條約定：「合約管轄：因本合約涉訟時，甲 、乙雙方與乙方連帶保證人均同意以台灣桃園地方法院為第 一審管轄法院。」（參見本院卷一第13頁），揆諸上開規定 及說明，本院對本件自有管轄權。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠鼎州公司於100 年1 月10日將位於桃園縣中壢市○○路○○○ 號之「帷幕相關工程」（下稱系爭工程）發包予被告施作， 約定工程總價款為50,500,002元，並簽立合約書（下稱系爭 合約），鼎州公司並簽發系爭支票2 紙交付被告，鼎州公司 支付之9,590,000 元款項，乃於100 年1 月10日簽約訂立後 之100 年2 月15日及同年3 月15日支付之工程預付款，並非 為確保合約成立或履行之定金或違約金，此由系爭合約第5 條第4 款付款方式載明：「1 、訂金20％…票期皆為50％30 天期票，50％60天期票」，且在100 年2 月15日及100 年3 月15日兌現可明。被告於其對鼎州公司支付命令聲請狀附表 亦記載此筆費用為「實領預付款」，足見上開費用確為工程 預付款而非民法所稱定金之性質。詎被告於訂約後遲不交貨 ，經鼎州公司發函催告亦未能履行，終致鼎州公司遭業主中 央大學發函終止契約。此外，鼎州公司亦已發函向被告聲明 解除契約，並將返還定金之債權轉讓原告，原告本於債權讓 與之法律關係，依民法第294 條及第259 條第1 項之規定請 求被告將自鼎州公司所受領之定金返還。若鈞院認有非可歸 責兩造之事由致給付不能（中央大學終止合約不合法），則 被告亦得依民法第266 條第2 項之規定為本件請求。 ㈡鼎州公司於系爭工程之工作進度落後未達違約程度，且係可 歸責中央大學付款遲延之因素，中央大學終止契約不合法， 案由鈞院102 年度重訴字第149 號審理中。被告於廠驗後擅 將備料之石材交付他人致不能配合將材料進場，玻璃廠驗亦 無故不能配合，足以影響鼎州公司工作進度，致遲延比例增 加，嗣鼎州公司於101 年3 月19日發函通知被告配合製造辦 理檢驗，被告均未置理，顯已違反系爭合約第6 條第1 、2 項、第26條第2 、4 項之約定，鼎州公司聲明解除契約，自 屬合法有據。 ㈢被告雖抗辯鼎州公司未將其因而送交業主委託之建築師審查 云云，惟其引用之中央大學函文卻載明：「…但鼎州公司已 提送分包廠商資料送審，本校委託之監造單位亦至分包廠商 之工廠進行材料加工場驗事宜」，足見鼎州公司並無不送審 之情事，被告之材料依約進場即可計價，並避免工程遲延進 度增加，竟未進場待命施工，顯已違約。被告復辯稱有向訴 外人山仁鋁業股份有限公司訂購鋁製品材料云云，惟其所提 之發票實不能認與本件有關，且其交貨通知單既均在100 年 8 月之後，然其加工廠卻在100 年6 月即產生加工費，殊不 合常理，被告自應舉證因系爭工程已支出相關費用之證明， 且有通知預備交貨之情形，始可依民法第216 之1 條計算損 失金額。又被告答辯三狀附件一項次2 ～21等項，實無法證 明與本件履約有關，亦無完成照片或交貨資料，項次22、39 、40、41則非本件履約費用，其實物內容亦未舉證，自無足 取。另附件一項次15友信金屬設計有限公司之合約乃實作實 算，每個月計價，何有可能以設計圖計算費用，顯違常理， 被告亦未舉證實際付款及與履約因果關係之證明，自無足採 。再系爭工程外牆施工圖監造單位核准日期為100 年10月18 日，業主核定日期則更晚，但被告提出之被證7 之加工發票 顯示加工日期均在此時間之前，顯非本件履行合約之行為。 ㈣鼎州公司與被告現場會勘結果，並無法確認現場材料與本件 有關。被告若證明其購買材料之數量，則原告及鼎州公司可 主張損益相抵或就材料之現值主張抵銷。並聲明：⒈被告應 給付原告9,595,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請宣 告准為假執行。 二、被告則以： ㈠鼎州公司承攬中央大學「教學研究綜合大樓新建工程」（下 稱主契約），並將其中「帷幕相關工程」（即系爭工程）轉 包與被告，然系爭工程之主契約因鼎州公司之履行有進度落 後、未補足出缺人員、財務危機無力繼續履約之違約事由， 致鼎州公司於101 年3 月31日遭中央大學終止主契約。又系 爭工程之主契約因鼎州公司之事由而遭終止，則系爭合約為 主契約項目之分包契約，於中央大學終止主契約之時起，業 已陷於給付不能之狀態，且該給付不能之狀態係可歸責於讓 與人鼎州公司之事由，故被告無法繼續至中央大學履約施作 ，屬事實上無法進場且法律上亦無由繼續履行系爭合約之情 事。系爭工程主契約既已於101 年3 月31日終止，則系爭合 約於該時起即陷於給付不能之狀態，且屬可歸責於鼎州公司 之事由，故鼎州公司並無解除契約之權限，原告主張鼎州公 司已於101 年7 月2 日發函解除系爭合約並請求返還定金， 於法無據。從而，鼎州公司對被告並無可供讓與之債權存在 ，原告自無從取得任何權利。 ㈡被告依系爭合約收受之款項，性質上應屬違約定金。系爭合 約為鼎州公司與被告所簽訂，則系爭合約之解釋自應以鼎州 公司與被告簽約真意為準。被告與鼎州公司簽立系爭合約， 約定鼎州公司給付定金與被告，此由原證7 補充協議書載明 契約當事人訂約之真意係屬民法之「定金」即明。 ㈢鈞院函詢中央大學，就主契約終止原因及與「帷幕相關工程 是否有關」等問題，嗣該學函覆說明：「終止契約時工程進 度尚於結構體施作階段，相關帷幕牆工項尚未進行，但鼎州 公司已提送分包廠商資料送審，本校委託之監造單位亦至分 包廠商之工廠進行材料加工場驗事宜」，顯見主契約工程之 延宕與被告並無任何關係。並參酌鈞院102 年度重訴字第14 9 號民事案件卷宗資料觀之，卷內鼎州公司製作之趕工計畫 書即記載「A 棟RC結構體遲無法施工，及B 棟無法施工，導 致帷幕骨架及裝飾材料無法施作」，顯見被告之工項根本無 法進場施作，原告一再稱因被告遲誤進場導致主契約遭中央 大學終止契約，實與事實不符。系爭合約為被告承攬鼎州公 司於中央大學之系爭工程，被告承攬範圍為帷幕牆之施作工 程，並非買賣契約，依系爭合約之約定，被告係承作帷幕牆 之工程，而非單純出貨至工地。被告將鋁窗圖面於100 年5 月12日完成並寄送鼎州公司後，一再以口頭及書面通知，然 鼎州公司皆未送交業主委託之建築師審查。截至鼎州公司遭 中央大學終止契約時，因工地現場之主結構體尚未施作完成 (於100 年1 月15日起即處於停工狀態），雖原證二鼎州公 司稱B 棟施工圖已經業主核定在案，然本件工程之施工流程 ，被告尚須實際至現場，確認實際細部尺寸繪製加工圖，經 業主確認無誤或經確認仍須修正完成後，方能將備料進行加 工後至現場組裝，絕非原告所稱之被告拒絕將材料進場。而 本件工地現場主結構已經停工，現場狀態根本無從讓被告進 場確認詳細尺寸，故被告方才要求鼎州公司先行確認動工時 間，然並未獲鼎州公司之回應。鼎州公司根本無力履約，竟 反稱被告公司拒絕進場云云，僅係欲規避系爭合約因可歸責 鼎州公司之事由而無法履行之責任。 ㈣系爭合約係因可歸責於鼎州公司之事由致給付不能，被告自 得依民法第249 條第3 款之規定主張沒收定金。縱認被告所 收取者為工程之預付款，則系爭合約經被告於101 年12月1 日通知鼎州公司解除之意思表示，被告自得主張對鼎州公司 之損害賠償請求權，據以抵銷。系爭合約因鼎州公司之事由 無法履行，被告所受之損害如答辯三狀附件一明細表所示： ⒈項次1 、2 為被告生產鋁擠型之實際支出費用；項次3 為帷 幕牆工程所需之鍍鋅鐵管；項次4 為工程現場製作之樣品版 ；項次5 ～10為帷幕窗工程之五金材、配件及工具等雜項費 用；項次11～14為鋁擠型之陽極處理、烤漆等加工費用；項 次15、16為中央大學之設計繪圖費用；項次17～19為兩造所 不爭執之項目；項次20、21為鋁擠型之模具費用，如未製作 模具根本無從生產被證13之鋁擠型成品，是該項費用為生產 鋁擠型之必要費用。 ⒉項次22筆記型電腦二部費用，為鼎州公司要求被告出資購置 於工地現場供其於契約期間內使用，被告購買後交由鼎州公 司保管使用，然系爭工程主契約遭中央大學終止後，該2 部 電腦即不知去向，鼎州公司契約解除後亦未返還，故被告請 求鼎州公司依民法第468 條第2 項之規定，負借用物滅失之 損害賠償責任。 ⒊項次23～37為被告公司員工為履行契約所生之必要支出費用 。依系爭合約第13條之約定，被告依約負有派駐人員至工地 現場，及派經理級以上代表參加會議之履約義務。系爭工程 雖未進行至現場安裝階段，然被告已進行圖說之設計提出， 自有派員至工地之必要，是相關之交通往返及差旅費用，自 為履行契約所必要之費用。 ⒋項次38、39、40為系爭合約履行所生之交際費用，因被告公 司配合鼎州公司與中央大學之廠驗，方有該項次之支出，故 實為被告公司履約之成本一部，自應請求鼎州公司賠償。 ⒌項次41之公證費用，係為確保系爭合約之工程款權利所發生 之締約成本，自屬系爭合約之執行成本。 ⒍項次42為被告公司於契約存在期間之營運成本費用：依系爭 合約第27條之規定，於停工期間甲方即應補償乙方因停工而 發生之額外費用，包括一切應付工資及薪津、施工機具折舊 費、工地費用及管理費等…均由甲方按實補償。系爭合約係 因鼎州公司之因素而解除，則於解約前被告公司已經發生之 必要費用，依系爭合約第27條之約定，於契約未解除時尚須 補償乙方發生之工資等管理費用，則契約於解除之情狀下， 鼎州公司自應賠償被告公司所生之管理成本損失。 ⒎所失利益部分：被告就中央大學帷幕牆及鋁窗工程，分別與 鼎州公司簽立系爭合約、「追加工程」報價單及「鋁門窗工 程契約」，契約金額分別為50,500,002元( 含稅) 、2,705, 378 元( 含稅) 、8,486,785 元( 含稅) ，總計為61,692,1 64元。被告就上開工程項目皆已實際備料、依約製作圖說， 且投入人員及營運成本履行契約，自屬可得預期契約之利潤 。則系爭工程依財政部頒佈101 年度營利事業各業同業利潤 標準，帷幕牆工程之淨利率為13％、金屬門窗（框）製造之 淨利率為8 ％，則被告公司之所失利益為分別為6,916,699 元（53,205 ,380*13％）及678,943 元（8,486,785*8 ％） ，所失利益總計為7,595,642 元。 ⒏從而，被告所受之損害高達19,198,014元，遠超過鼎州公司 所支付之定金9,595,000 元，是原告之訴並無理由。 ㈤被告所生產製作之帷幕牆、鋁窗製品係由原料（鋁擠錠）進 行模具擠出成型（鋁擠型），嗣進行表面陽極處理與粉體塗 裝（烤漆）後，為客制化生產之鋁擠型。另待建築結構完成 測量實際尺寸後，再進行後階段之裁切及組裝，故原料「鋁 擠錠（鋁錠）」為通用原料，如未進行擠型加工前可供其他 工程使用，然一經加工為「鋁擠型」後，因鋁擠型為不同工 程之建築師所核准，依據不同之設計單獨「開模」生產，故 無法於其他工程中使用。 ㈥兩造間於正式簽訂系爭合約前已針對就系爭合約之內容進行 規劃及會議，鼎州公司並以要求被告進行設計規劃之作業， 系爭合約之簽署日期僅事後補簽。系爭工程之圖面設計分為 不同階段，被告與鼎州公司簽訂系爭合約前，鼎州公司已要 求被告進行設計書之製作，第一階段被告需設計「標準分割 及系統圖」，鼎州公司於監造單位准予備查後，即於100 年 7 月9 日100 以工務聯繫備忘錄，要求被告依據建築師核准 確認之標準分割及系統圖進行「開模生產」鋁擠型，原告現 場所留存之鋁擠型即係依該核准之設計圖面「開模製作」。 另由「標準分割及系統圖」第一頁之「圖面送審計畫表」可 知，系爭工程之設計圖說分為不同階段，第一階段為「標準 分割系統及系統圖」，第二階段為「施工圖」，第三階段為 「施工圖二」，第四階段為「加工圖及放樣圖」，第五階段 為「竣工圖」。於第一階段「標準分割及系統圖」說明4 即 可知「施工圖第一次送審後逕行開模」，而非施工圖核定後 方能開模生產，原告所提出之原證八「B 棟外牆施工圖」記 載第一次送審日期為「100 年5 月17日」，然於訴訟中竟主 張監造單位核准日期為100 年10月18日，故被告被證7 之發 票日期均在此之前，即非屬系爭工程之費用云云，鼎州公司 對此事實均知之甚詳，且所有圖說鼎州公司皆有留存，竟於 訴訟中刻意誤導鈞院。再由被證3 之100 年12月1 日廠驗通 知，鼎州公司與中央大學已進行鋁擠型（骨料）之廠驗，同 時並由取樣送至SGS 檢驗，此有委託試驗申請書及試驗報告 為憑，其上記載之取樣人員即是鼎州公司會同營建署及監造 單位，然原告竟於訴訟中稱鼎州公司並未要求被告生產鋁擠 型，相關費用與系爭工程無關云云，顯與事實不符。 ㈦系爭設計圖面被告設計完成後皆已提送鼎州公司，皆由鼎州 公司提送監造單位，故鼎州公司及監造單位皆有被告設計之 所有設計圖說。原告雖引友信金屬設計有限公司之工程承攬 合約書主張被告應繪製何種圖說，然被告係與友信金屬設計 有限公司簽立設計合約，並約定係以「實作實算」之方式計 價，於工程期間配合我方之要求提供圖說之設計服務，備註 欄位僅係記載圖說之可能類型，仍須以業主設計單位之要求 提供設計服務。又被告公司並無系爭工程總分類帳，被告公 司帳務已電腦系統化，並無傳統總帳與明細分類帳之區分， 且被告所提出之統一發票及相關請款單憑證，即是商業會計 法之會計憑證，原告稱統一發票不是會計憑證一事，顯與會 計實務不符。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決 願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原告主張鼎州公司於100 年1 月10日將系爭工程發包予被告 施作，並簽發票號0000000 、0000000 ，到期日100 年2 月 15日、100 年3 月15日，面額均為4,797,500 元之支票2 紙 （即系爭支票）交付被告作為定金，詎被告遲延工程進度， 經鼎州公司催告亦未依約履行，終致鼎州公司遭業主中央大 學發函終止承攬契約，鼎州公司乃向被告通知解除契約，並 將返還定金之債款轉讓原告等情，業據原告提出系爭合約書 、鼎州公司101 年3 月19日（101 ）鼎中大字第000000000 號函、桃園慈文郵局969 號存證信函及支票使用狀態一覽表 等影本為證（本院卷一第7 頁至第25頁），被告並不爭執， 惟仍以上情置辯，是本件之爭點在於：㈠系爭合約是否業經 合法解除？⒈原告主張依系爭合約第6 條第1 項、第2 項、 第26條第2 項、第4 項之約定，解除系爭合約，是否合法？ ⒉被告解除系爭合約，是否合法？㈡被告之抵銷抗辯，是否 可採？茲分別論述如下： ㈠系爭合約是否業經合法解除？ ⒈原告主張依系爭合約第6 條第1 項、第2 項、第26條第2 項 、第4 項之約定，解除系爭合約，是否合法？ ⑴按「工程期限：一、乙方（即被告）應於結構體完成1 個月 前完成所有圖面送審及結構計算資料，待系統圖核定後10天 內安排工務至甲方（即鼎州公司）工務所排定後續工期。二 工程進度：乙方應於簽定合約之日起確實籌劃，招足工人預 備工作，每一工作範圍一經通知，應於五日（內）招足工人 正式開工，並按照甲方之規定進度及乙方提出經甲方審核通 過之施工進度表如期完工。」、「合約解除（終止）：如乙 方有下列違約行為，經甲方通知限期改善，而乙方在十日內 仍未照辦時，或乙方破產，進行清算或其他情況，而使甲方 認為乙方已喪失履行本合約之能力時，甲方得不經仲裁或任 何法律程序，就本合約工程之一部分或全部解除（或終止） 合約。…㈡在本工程未全部完工前無故全面停工。…㈣未遵 守本合約規定或發生變故。…」，系爭合約第6 條第1 項、 第2 項、第26條第2 項、第4 項分別定有明定（本院卷第7 頁、第8 頁、第12頁）。 ⑵查，觀諸被告所提99年11月26日會議紀錄表，該會議內容載 明：「…⑶計畫書及施工計畫預定99.12.10送達備查。⑷施 工圖面審核預定100.元月.20 送達備查給予監造。…⑹該上 速協議需承商資格與圖面送審核後，該合約方能與公司正式 簽訂合約。」等語（見本院卷二第4 頁），嗣鼎州公司與被 告於100 年1 月10日簽訂系爭合約；參以被告所提100 年7 月1 日工程審驗（申請）單記載：「施工項目：帷幕工程- 標準分割及系統圖送審」、「審查結果：准予備查」，鼎州 公司100 年7 月9 日鼎中大備字第0000000000號函所載：「 …請貴公司（即被告）依建築師核准確認之標準分割及系統 圖開模生產，以利工程進行。…」等語（見本院卷二第54頁 至第80頁）；再佐以中央大學函覆本院：「…鼎州營造已提 送分包廠商資料送審，本校委託之監造單位亦至分包廠商之 工廠進行材料加工驗廠事宜。…」等語（見本院卷一第49頁 ），堪認被告辯稱其已完成圖面送審之程序，尚非虛妄，應 可採信。又被告辯稱其已於99年12月及100 年1 月間完成施 工計畫書及帷幕牆工程（標準系統）結構計算書等情，業據 提出施工計畫書及結構計算書為憑（見本院卷二第5 頁至第 53頁），足徵被告辯稱其已完成結構計算資料等情，亦非無 稽，是鼎州公司於101 年7 月2 日依前揭約定向被告為解除 系爭合約之意思表示，自於法無據，並不足採。從而，系爭 合約既未合法解除，則原告以契約已解除為由，依民法第25 9 條第2 款解除契約回復原狀之規定，請求被告返還原告已 付之定金及其遲延利息，即屬無據。 ⒉被告解除系爭合約，是否合法？ 查本院依職權向中央大學函詢，鼎州公司與該校是否簽訂「 教學研究綜合大樓新建工程」契約？該契約嗣後是否已經該 校終止，原因為何？與「帷幕相關工程」（即系爭工程）是 否有關等情，嗣該校於103 年3 月20日以中大總字第000000 0000號函覆：「…二、本工程因歸責於鼎州營造之因素，本 校函鼎州營造於101 年3 月31日終止契約，終止原因為鼎州 營造爆發財務危機，積欠協力廠商鉅額貨款或施工款，致協 力廠商拒絕進場施作，工程因而停滯不前並嚴重落後，本校 依工程採購契約第21條與其終止契約。三、終止契約時工程 進度尚於結構體施作階段，相關帷幕牆工項尚未進行，但鼎 州營造已提送分包廠商資料送審，本校委託之監造單位亦至 分包廠商之工廠進行材料加工驗廠事宜。…」等語（見本院 卷一第49頁），足徵鼎州公司與中央大學間之「教學研究綜 合大樓新建工程」契約係因可歸責於鼎州公司之事由始終止 ，而該工程契約終止後，被告自無從履行與鼎州公司間就帷 幕相關工程（即系爭工程）之施作，則被告依民法第256 條 之規定，於101 年12月1 日以萬丹郵局000167號存證信函通 知鼎州公司解除系爭工程之合約（見本院卷一第114 頁至第 115 頁），自屬合法有據，應生解除契約之效力。 ㈡被告之抵銷抗辯，是否可採？ ⒈承前所述，系爭合約已經被告合法解除，則原告依民法第25 9 條之規定，請求被告返還其已繳納之定金9,595,000 元， 固非無據。惟查，鼎州公司就系爭工程所給付予被告之定金 性質為工程預付款一節，業經證人即被告公司總經理顏伯軒 到庭證述：「（問：被告公司所承攬鼎州營造中央大學帷幕 工程是否你去接洽？）是，所有接洽都由我們業務人員先去 接洽，最後由我下決定。」、「（問：被告公司跟鼎州營造 的合約，有一筆定金，是總工程款的百分之二十，這筆定金 當時怎麼談，為何會有定金？）一個工程的執行，因為這個 工程總金額是5,000 多萬元，一般拿工程都會要求定金，因 為進廠前就會花不少錢，一般定金分為百分之二十、百分之 三十及百分之十，依案件類型而定，這次跟鼎州談定是百分 之二十的定金，我們先畫圖、送審及訂料，都需要用到錢， 所以要先拿定金。」等語綦詳（見本院卷二第266 頁反面） ，復為原告所不爭執，堪認系爭工程定金9,595,000 元之性 質應為工程預付款，而工程預付款係屬工程款之一部。 ⒉按民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付 種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權 ，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權， 對於債權人為抵銷；抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民 法第334 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生 消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。最高法院49年台 上字第125 號、50年台上字第291 號判例分別著有明文可資 參照。被告主張以其所支出之如本院卷一第125 、126 頁明 細表（下稱系爭明細表）所列之費用，與原告請求之上開工 程預付款9,595,000 元，互為抵銷，是否有理由？分述如下 ： ⑴系爭明細表項次1～3、11、12、14～16部分： ①被告辯稱其就系爭工程業已支出「山仁* 中央大學- 鋁擠錠 共36,701.08kg@79（3,044,355 元）；山仁* 中央大學- 鋁 擠錠加工費12,465.87@19（248,694 元）；山仁* 中央大學 - 橫料鋁擠錠加工費38,869.69@19（897,648 元）」、「啟 翔* 中央大學- 鋁擠錠共1,175.62@108（133,315 元）；「 啟翔* 中央大學鋁擠錠運費（3,150 元）」、「新發利* 中 央大學- 鍍鋅鐵管（310,764 元）」、「環宏* 中央大學- 鋁擠型陽極處理加工費（524,671 元、320,349 元、116,22 0 元）」、「佑益* 中央大學- 橫料、上下蓋、鋁板左右掛 勾、鋁板上下料等1386支751.58M2@300( 287,280 元) 」、 「佑益* 中央大學- 鋁擠型氟碳烤漆597.43M2@300（188,19 0 元）」、「友信* 中央大學設計圖（26,250元、243,831 元、84,440元、111,880 元、126,658 元、89,250元、671, 278 元、147,769 元、167,168 元、63,330元、218,856 元 ）」、「欣永* 鋁窗設計繪圖費（573,944 元）」等項部分 ，共計8,599,290 元，業據被告提出山仁鋁業股份有限公司 所開立之統一發票及交運通知單、啟翔輕金屬科技股份有限 公司所開立之統一發票及出貨單、新發利鐵材有限公司所開 立之統一發票、環宏工業股份有限公司所開立之統一發票及 送料單、佑益烤漆工業股份有限公司所開立之統一發票及出 貨單、被告公司與友信金屬設計有限公司所簽立之工程承攬 合約書、欣永設計工程有限公司所開立之統一發票等影本為 憑（見本院卷一第132 頁至第143 頁、第159 頁至第178 頁 、第184 頁至第186 頁）。 ②參以證人即被告公司管理部主管林寶齡到庭結證稱：「（問 ：你知道被告公司有承攬鼎州營造中央大學帷幕工程？）知 道。」、「（問：就本案被告公司應支出相關費用是否需要 經你審核？）付款的時候要經過我審核，要把支票及做完的 憑證做第二關的審查。」、「（問：被證7-1 這張發票的支 出用途為何？）支付上游鋁擠型廠訂料鋁擠錠的發票。」、 「（問：7-1 第二頁有關交運通知單，是代表何意？）山仁 鋁業將鋁擠錠抽成鋁擠型的交貨及出貨通知。」、「（問： 被告公司給付山仁鋁業的材料款是否如被證7-1 所載的發票 ？）對。」、「（問：7-1 所附的交運通知單，山仁鋁業的 代工費發票，被告公司有無實際支付？）有，有發票的話就 會支付。」、「（問：被證7-1 兩張發票〈鈞院卷第140 頁 〉所示的材料及加工費是否用於被告公司承攬鼎州營造中央 大學帷幕工程之用？）是，依照交易單確實是這樣。」、「 （問：被證7-1A有三張由被告公司開立受款人為山仁鋁業之 支票，是否是被告公司開立？）是。」、「（問：這三張支 票的票款有無實際兌現？）有。」、「（問：被證7-2 及被 證7-2A由啟翔公司開立的發票，用途為何？）這跟山仁一樣 是鋁擠型的交貨跟運費發票。」、「（問：被證7-2A所示的 支票是否是被告公司開立給啟翔公司？有無實際兌現？）是 。有。」、「（問：編號7-3 發票的用途為何？）這是新發 利公司的發票跟支付付款證明。」、「（問：這筆款有無實 際兌現？是否也用在中央大學帷幕工程之用？）有。是。」 、「（問：被證7-11發票及送料單用途為何？）做完鋁品加 工的憑證跟交貨出料的證明。」、「（問：是什麼樣的加工 你是否瞭解？）這應該是鋁料的表面處理，像烤漆等。」、 「（問：被證7-12這幾張資料用途為何？）鋁擠型的表面處 理烤漆加工費用。」、「（問：被證7-14的用途為何？）這 也是鋁擠型加工費用。費用都有實際支付。」、「（問：被 證7-15這份工程承攬合約書，你是否有看過？）有。」、「 （問：友信公司與被告公司有無實際承攬關係？）有。」、 「（問：承攬總金額是如契約書所載？）是。」、「（問： 就你所知，被告公司實際支付給友信公司的承攬報酬是多少 ？）畫圖如果完成就要照合約金額如數支付，畫圖都已經完 成。」、「（問：被證7-16六張發票的用途為何？）這也是 繪圖的設計公司，這工程有帷幕及鋁窗的部分，是負責畫鋁 窗部分的圖，友信的部分是帷幕牆。」、「（問：被證7-16 發票被告公司是否已經全部支付設計費？）…有開發票都如 實支付。」等語（見本院卷二第261 頁反面至第263 頁反面 ），堪認被告確已支出此部分之款項共計8,599,290 元。 ⑵系爭明細表項次4 ～10、13部分：被告同意剔除不再主張（ 見本院卷二第261 頁）。 ⑶系爭明細表項次17～21、23～27、30、37部分：被告辯稱其 就系爭工程業已支出「陳錦燦* 中央大學W2鋁窗結構計算費 15,000元」、「台灣檢驗* 中央大學鋁擠型拉伸試驗2,625 元」、「天宇* 中央大學-A玻璃、B 空縫石材帷幕、C 空縫 鋁板帷幕牆結構計算47,500元」、「山仁* 中央大學- 模具 111,825 元」、「聯華* 中央大學- 模具89,250元」、「99 /11/8 至台北出差費6,280 元」、「至中央大學出差費3,04 5 元」、「100/3/3 出差費2,660 元」、「3/16出差費2,90 0 元」、「4/28總經理至中央大學出差費2,530 元」、「中 央大學開會雜費2,755 元」、「12/13 總經理出差費3,260 元」等款項費用共計289,630 元，業據提出陳錦燦土木技師 事務所出具之收據、台灣檢驗科技股份有限公司高雄分公司 所開立之統一發票、天宇土木結構技師事務所收據、山仁鋁 業股份有限公司所開立之統一發票、聯華鋁業股份有限公司 所開立之統一發票、被告公司99年11月2 日、100 年1 月15 日、100 年3 月4 日、100 年3 月17日、100 年4 月、100 年6 月7 日及101 年1 月出差旅費報支表等件為憑（見本院 卷一第187 頁至第191 頁，卷二第234 頁至第238 頁、第24 1 、第248 頁），復為原告所不爭執（見本院卷二第286 頁 、第287 頁），堪認被告確已支出此部分之款項289,630 元 。 ⑷系爭明細表項次22、28、29、31～36、38～42部分： ①按債權人就權利存在之一般要件事實，固應負主張及舉證責 任，惟如係權利障礙、消滅及排除之特別要件事實，則應由 債務人負抗辯及舉證之責任，此為舉證責任分配原則之當然 解釋。債務人對於債權人主張之原因事實並不爭執，而主張 債務已因清償抵銷等原因而消滅者，則舉證責任應由債務人 負之，最高法院48年台上字第389 號判例要旨可資參照。被 告抗辯其所支出之系爭明細表項次38部分之費用應自原告請 求給付之工程預付款中扣抵，為原告所否認，自應由被告就 此有利於己之事實舉證以實其說，惟被告抗辯其已支出上開 項次38之費用，未提供相關單據供本院參酌，自難憑採。 ②次按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段 定有明文。被告抗辯渠支出上開項次22、28、29、31～36、 39～42之費用，雖提出統一發票、工程聯絡單、支出憑單、 損益表、收據等為證（見本院卷一第192 頁至第193 頁、第 197 頁、第203 頁，卷二第239 頁、第240 頁、第242 頁至 第247 頁），然上開書證均經原告否認真正，被告並未舉證 以實其說，渠是否確有支出上開費用，已非無疑。縱上開書 證為真，依其上記載之內容，亦無法證明與系爭工程有關。 ⑸系爭明細表項次43所失利益部分： ①又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定 之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益。民法第216 條定有明文。所謂所受損害，即現存財產 因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害。至所謂所失利 益，則係新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於 消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。本 件因鼎州公司爆發財務危機，積欠協力廠商鉅額貨款或施工 款，致協力廠商拒絕進場施作，工程因而停滯不前並嚴重落 後，經業主中央大學終止工程契約，致被告因而無法獲取此 部分契約帷幕相關工程履約完成後應得之利潤，其依民法第 216 條規定，請求原告賠償其所失利益之損害，即屬有據。 ②再被告雖主張依財政部賦稅署就整地、基礎及結構工程業之 帷幕牆工程及金屬結構及建築組件製造業之金屬門窗（框） 製造所認定之同業利潤標準中之淨利率分別為13％、8 ％， 計算鼎州公司因遭業主中央大學終止「教學研究綜合大樓新 建工程」契約之損害云云，惟按財政部公佈之同業利潤標準 ，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算其 可所失之預期利益之基準，此有最高法院86年度台上字第91 7 號、98年度台上字第1325號判決參照。次查，一般工程契 約時有就包商（承攬人）之利潤、管理費及其他工程雜項費 用獨立列為一項（稱為「利管費」），並明列占總工程款金 額之百分比，當工程契約因故終止或解除時，即可清楚算出 廠商所失利益，然被告與鼎州公司間於系爭合約並未就被告 因承攬系爭工程所得之利潤、管理費及其他工程雜項費用等 為特別約定，自無法直接由總工程款算出被告履行系爭工程 所能獲得之合理利潤為何。茲參酌「臺北市政府工程經費估 算原則」認廠商利潤及管理費按合計之3 ％至6 ％估列，「 新北市政府所屬各機關間接工程費用編列標準」認包商工地 管理費、利潤及工程雜項費用預算編列最高標準為直接工程 費7 ％（直接工程金額在2,500 萬元以上至未滿1 億元）， 及一般營造業者願意承攬工程之利潤以工程費5 ％為下限， 認以系爭工程總價之5 ％計算被告因解除契約致所失之利益 ，為屬合理。 ③依前所述，系爭工程之工程金額為50,500,002元，是原告所 得請求之所失利益為2,525,000 元【計算式：50,500,002元 ×5％＝2,525,000元（元以下四捨五入）】，逾此範圍，則 屬無據。 ⒊綜上，被告主張其就系爭工程受有上述損害共計11,413,920 元（8,599,290 元+289,630元+2,525,000元），並請求與系 爭工程之預付款互為抵銷，為有理由，應予准許。又被告就 系爭工程已備料並生產成鋁擠型，因該鋁擠型金屬仍得再為 使用而具回收價值，則被告得將該鋁擠型金屬自由處分，並 賺取回收價值，而該鋁金屬之回收價格約1,136,301 元，為 兩造所不爭執（見本院卷二第278 頁反面），故原告主張得 抵銷之費用應扣除鋁擠型金屬之回收價格1,136,301 元。從 而，原告原得請求被告返還系爭工程之工程預付款9,595,00 0 元，惟與被告主張抵銷之金額扣抵後，原告所得請求之金 額即為零元（計算式：9,595,000 元－11,413,920元＋1,13 6,301 元＝-682,619元）。 四、綜上所述，被告雖積欠原告工程預付款9,595,000 元未給付 ，惟扣抵被告就系爭工程所受上開損害後，被告已無積欠原 告工程預付款，則原告依承攬及債權讓與之法律關係提起本 件訴訟，請求被告返還工程預付款9,595,000 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 ，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經敗訴駁回，其假執 行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。 六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 14 日 民事第一庭 法 官 徐 培 元 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 14 日 書記官 邱 仲 騏