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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　104年度勞簡上字第11號 上　訴　人 即被上訴人　鄭文山 訴訟代理人　李宏文律師 被 上訴 人 即 上訴 人　新翔興通運股份有限公司 法定代理人　劉游月英 訴訟代理人　邱英豪律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國104 年 6 月18日本院中壢簡易庭103 年度壢勞簡字第10號第一審簡易判 決均提起上訴，本院於民國104 年10月15日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決主文第一項關於命新翔興通運股份有限公司給付超過新臺 幣伍佰柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用 之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，鄭文山在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由新翔興通運股份有限公司負擔百分之一 ，餘由鄭文山負擔。 事實及理由 壹、程序事項； 按對於簡易程序之第一審裁判上訴程序，訴之變更或追加， 非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法 第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查 上訴人即被上訴人鄭文山（下稱鄭文山）就本件適用簡易程 序所為第一審判決提起上訴，原上訴聲明係請求：㈠原判決 不利於鄭文山部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人即上訴 人新翔興通運股份有限公司（下稱新翔興公司）應給付鄭文 山新臺幣（下同）91,474元，及自民國103 年5 月20日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第7 頁） 。嗣鄭文山於104 年7 月30日具狀變更前開第二項聲明請求 金額為100,859 元（見本院卷第14頁），核其所為係屬擴張 應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，並無不合，應予 准許。 貳、實體事項： 一、鄭文山起訴及上訴主張： ㈠鄭文山自102 年9 月2 日起任職於新翔興公司，擔任貨櫃運 輸司機之工作，每月固定薪資為11,600元（包括底薪5,600 元、安全獎金3,000 元及不休假獎金3,000 元），業績獎金 則是按實際出車之地點及趟次計算。因新翔興公司之工時標 準與應徵時不一致，鄭文山遂於103 年2 月15日表示若新翔 興公司願開立非自願離職證明書，則願意離職，是新翔興公 司於103 年2 月17日開立非自願離職證明書給鄭文山，同時 鄭文山亦簽立切結書，表明自願放棄預告工資及資遣費，惟 此切結書係違反公序良俗而無效，是依勞動契約及勞動基準 法之法律關係，新翔興公司仍應給付103 年2 月份之短少工 資10,921元、預告期間工資13,666元、資遣費11,104元、在 職期間未達基本工資差額44,682元、加班費55,196元（原審 判決誤載為55,194元，惟核對原審103 年8 月27日、104 年 5 月5 日言詞辯論筆錄，及鄭文山於原審請求判決之總金額 為135,569 元，則鄭文山關於加班費之請求金額應為55,196 元，特此敘明）。 ㈡上訴補充： ⒈就103 年2 月份之短少工資部分： 鄭文山在職期間之薪資總額應為226,832 元（加計每月勞健 保扣款1,417 元），發放之總日數為162 日（103 年2 月僅 發放9 日薪資），平均薪資為每日1,400 元，每月平均薪資 應為42,000元，鄭文山以較低之41,000元列計每月平均薪資 ，洵屬有據，鄭文山於103 年2 月份既工作17日，新翔興公 司僅給付12,312元，顯然尚不足10,921元（41,000÷3017 －12,312）。原審雖將不爭執事項第五項列計鄭文山平均薪 資為36,625元，然其計算係以鄭文山薪資總額直接除以6 個 月，未考慮鄭文山實際上工作未滿6 個月之情事，顯然違背 勞動基準法第2 條第4 款之規定，應有更正之必要。 ⒉就資遣費及預告工資部分： 鄭文山所簽署之文件及收據內容係要求其放棄資遣費、預告 工資及民刑事法律追訴權，顯屬違背公共秩序與善良風俗， 該法律行為自始無效。且鄭文山係遭新翔興公司片面以不能 勝任工作為由解雇，並非無條件自願離職，因此新翔興公司 自應給付資遣費11,104元（41,000元6.5 ÷121/2 ）及 預告工資13,666元（41,000÷3010）。 ⒊就加班費部分： ⑴勞動基準法關於加班費之規定係為保護勞工而設，屬強制規 定，勞動契約書關於補休之約定尚不得限制鄭文山請領加班 費之權利。而所謂早車津貼，係指津貼獎金之性質，並非屬 加班費之性質，故早車津貼14,800元與假日值班費800 元應 無由扣抵加班費，否則即違背法律強制及禁止規定。 ⑵又鄭文山之平均月薪以41,000元列計，以每日8 小時計算， 平均時薪為171 元，而102 年9 月份至103 年2 月份平日之 加班時數各為40小時、38小時、49小時、29小時、22.5小時 、7 小時，故該期間之加班費金額應分別為9,464 元（〈33 .5小時×171 元×1.33〉＋〈6.5 小時×171 元×1.66〉＝ 9,464 元，元以下四捨五入，以下均同）、8,840 元（〈34 .5小時×171 元×1.33〉＋〈3.5 小時×171 元×1.66〉＝ 8,840 元）、11,652元（〈40小時×171 元×1.33〉＋〈9 小時×171 元×1.66〉＝11,652元）、6,595 元（29小時× 171 元×1.33＝6,595 元）、5,287 元（〈19.5小時×171 元×1.33〉＋〈3 小時×171 元×1.66〉＝5,287 元）、1, 649 元（〈6 小時×171 元×1.33〉＋〈1 小時×171 元× 1.66〉＝1,649 元）。又依勞動基準法規定假日加班費應加 倍發給，故102 年9 月4 日加班8.5 小時，加班費為2,850 元（〈8 小時×171 元×2 〉＋〈0.5 小時×171 元×1.33 〉＝2,850 元），102 年11月2 日加班4 小時，加班費為1, 368 元（4 小時×171 元×2 ＝1,368 元），102 年11月23 日加班3 小時，加班費為1,026 元（3 小時×171 元×2 ＝ 1,026 元），103 年1 月11日加班8.5 小時，加班費為2,85 0 元（〈8 小時×171 元×2 〉＋〈0.5 小時×171 元×1. 33〉＝2,850 元），是以鄭文山可請求之平日及假日加班費 總計為51,581元，原審僅判決新翔興公司應給付31,095元， 尚有差額20,486元。 ⒋就在職期間未達基本工資差額部分： 新翔興公司起薪為11,600元，未達勞動基準法所規定基本工 資19,800元，是鄭文山在職期間合計短少工資為44,682元【 （19,800－11,600）6 】。原審雖稱在制度上通常屬勞工 提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），已擴 大解釋鄭文山所領薪資之範圍，新翔興公司依法自應補足差 額。 ㈢並於原審聲明：新翔興公司應給付鄭文山135,569 元（原審 判決第3 頁就此亦屬誤載，應予更正），及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 二、新翔興公司於原審及本院則以： ㈠鄭文山薪資之計算除底薪、安全獎金及不休假獎金外是論件 計酬，其以41,000元為基礎計算工資，未提出相關資料為憑 ，且與102 年9 月至103 年2 月17日之平均薪資36,625元未 合，其計算基礎委屬錯誤。又鄭文山於103 年2 月份實際工 作日僅9 日，其空言主張工作17日，顯屬無據。此外，鄭文 山離職時兩造已結算工資，經其確認後始簽名領取，如今翻 異前詞，強再主張薪資不足，顯非有理。況兩造於原審並未 爭執鄭文山於任職期間之每月平均薪資為36,625元乙事，鄭 文山於上訴時復行爭執每月平均薪資應為41,000元云云，顯 不足採，且有違誠信。 ㈡鄭文山係基於無法配合公司等個人因素而提出離職要求，兩 造協商後，新翔興公司同意鄭文山離職，然因鄭文山要求開 立非自願離職證明書，新翔興公司遂要求鄭文山簽立放棄預 告工資及資遣費之切結書，兩造既係合意終止勞動契約關係 ，鄭文山即無權請求新翔興公司給付資遣費及預告工資。 ㈢鄭文山在職期間所取得之經常性給與（包含底薪5,600 元、 安全獎金3,000 元、不休假獎金3,000 元、趟次〈業績〉獎 金及早車津貼等），除103 年2 月份因工作時數不足外，並 無低於法定基本工資情形。 ㈣新翔興公司並未嚴格規定鄭文山之上下班時間，鄭文山每日 工作時數純依其意願自行決定，且鄭文山於任職期間之每月 工作時數並無超過法定工作時數，實際上鄭文山已有多次於 下午5 點前下班之事實，倘鄭文山於下午5 點後工作可請求 加班費，但下午5 點前下班卻無任何責任或負擔，不僅罔顧 兩造合意趟次（業績）獎金給薪條件之工作特性，更有過度 保護勞方、苛求資方之不公平情事，甚至不免有勞方濫用權 利之嫌。另依兩造簽訂之勞動契約書第3.2 條亦約明：「若 乙方（即鄭文山）自行決定之上班時數有超過法定工作時數 之情形，乙方得於次月5 日前申請補休，但不得請求加班費 」等語，倘鄭文山偶有平日工作時數逾8 小時之情形，本得 申請補休而不得請求加班費。此外，鄭文山上班如符合早車 條件，新翔興公司亦有加給早車津貼，且鄭文山依其意願（ 為賺取早班車補助或為賺取更多抽成）提早上班，新翔興公 司均有依勞動契約之約定確實給付鄭文山趟次（業績）獎金 。退步言之，倘鈞院仍認為鄭文山得請求加班費，則據原審 第213 頁至219 頁附表之內容，縱鄭文山每日工作有部分逾 越法定工時之情形，新翔興公司於該日均有計給相當之早車 津貼及趟次（業績）獎金，作為延長工時之加班費，依該附 表之統計，鄭文山在職期間除103 年9 月份之加班費有短給 689 元外，其餘102 年10月至103 年2 月間均有溢領工資共 5,269 元，則新翔興公司以此主張抵銷，兩相扣抵後，鄭文 山亦不得再請求加班費。 ㈤並於原審聲明：鄭文山之訴應予駁回。 三、原審判決新翔興公司應給付鄭文山加班費31,095元，及自起 訴狀繕本送達翌日（即103 年5 月20日）起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息；鄭文山其餘之訴駁回。鄭文山不 服提起上訴，於本院為上訴聲明：㈠原判決不利於鄭文山部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，新翔興公司應給付鄭文山100,85 9 元，及自103 年5 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息。新翔興公司則答辯：上訴駁回。新翔興公司就 其敗訴部分不服亦提起上訴，於本院為上訴聲明：㈠原判決 關於命新翔興公司給付鄭文山31,095元及自103 年5 月20日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，及該部分假執 行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，鄭文 山在第一審之訴駁回。鄭文山則答辯聲明：上訴駁回。 四、鄭文山主張係遭新翔興公司片面解僱，新翔興公司應給付10 3 年2 月份之短少工資、預告期間工資、資遣費、加班費及 在職期間未達基本工資差額等款項，是否有理？茲分別論述 如下： ㈠就系爭由鄭文山所親筆書寫之切結書（見原審卷第8 頁）， 其中關於「放棄民刑事法律追訴權」之約款效力，兩造於原 審均不爭執該約定為無效（見原審卷第250 頁背面、第251 頁背面），自不影響鄭文山對新翔興公司起訴而為本件勞資 爭議之主張，先予敘明。 ㈡就103 年2 月份之短少工資部分： ⒈兩造於原審並不爭執鄭文山每月之薪資結構係包括起薪及業 績獎金，其中起薪為11,600元（含底薪5,600 元、安全獎金 3,000 元及不休假獎金3,000 元），業績獎金則是按實際出 車之地點及趟次計算；且不爭執鄭文山孜勤表（本院卷第55 至56頁）之形式上真正。則關於鄭文山103 年2 月份應領工 資究竟為若干，即應參考前揭資料而為計算，是鄭文山片面 以平均工資41,000元為計算基礎，核與兩造間所約定之薪資 結構不符，不可採信。 ⒉又鄭文山所主張103 年2 月份之薪資差額在法律上應被評價 為勞務之對價，若鄭文山根本未予提供勞務，新翔興公司自 無庸支付相當於勞務對價之薪資，尚不能單憑新翔興公司係 於103 年2 月17日開立系爭非自願離職證明書（見原審卷第 10頁），即遽認鄭文山於103 年2 月份有實際提供勞務17日 之事實。而依鄭文山103 年2 月份打卡紀錄顯示（見原審卷 第56頁），鄭文山於5 日、6 日、10日、11日、12日、13日 、14日有完整上下班打卡紀錄，應有正常出勤無疑。又鄭文 山於7 日雖僅有下班打卡紀錄而無上班打卡紀錄，然對照新 翔興公司於原審所提出之趟次報表（見原審卷第208 頁背面 至212 頁），鄭文山於7 日有出車趟次十餘次之記載（見原 審卷第209 頁背面至210 頁），足見鄭文山於該日亦有正常 出勤之事實。至於鄭文山於15日係上午8 時53分上班，上午 8 時56分即下班（見原審卷第56頁），其亦自承是在103 年 2 月15日到公司跟老闆談沒辦法適應公司所要求的工作時間 ，老闆要伊簽切結書才願意開非自願離職證明等語（見本院 卷第49頁背面），可認鄭文山於103 年2 月15日並無提供勞 務之事實，該日自不予計入薪資計算。本院再核對103 年度 行事曆，103 年2 月1 日至2 日為農曆正月初二至初三，依 勞動基準法施行細則第23條第3 項第2 款之規定應予放假， 復依兩造勞動契約第4.2 條政府法令規定之假日公司均應給 假之約定（見原審卷第6 頁），故此部分依勞動基準法第39 條之規定亦應列入薪資之計算。是鄭文山於103 年2 月份應 列入薪資計算之日數共計為10日（即1 日、2 日、5 日、6 日、7 日、10日、11日、12日、13日、14日）。鄭文山雖稱 應以17日計算，惟客觀上並無其他事證以實其說，揆諸前揭 說明，自難認鄭文山於103 年2 月份有向新翔興公司提供勞 務17日之事實，則鄭文山此部分主張，洵非有據，礙難可採 。 ⒊兩造並不爭執鄭文山每月底薪為5,600 元、安全獎金為3,00 0 元，則以此計算鄭文山於102 年2 月份應領薪資即應為2, 867 元【（5,600 元＋3,000 元）÷30日×10日，小數點以 下四捨五入，以下均同】，而鄭文山於103 年2 月份並未工 作滿整個月份，解釋上自無請領不休假獎金3,000 元之權利 。又鄭文山於原審並未爭執原審卷第9 頁所列載之「業績獎 金」及「勞保費自負額」等數額，故上開2,867 元加計原審 卷第9 頁所示之業績獎金10,450元（8,280 元＋1,140 元＋ 390 元＋640 元），再扣除勞保費自負額431 元後，鄭文山 於102 年2 月份應領薪資總計為12,886元（2,867 元＋10,4 50元－431 元），新翔興公司僅給付其中12,312元，尚不足 574 元（12,886元－12,312元）。鄭文山逾此範圍之請求， 即屬無據，應予駁回。 ⒋新翔興公司就此雖辯稱鄭文山已簽收薪資在案，復行爭執於 法無據云云，惟觀諸原審卷第9 頁所示之薪資結算單，鄭文 山僅於其上簽名，並無其他文字附記，堪認鄭文山簽名所表 彰之真意僅有「收到103 年2 月份薪資12,312元」之意，並 無「同意新翔興公司計算數額」之意；再就原審卷第50頁所 示收據而言，亦係記載「103 年2/1 至2/17薪資，新臺幣12 ,312元」，尚無從認定鄭文山收受12,312元後即有放棄爭執 此部分金額計算之意，是新翔興公司此部分所辯，非能解免 其尚應給付鄭文山103 年2 月份薪資差額574 元之義務，併 此敘明。 ㈢就資遣費及預告工資部分： ⒈按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約 者，應發給勞工資遣費，並應預告而終止契約；如未依規定 期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；同法第16 條、第17條定有明文。次按勞動基準法第17條規定於勞工依 第14條規定終止契約準用之；同法第14條第4 項亦有明定。 準此，勞工請求資遣費及預告期間之工資，係以雇主片面終 止勞動契約為前提，勞工片面終止勞動契約，雇主並無遵守 預告期間之義務，勞工僅得請求資遣費，不得請求預告期間 之工資。換言之，勞工未依勞動基準法第14條規定片面終止 勞動契約，或雇主與勞工合意終止勞動契約而無支付資遣費 協議之情形，勞工即無請求資遣費之權利，更遑論預告期間 工資之請求。 ⒉經查，鄭文山於本件審理中數度自承：「我跟公司說公司要 求我做到這麼晚，我無法配合，如果公司開非自願離職書給 我，我就簽系爭切結書，且可以隨時走人」（見原審卷第44 頁背面）、「我跟公司說如果開非自願離職書給我，我就願 意離開，我是跟訴外人劉奕滌說的，他也同意了，我是隔幾 天後才拿到離職證明書，並結算薪水」（見原審卷第81頁背 面）、「當初是我跟老闆說不要做，請公司開非自願離職單 給我，因為公司說我的工作無法配合公司，老闆就叫我簽自 願放棄資遣費及預告工資，老闆才開非自願離職書給我」（ 見原審卷第250 頁背面、第251 頁）、「我是在103 年2 月 15日到公司跟老闆談沒辦法適應公司所要求的工作時間，老 闆要我簽原審卷第8 頁的切結書，才願意開非自願離職證明 給我，103 年2 月16日是老闆說他要整理一些資料，叫我10 3 年2 月17日去拿非自願離職單」（見本院卷第49頁背面） 等語，顯見係鄭文山主動與新翔興公司洽談工作時間無法配 合乙事，並非新翔興公司主動認為鄭文山有不能勝任工作情 事而片面解僱。是鄭文山徒憑新翔興公司所開立之非自願離 職證明（見原審卷第10頁），主張遭新翔興公司解僱云云， 實難認有據。 ⒊又鄭文山縱認新翔興公司所要求之工作時間過長，已超過其 生活負荷，而向新翔興公司反應亦未獲置理云云，本得依勞 動基準法第14條之規定，以新翔興公司有違反勞動契約或勞 工法令致其權益受損為由，不經預告終止兩造間勞動契約， 並據以主張其依勞動基準法所應享有之勞工權益。然鄭文山 捨此途徑不為，逕自要求新翔興公司開立非自願離職證明書 ，同時簽立原審卷第8 頁所示之切結書作為終止勞動契約之 條件，足認兩造間係屬合意終止勞動契約，而非新翔興公司 片面解僱鄭文山。是以，本件鄭文山離職之原因既為兩造合 意終止勞動契約，並非新翔興公司依勞動基準法第11條或第 13條但書規定終止，亦非鄭文山依勞動基準法第14條第1 項 各款規定終止，鄭文山即無請求新翔興公司給付預告期間工 資及資遣費之權利，則鄭文山此部分之請求，即屬無理，應 予駁回。 ⒋再者，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該 部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定 有明文。經查，由鄭文山親筆之系爭切結書全文為：「本人 鄭文山因非自願離職，自願放棄預告工資及遣散費。PS以及 放棄民刑事法律追訴權」等語（見原審卷第8 頁），就其中 關於「放棄民刑事法律追訴權」之約款效力，兩造於原審均 不爭執該約定為無效（見原審卷第250 頁背面、第251 頁背 面），本院自應受兩造所不爭執事項之拘束，不得另為相反 之認定。惟就「放棄預告工資及遣散費」之效力部分，並不 在前揭不爭執事項範圍內，且與「放棄法律追訴權」係屬二 事，除去「放棄法律追訴權」之約定後，「放棄預告工資及 遣散費」亦可單獨成立，故本院仍得綜合事實及法律上觀點 評價鄭文山親書「放棄預告工資及遣散費」之法律上效力。 ⒌鄭文山於原審起訴雖謂「放棄預告工資及遣散費」之約定係 違反公序良俗而無效云云。惟查，和解有使當事人所拋棄之 權利消滅及使當事人取得和解契約所訂的權利之效力。又當 事人一經和解即應受該和解契約之拘束，不得就和解前之法 律關係再行主張（民法第737 條、最高法院19年上字第1964 號判例意旨參照) 。而勞動基準法關於資遣費、預告工資、 工資等規定，雖係為保護勞工而設，屬強制規定，依民法第 71條之規定，勞雇雙方自不得事先約定拋棄，如事先約定拋 棄，即屬無效，然勞工之請求權一旦發生，則為獨立之債權 ，依私法「契約自由」原則，勞工自非不得予以拋棄，或勞 雇雙方亦得就此一債權互相讓步成立和解。本件據鄭文山所 言，係鄭文山於103 年2 月15日向新翔興公司表示沒辦法適 應公司所要求的工作時間，老闆要伊簽切結書才願意開非自 願離職證明等語（見本院卷第49頁背面），則兩造於102 年 2 月15日業已達成終止勞動契約之合意，至為明確，故鄭文 山亦於當日上午8 時56分即打卡下班（見原審卷第56頁）， 斯時鄭文山縱有資遣費、預告工資等請求權，亦已為獨立之 債權，從而鄭文山於103 年2 月17日始簽立系爭切結書表示 放棄資遣費及預告工資，即非事先拋棄權利，核其性質，應 屬鄭文山對於其既得權利之處分，依契約自由之原則，此項 拋棄之意思表示，自屬有效，亦無違反公序良俗之問題。鄭 文山於簽立系爭切結書後復行主張新翔興公司應給付資遣費 及預告工資，顯與其拋棄該部分權利之意思表示有悖，為無 理由，應予駁回。 ㈣就加班費部分： ⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列 標準加給之…；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資 應加倍發給…，勞動基準法第24條、第39條定有明文。而所 謂延長工作時間（即俗稱之加班），需雇主有使勞工在正常 工作時間以外工作之必要，經勞工之同意後，勞工始有於延 長工作時間提供勞務之義務，雇主亦方有給付延長工作時間 工資之義務。延長工作時間既係雇主經勞工同意後始能行使 之權利，是若雇主未曾要求勞工在正常工作時間以外延長工 作時數工作（即未經勞雇雙方合意），勞工亦未舉證證明確 有在正常工作時間以外延長工作時數工作之需要與事實，僅 為求妥速完成任務或出於其他因素考量（例如賺取額外獎金 或津貼），自行提早到班或逾時停留在公司內部，應認此舉 僅係勞工單方片面之延長工時，核與前揭法規所明定雇主應 加給工資之要件未符，亦不得據此要求雇主給付加班費。 ⒉經查，新翔興公司否認曾要求鄭文山延長工作時間，且打卡 紀錄充其量僅能證明鄭文山進出新翔興公司辦公室之時間， 尚不足以證明鄭文山提早或延後下班之原因，及是否須延長 工作時間方能完成工作。又據鄭文山於原審自承：如果未於 上午6 點半打卡，公司會給臉色，沒有於8 點之前打卡，公 司不會扣錢，跑幾趟是自己斟酌，下午少跑幾趟不會扣薪水 等語（見原審卷第205 頁背面），足見鄭文山固有於早上8 點前或下午5 點後上班之事實，惟不能證明確係基於雇主即 新翔興公司之要求而延長工作時間，此外，鄭文山復未提出 其他證據證明伊受新翔興公司之要求而有延長工時工作之必 要，揆諸前揭說明，鄭文山主張伊有加班並請求新翔興公司 給付加班費云云，即乏所據，而難憑取。 ⒊次按勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念 ，然並非完全摒除契約自由原則之適用（諸如勞動基準法第 21條第1 項之類），勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其 共同之利益。因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，就勞 工於該段時間應取得之工資或其他補償方案之議定，如斟酌 各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時 空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利 益以圖利自己，並考量該約定工資或其他補償方案是否合乎 一般社會之通念並具合理性，而與民法第148 條所揭「權利 濫用禁止原則」、「誠實信用原則」無悖者，即非法所不許 ，勞雇雙方自應同受其拘束。承前所述，本件鄭文山因未能 證明伊係受新翔興公司之要求、指示而延長工時工作，亦不 能證明伊確有於延長工時工作之必要與事實，即無庸再論本 件加班費應如何計付之爭點。況縱認鄭文山確有延長工作時 間工作之必要，然加班是否僅能給付加班費而不得以補休代 之，勞動基準法原無明文限制，徵諸加班之目的係基於業務 之需求而延長勞工之工作時間，故應予以加班勞工合理之補 償，倘如勞工於延長工作時間後，同意以選擇補休放棄領取 延長工作時工資，亦為法所不禁（行政院勞工委員會以（77 ）勞動二字第20123 號、（79）勞動二字第22155 號函文解 釋參照）。是勞雇雙方如合意對延長工作之時數，享有以同 時數補休之權利，雇主自無庸另行發給延長工時之工資。 ⒋本院斟酌鄭文山於到職時所簽立之勞動契約，其中第3.2 條 係明文約定：「若乙方（即鄭文山）自行決定之上班時數有 超過法定工作時數之情形，乙方得於次月5 日前申請補休， 但不得請求加班費」等語（見原審卷第6 頁），而鄭文山既 已在其上簽名，即不能諉為不知，揆諸前揭說明，加班換補 休之約定並非顯不合理之補償辦法，就一般社會之通念及合 理性而言，核與民法第148 條規定無違，兩造就正常工作時 間以外之延長工作時間所為之補休約定，自非法所不許。又 細觀鄭文山在職期間之打卡紀錄（見原審卷第55、56頁）及 工時統計表（見原審卷第94、95頁），亦不乏曾多次未上足 全日班即提早下班之事實，此部分新翔興公司不會據以扣薪 ，業如前述，足認新翔興公司辯稱鄭文山如超時工作得換取 補休乙節，尚非虛妄。且參諸鄭文山於102 年9 月係工作20 日、102 年10月工作20日、102 年11月工作23日、102 年12 月工作23日、103 年1 月工作21日等情（見原審卷第94、95 頁），其工作日數均少於勞動契約第4.1 條所示之每月排休 6 天（見原審卷第6 頁），益徵新翔興公司係以補休之方式 ，以取代發給員工延長工作之工資，否則對於鄭文山超過排 休日數而未到班之事實，為何不會扣薪？鄭文山復未舉證證 明其申請補休時有遭刁難或拒絕之情事，徒以若補休即無法 領取不休假獎金云云主張補休約定係屬違法，惟勞動基準法 本規定勞工有正當理由之事、病、特休等休假之權利，而不 休假獎金則係獎勵性質，為雇主獎勵勞工放棄其正當休假權 利之恩惠性給付，自非勞務之對價，而鄭文山自可考量「不 申請補休領取不休假獎金」或「申請補休放棄不休假獎金」 何者較為有利而為自由選擇，非能因「補休」及「不休假獎 金」僅能選擇其一，即認以補休方式取代延長工時工作之工 資係屬無效約定，兩造自應同受該合意之拘束。準此，縱認 鄭文山於在職期間有延長工時之情，然鄭文山本得申請補休 ，是其訴請新翔興公司給付在職期間超時提供勞務之加班費 ，洵屬無據，應予駁回。又鄭文山既無權主張新翔興公司給 付加班費，則新翔興公司就此所為之抵銷抗辯，本院亦無庸 審酌，併此敘明。 ㈤就在職期間未達基本工資差額部分： ⒈按關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同 ，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於 行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並 不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待 遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不 得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。又勞 工工資之定義，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準 法第2 條第3 款已有明定。因此在制度上通常屬勞工提供勞 務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之 性質而應納入工資之計算基礎，以本件而言，業績（趟次） 獎金雖名為獎金，惟係依出車之趟次及地區而為計算，本質 上仍屬勞務之對價而應被評定為工資之性質，是鄭文山單以 其起薪為11,600元（含底薪5,600 元、安全獎金3,000 元及 不休假獎金3,000 元）主張其薪資低於法定基本工資，而就 新翔興公司另予核計並發給之業績（趟次）獎金全然未予理 會，揆諸上開說明，誠有不當，難認有理。 ⒉本件鄭文山102 年9 月份之薪資為39,725元、102 年10月份 之薪資為42,373元、102 年11月份為49,999元、102 年12月 份為35,845元、103 年1 月份為39,493元，有鄭文山存摺影 本、薪資轉帳明細可參（見原審卷第111 至113 頁、第121 至130 頁），除103 年2 月份工作未滿1 個月部分外（此部 分按比例折算後仍高於法定基本工資），均高於法定基本工 資19,800元，是鄭文山主張新翔興公司起薪為11,600元，未 達勞動基準法規定基本薪資19,800元云云，顯未將業績（趟 次）獎金等經常性取得之工資報酬計入，其此部分主張，洵 屬無據，應予駁回。 ㈥綜上，鄭文山得請求新翔興公司給付之金額共計為103 年2 月份之短少工資574 元。末按給付有確定期限者，債務人自 期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於 債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起 ，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一 之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條 第1 項、第2 項，第233 條第1 項前段、第203 條定有明文 。從而鄭文山請求新翔興公司給付574 元，加計自起訴狀繕 本送達翌日即103 年5 月20日（見原審卷第41頁）起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息，自屬有據，應予准許。 五、綜上所陳，鄭文山依兩造間勞動契約之法律關係，請求新翔 興公司給付103 年2 月份之短少工資574 元，及自起訴狀繕 本送達翌日（即103 年5 月20日）起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。原審判決新翔興公司應給付鄭文山 加班費31,095元本息，並為假執行之宣告，即有未洽，上訴 意旨求予廢棄改判，為有理由；另原審未命新翔興公司給付 鄭文山103 年2 月份之短少工資574 元本息，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，亦有理由，爰由本院斟酌上情予以廢棄 改判如主文第1 、2 項所示。其餘上訴部分皆屬無據，應予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果皆 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 30 日 民事第三庭 審判長 法 官 黃漢權 法 官 姚重珍 法 官 周珮琦 上列正本證明與原本無異 本判決不得上訴 中 華 民 國 104 年 10 月 30 日 書記官 莊琦華