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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第11號 原　　　告 即反訴被告　晉偉營造有限公司 法定代理人　吳宗螢 訴訟代理人　趙文潭 　　　　　　許朝昇律師 被　　　告 即反訴原告　邱奕順 訴訟代理人　李明哲律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國106年4月1 7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾陸萬零伍佰伍拾貳元，及自民國 一○四年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾捌萬陸仟捌佰伍拾元 供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰柒拾陸萬零伍佰伍拾 貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴被告新臺幣壹萬伍仟元，及自民國一○四年 五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由反訴原告負擔。 本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告以新臺幣壹萬伍 仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起，民事訴訟第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定 有明文。 二、查，本件原告起訴主張其於民國101 年9 月25日與被告簽訂 新住宅新建工程承攬契約（下稱系爭工程承攬契約），約定 由原告承造被告所有坐落桃園市○○區○○段168 、169 、 170 、171 、172 地號土地（下稱系爭土地）上之住宅興建 工程（下稱系爭住宅興建工程），惟原告完工交屋後，被告 迄今尚未付清工程承攬報酬，為此，爰依系爭工程承攬契約 之法律關係，訴請被告給付剩餘工程款2,393,363 元。嗣被 告於本件言詞辯論終結前，主張因系爭工程瑕疵受有損害， 依承攬之法律關係，提起反訴請求被告賠償所受損害（見本 院卷二第95頁以下）。經核反訴之標的，與被告於本訴之防 禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同 種訴訟程序，是認本件反訴之提起，核無不合，應予准許。 三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此參諸民事訴訟法 第255 條第l 項第3 款之規定自明。查： ㈠、就本訴聲明第一項部分，本件原告原係起訴請求被告應給付 新臺幣（下同）2,393,363 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於104 年 6 月5 日具狀將訴之聲明變更為被告應給付原告1,935,733 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息（見本院卷二第130 頁）。此部分核屬減 縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。 ㈡、就反訴聲明部分，其原係反訴請求反訴被告應給付反訴原告 2,873,415 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於106 年3 月31日， 將反訴訴之聲明變更為反訴被告應給付反訴原告3,814,882 元，及自民事綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息，此部分核屬擴張應受判決 事項之聲明，亦應准許。 貳、實體部分： 一、原告方面： ㈠、本訴主張：被告於101 年9 月25日將坐落系爭土地上之系爭 興建工程交伊承攬，約定總工程款為1,380 萬元，工程款依 請款預付預定進度表（下稱系爭進度表）之約定分期給付， 每期由被告開立即期現金票予伊，伊則開立同額保證公司本 票予被告，俟伊結算請款時，再由被告退還本票予伊。伊已 依約完成系爭工程，並經被告於103 年7 月3 日請領取得使 用執照，詎被告竟拒絕給付系爭工程第9 至11期各69萬元、 69萬元、69萬元之工程款，亦不返還伊所簽發之第8 期工程 款公司本票（下稱系爭第8 期工程款本票）。又前揭工程施 作期間，被告有另追加施作工程，約定工程款為32萬3,363 元，伊亦已施作完竣，然被告復藉詞拒絕給付上揭追加工程 款，為此爰依承攬契約之法律關係，請其被告如數給付並返 還系爭第8 期工程款本票。並聲明求為判決： ⒈被告應給付原告239 萬3,363 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡、反訴答辯：不同意反訴原告之請求等語，資為抗辯。並聲明 ：駁回反訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 二、被告方面： ㈠、本訴答辯：原告未完成全部工作，自不得請求付款；如認伊 尚欠工程款，因被告施工瑕疵及遲延，伊得請求應予減價， 並請求損害賠償，經以之與被告請求之工程款抵銷後，伊已 無付款義務等語，資為抗辯。 ㈡、反訴主張：反訴被告僅得向伊請求工程款67,465元，而因伊 得請求反訴被告賠償之違約金為24萬2,880 元，以及伊因原 告遲延完工以致受有預期租金收益損失269 萬8000元部分， 兩相扣減後，伊尚得請求反訴被告賠償2,873,415 元。爰依 系爭工程合約之法律關係，訴請反訴被告如數賠償。並聲明 求為判決： ⒈反訴被告應給付反訴原告287 萬3,415 元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。 ⒉並願供擔保，請准宣告假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、兩造於101 年9 月25日簽訂系爭工程承攬契約，由原告承攬 被告坐落系爭土地上之住宅興建工程，總工程款為1,380 萬 ，按工程進度分期給付。 ㈡、桃園市政府於103 年7 月3 日以（103 ）桃縣工建使字第桃 00770號核發系爭工程使用執照。 ㈢、原告逾越系爭工程合約第6 條之約定而遲延取得系爭工程之 使用執照。 ㈣、被告迄今尚未給付系爭工程第9 、10、11期工程款共207 萬 元，亦未返還原告因系爭工程第八期工程款所開立之系爭第 8期工程款本票。 ㈤、系爭工程合約第17條逾期罰款約定，內載：「乙方如逾期超 過本合約第六條規定日起，每延滯一日完成則扣罰當期工程 款之千分之一，惟罰款總額不得超過合約總金額3 ﹪，…… 」等語。 四、本件爭點： ㈠、原告主張依承攬及系爭工程合約之法律關係，請求被告給付 系爭工程尾款及追加工程款項，有無理由？ ㈡、反訴原告主張依系爭工程合約之法律關係，請求反訴被告賠 償因系爭工程遲延完工所生之損害，有無理由？如有，應賠 償之金額為若干？ ㈢、原告請求被告返還系爭第8 期工程款本票，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠、原告主張依承攬及系爭工程合約之法律關係，請求被告給付 系爭工程尾款及追加工程款項，有無理由？ ⒈系爭住宅興建工程第9期工程款部分： ⑴原告主張被告確已於103 年7 月3 日請領取得系爭住宅興建 工程之使用執照之事實，業據其提出被告親簽之簽收表1 份 為證（見本院卷一第65頁），並為被告所不否認（見本院卷 一第87頁正反面）。此部分事實明確，可以認定。 ⑵按「本工程付款辦法依下列之規定辦理，但進場材料除令有 規定者外部予以估驗。」、「工程款共分十一期，依『請 款預付預定進度表』之時程結算……」，系爭工程承攬契約 第16條第2 項定有明文。查，依系爭進度表之記載，第9 期 工程款之「預估預付款項目」既載為「使照取得」等語（見 本院卷一第26頁、第81頁），則被告既已取得系爭住宅興建 工程之使用執照，自應給付該第9 期工程款款項。原告就此 部分所為之主張，即非無據。 ⑶至被告對此抗辯：原告依約本應於102 年7 月28日以前取得 使用執照，詎竟遲至103 年7 月15日始行交付使用執照正本 予伊，顯已遲誤352 日，伊自得按系爭工程承攬契約第17條 之約定，請求原告給付違約金共242,880 元，經抵銷後，該 第9 期工程款僅餘44萬7,120 元云云。惟為原告所否認，並 以前揭情詞置辯。經查： ①按系爭工程合約第6 條第1 、2 項分別約定：「開工日期 ：民國101 年11月1 日為工期正式起算日」、「完工期限 ：自開工日起算270 （日曆天工作天）取得使用執照，二次 工程時期不計入完工期限內」（見本院卷一第13頁）。且兩 造對前揭270 日之期限係工作天已均無爭執（見本院卷三第 19頁反面）。從而，關於系爭住宅興建工程之使用執照取得 ，應確係有期限之給付甚明。 ②因本件取得使用執照之期限，乃係約定自101 年11月1 日開 工日起算270 個工作天，而自開工日起算至103 年7 月15日 為止，業已經過621 個日曆天，依一般工程經驗，原告就第 9 期工程之進行，確已有給付遲延之情形發生。此由觀諸原 告於本院審理時自承：「對於取得使用執照延遲該部分，原 告承認」等語（見本院卷二第187 頁），益徵明白。被告抗 辯原告遲延給付第9 期工程之進行，即屬有據，可以採憑。 ③次按乙方如逾期超過本合約第6 條規定日起，每延滯一日完 成則扣罰當期工程款之千分之一，惟罰款總額不得超過合約 總金額3 ﹪，逾期之罰款由當期結算工程款中抵扣，如有不 足時，自甲方發文至乙方起一個月內繳付甲方，系爭工程承 攬契約第17條定有明文。依此以言，因原告因遲延使被告取 得使用執照之違約金處罰，至多不能超過合約總金額的3 ﹪ 即414,000 元（計算式：1,380 萬×3 ﹪＝414,000 ）。原 告並因而就此減縮其請求給付之數額（見本院卷二第131 頁 、第187 頁），原告既已自行扣除該部分之費用，被告自無 再為抵銷主張之必要。從而，被告抗辯其得抵銷使照遲延取 得之違約金242,880元云云，即非有據，為本院所不採。 ⑷從而，原告請求被告應給付第9 期工程款276,000 元（計算 式：690,000 －414,000 ＝276,000 ），即為有理由，可以 准許。逾此範圍所為請求，則為無理由，不應准許。 ⒉系爭住宅興建工程第10期工程款部分： ⑴原告主張第10期工程款係以「二次工程完成」為其付款項目 ，其並已有依約完成二次工程事實，業據其提出原證四之工 程變更報價單- 工程估價單為證（見本院卷第66、67、68、 69、73頁）。惟為被告所否認，抗辯：二次施工指的是原證 一估價單備註欄所載之項目云云。惟經本院有關原證四所列 之工程變更報價單- 工程估價單，既經原告於104 年9 月30 日當庭向本院陳明係屬追加工程之部分（見本院卷二第186 頁反面），顯見上開原證四所列之工程變更報價單- 工程估 價單應與「二次工程」無關。原告就此所為主張，尚非有據 ，為本院所不採。 ⑵其次，關於二次工程之內容，依被告抗辯係指原證一估價單 備註欄所載之項目，經核確與該契約後附新建工程估價單備 註欄記載：「二次工程」等語相符（見本院卷一第23至24頁 ），自堪認被告抗辯本案建物之二次工程，係以原證一所示 工程變更報價單為據等語，應為真正，可以採信。 ⑶而依照原證一所列新建工程估價單備註欄之記載，本案涉及 二次工程之項目，分別為「硫化銅門」、「鋁窗」、「水電 工程（內含11筆細目，內容略）」、「1F外圍牆」等各項（ 見本院卷一第23至24頁）。而依被告所提出之現場照片（見 本院卷一第99、100 頁），亦可見現場確實均無關於兩造所 約定之「硫化銅門：1 樘」、「鋁窗4 或8 樘」、「水電工 程：⒋插座盒採用不鏽鋼材質、⒌1F外圍牆處預留二工增建 廁所管理（不含廁所增建）、⒑1F外牆增設壁燈及水龍頭」 、「1F外圍牆：外側（泥做粉光面）；內側（泥做粉光＋油 漆）」之興設情形，此並為原告所不否認。該部分之事實明 確，可以認定。 ⑷前開有關於「1F外圍牆」及「硫化銅門」部分，原本雖均為 兩造約定二次施工之範圍，然依原告所提出之工程變更報價 單- 工程估價單，其中項次第14項說明欄業已清楚載明：「 追減D1硫化銅門」、備註欄則記載：「追減」、複價欄：「 -26,300 」；項次17項說明欄則載：「追減1F外圍牆」、備 註欄記載：「追減」、複價欄記載：「-192,955」各等語（ 見本院卷一第66頁），顯見關於「1F外圍牆」或「硫化銅門 」部分，均已因自行追減而不屬於系爭工程承攬契約之範圍 ，縱令原告並未施作，亦不能率指為原告有何債務不履行或 進而依此向其請求扣減之餘地。 ⑸關於「鋁窗」之二次工程部分，兩造均未提出異議，非屬本 案爭執項目。至於「水電工程」項目中關於「⒋插座盒採用 不鏽鋼材質」部分，兩造已同意由被告就此扣款20,000元， 原告並且同意由被告另再就「不鏽鋼水塔（外圍RC包覆地下 化）」扣款35,000、「實木踢腳板（房間內）」扣款24,220 元，有本院履勘筆錄在卷可稽（見本院卷二第255 頁、第21 6 頁、第224 頁）。另外，關於「一樓外圍強是否預留二次 工程增建廁所管路」、「一樓外牆壁燈是否未做」、「必雷 針高度當否」等各項，經本院囑請桃園市建築師公會加以鑑 定結果，亦已確認：「一樓外圍牆處未見預留增建廁所管路 」、「一樓外牆壁燈未施作；本水電工程合約金額共為108 萬元，一樓外牆壁與一樓外圍牆處預留增建廁所管路工程費 用，依比例計算，共約占一樓水電工程7 ﹪。……。此部分 應扣減工程款金額約為15,120元」、「屋頂避雷針裝置高度 尚合於法規規定，應無扣減工程款問題」等情，有該工會10 5 年12月15日鑑定報告書一份在卷可參（外放）。 ⑹從而，關於二次工程部分，被告可得主張扣減之工程款金額 ，應為94,340元【計算式：20,000元＋35,000元＋24,220元 ＋15,120元＝94,340元】。是原告就第10期工程款可得向被 告請求之金額，應為595,660 元【計算式：690,000 元－94 ,340元＝595,660 元】。 ⒊系爭住宅興建工程第11期工程款部分： ⑴按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之 概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金 請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗 收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程 未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。 ⑵查，原告主張第11期工程款係以交屋接管為付款項目，而其 已依約完成，除將建物大門鑰匙交予被告，並已為被告請領 使用執照之事實，業據其提出簽收表為證，核與被告於本院 審理時坦言：「（現系爭房屋是由何人占有？）原證三所載 ，已經交付使用執照鑰匙等物，應是被告所占有」等語一致 （見本院卷三第44頁）。另外，經本院實地履勘現場時，亦 確認現場開始有人承租居住其內，顯見原告確已完成系爭住 宅興建工程之重要部分，否則被告又豈能對外招租？從而， 被告抗辯：原告並未完成工程，更未將系爭住宅建物交付接 管云云，核與事實不符，自非可採。 ⑶被告再抗辯：原告遲延提出第11期之工程，致伊因此受有損 害，伊自得本於系爭工程承攬契約第17條之規定，請求原告 賠償違約金400,890 元。另外，伊因原告出面申辦水電作業 ，合計支出電力用電申請費15,000元、單相用電申請費17,5 00元、自來給水申辦費7,000 元、新設給水裝置費28,341元 ，合計共67,841元，伊亦得請求予以抵銷之。經查： ①關於被告抗辯違約金抵銷部分，因原告業已自行減縮關於違 約金部分之金額合計共414,000 元，有如上述，而依系爭工 程承攬契約第17條之約定，既已約明損害賠償之總額不得超 過合約總金額之百分之3 ，則被告自不得就超出414,000 元 部分之金額，更行向原告主張扣抵，先行敘明。 ②其次，關於被告代原告所支付之電力用電申請費15,000元、 單相用電申請費17,500元、自來給水申辦費7,000 元、新設 給水裝置費28,341元部分，依被告所提出之設備平面配置圖 ，其中工程概要說明欄，既已有載明：「⒋承包商須負責向 電力公司辦理用電申請，並完成電表裝設，所須費用除”外 線補助費“由業主負擔外其餘費用由承包商負擔」等語（見 本院卷一第141 頁），以及：「⒐承包商須負責向自來水公 司辦理用水申請，並完成水錶裝設，所須費用除”外管線補 助費“由業主負擔外，其餘費用由承包商負擔」各等語（見 本院卷一第142 頁）。顯見關於用電申請費、單相用電申請 費、自來給水申辦費、新設給水裝置費部分，均係兩造約定 應由原告加以負擔之費用，從而，被告就此主張應予扣抵67 ,841元，即為有理由，可以准許。 ⑷從而，原告可得向被告請求給付之第11期工程款，即應為62 2,159 元【690,000 元－67,841元＝622,159 元】，原告就 此範圍內所為之請求，為有理由，可以准許；逾此範圍所為 之請求，則為無理由，應予駁回。 ⒋追加工程款部分： ⑴關於追加工程款之內容，業據原告提出原證4 所示工程變更 報價單- 工程估價單為證（見本院卷一第66至80頁），觀諸 上開報價、估價單，屢屢可見「追加」、「追減」等字眼， 變更類別欄亦記載：「施工前變更」、「施工後變更」、「 臨時工程」等情形，甚且在他人就本案工程所開具予原告公 司之估價單上，亦時時可見在品項前標註「業」字，表明係 業主要求之記載情形。若非兩造確實有合意工程應再增加或 減少與原來約定工程內容不同之項目，又怎會有如此之記載 ？ ⑵而有關原證4 所示工程變更報價單- 工程估價單所示之工項 ，均已完成，此既為被告所不否認，則原告本於兩造間之承 攬關係，請求被告給付此部分追加工程之款項323,363 元， 即非無據，可以准許。 ⑶至被告雖抗辯：本件工程之計價方式，既係約以總價結算， 且依系爭工程承攬契約第8 條之約定，只要是詳細價目表、 工程圖說（樣）、工程標單內所載之工程項目，均屬原工程 項目，況且，此部分均未經雙方協議合理單價，亦未以書面 訂立之，追加工程之契約根本不成立，原告自不得請求追加 工程款云云。惟查： ①按「甲方在工程原設計範圍內有隨時變更計畫、設計及增 減工程數量之權，乙方不得異議」、「增減數量，依照本 合約所訂單價計算增減之，惟有新增工程項目時，應由雙方 協議合理單價，並以書面為之，視為合約之一部分。倘因甲 方變更計畫，致使必須廢棄已完成工程之一部分或已到場之 合格材料，得由甲方實地驗收後，其工程及材料部分參照本 合約所訂單價給付」、「經甲方確認已施作後，乙方應於 當期結算前提出數量及單價分析表證明，經甲方監造簽認無 誤後於驗收時一併結算，惟若變更追加金額累計達合約金額 之3 ﹪時，得先辦理估驗請款」，系爭工程承攬契約第7 條 第1 至3 項分別訂有明文。 ②觀諸原證四所列「工程變更報價單- 工程估價單」，其上所 記載之說明欄內容，不論是水電、後陽台、屋頂、女兒牆、 硫化銅門信箱、門花、玻璃、把手、戶外機欄杆等各項，均 屬原本已有之新建工程估價單所列項目之內容，此亦為被告 所自認，則原證四所列各項，既僅係涉及數量之增減，則依 系爭工程承攬契約第7 條第二項前段規定之反面解釋，因其 並未涉及「工程項目之新增」，自無另外徵得兩造書面合意 之必要。是以，被告抗辯兩造就追加工程項目並未經書面合 意，依民法第166 條規定，應推定為契約不成立云云，自非 有據，為本院所不採。 ③另外，工程項目與工程數量，二者乃屬不同的概念，相同的 工程項目，也會有工程數量增加或減少之情形，此時當然會 直接影響到承攬工作人之施作成本問題，而仍有應再予以調 整承攬報酬之必要。此由觀諸系爭工程承攬契約第4 條附註 欄記載：「本合約係採總價承攬方式計標，詳細價目詳工程 估價單。工程結算總價，按照合約總價結算，如因設計變更 使施工數量有增減時，其增加或減少數量依照第八條規定辦 理變更手續後始得結算。……」等語（見本院卷一第11頁） ，益徵明白。是以，被告抗辯只要屬於本來的工程項目，就 不須另外支付報酬云云，顯非有據，不足為取。 ⑷從而，原告請求被告給付追加工程款323,363 元，即為有理 由，可以准許。 ⒌被告抗辯：原告尚有部分工程並未完工，工程總金額至少為 622,535 元，業據提出附表3 所示之未完工工項，原告自不 得請求此部分之費用（見本院卷二第97頁）。就此以言： ⑴關於原告願意自行扣減之數額部分： 茲被告所指摘原告並未完成之工作項目（見本院卷二第93頁 以下、第215 頁以下），逐一說明如下： ①編號12各樓緊急照明：原告同意由被告扣款8,580元。 ②編號17一樓外牆壁燈未做：原告同意由被告扣款1,800元。 ③編號18頂樓機械排風管3 個：原告同意由被告扣款27,000元 。 ④編號46二樓A1浴室門上磁磚破裂：原告同意由被告扣款1,250 元。 ⑤編號50二樓2 鏡子後磁磚破裂、陽台地板二丁掛磚缺1 片： 原告同意由被告扣款1,250元。 ⑥編號56二樓A4天花板下磁磚破裂：原告同意被告扣款1,250 元。 ⑦編號66四樓A1浴室牆壁磁磚破裂：原告同意被告扣款1,250 元。 ⑧編號77四樓A4排水孔旁地磚破裂：原告同意被告扣款1,250 元。 ⑨上開原告同意由被告扣款之金額，經核共計為43,630元，並 為被告所同意不須再為鑑定（見本院卷二第255 頁履勘筆錄 ）。 ⑵關於本案兩造有爭議而送請鑑定部分： 除有關一樓外牆處是否預留二次工程增建廁所管路、一樓外 牆壁燈是否未做、避雷針設置當等事項之鑑定結果，業經本 院說明如㈠、⒉⑸所示外，應再予探究者，厥為系爭住宅興 建工程外牆是否漏水，以及如有漏水，應如何扣減金額之問 題。就此以言，經本院委請桃園市建築師公會加以鑑定結果 ，業已確認：「⒈一樓避雷針管線滴水，估計派一工修復， 價金約3000元/ 一工。」、「⒉經四次會勘，於105 年9 月 28日發現4F-A4 及5F-A2 強面有滲水痕跡，4F-A4 滲水處及 5F-A2 窗框施作，袍除原防水曾施作防水材約需一工，3,00 0 元/ 一工，防水材料以7000元繼之，合計工料約為10,000 元。本項目小計修繕費用為13,000元」，有上開工會鑑定報 告書1 份可參（外放）。循此以言，有關被告抗辯外牆漏水 部分之瑕疵，其得再請求扣減之金額，應為13,000元。 ⑶從而，被告抗辯其得以原告施作不當或未完成施作之項目， 再行扣減原告所得請領之工程款共56,630元( 計算式：43,6 30元＋13,000元＝56,630元) ，為有理由，可以准許；逾此 範圍所為請求，則為無理由，不能准許。 ⒍被告復抗辯：伊因原告未能於102 年7 月底前完工，以致無 法按照預定計畫，於102 年8 月起將建物出租予他人以收取 租金，因此受有損害，茲以2 樓以上每間套房7,000 元，及 一樓店門3 萬元計算，自102 年8 月1 日起至104 年2 月28 日止，共計19個月，伊一共受有269 萬8,000 元之租金損害 ，自得主張與本件剩餘工程款加以抵銷。惟為原告所否認， 並以前揭情詞置辯。經查： ⑴觀諸「乙方如逾期超過本合約第六條規定日，每延滯一日完 成則扣罰當期工程款之千分之一，惟罰款總額不得超過合約 總金額3 ﹪，逾期之罰款由當期結算工程款中抵扣，如有不 足時，自甲方發文至乙方起算一個月內須繳付甲方」，系爭 工程承攬契約第17條定有明文。因違約金，除當事人另有訂 定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250 條第 2 項前段定有明文，上開工程承攬契約第17條所約定之逾期 罰款，既未經明文為懲罰性違約金，而系爭工程承攬契約內 又無其他得另行請求逾期損害之約定，自應認上開約定屬損 害賠償總額預定性質之違約金（最高法院105 年度台上字第 540 號判決意旨參照）。從而，被告抗辯系爭工程承攬契約 之逾期罰款屬於懲罰性違約金之性質云云，核與上開契約約 定之內容不符，尚非可採。 ⑵次按違約金，有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性 之性質者，倘屬前者，違約金既視為因不履行債務而生損害 之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償 （最高法院80年度台上字第1457號判決意旨參照）；又賠償 總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履 行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償 總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依 適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及 支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行 而生之其他債務，此觀民法第250 條第2 項之規定甚明（最 高法院102 年度台上字第889 號判決意旨併參）。查，本件 被告於本院最後言詞辯論期日，業已清楚敘明：「（被告主 張受有租金損害，是因為原告哪一種類型之債務不履行，所 導致之損害？）是給付遲延所造成，因為使用執照遲了一年 ……」等語（見本院卷三第44頁反面），足見被告係就原告 給付遲延之債務不履行，另行請求預期租金收入損失甚明。 然本件兩造既已就原告若不於適當時期履行債務，即須支付 違約金，顯見系爭工程承攬契約第17條所約定者，乃係給付 遲延發生時之違約金，揆諸前開說明，被告至多僅能請求原 告支付違約金，而不得再行請原告更行支付或賠償因給付遲 延債務不履行而生之其他債務。 ⑶從而，被告主張其得另以對原告請求給付遲延之債務不履行 損害賠償，並進而請求原告賠償其因此所受預期租金收入之 損失云云，自屬無據，為本院所不採。 ⒎從而，原告本於承攬之法律關係，請求被告給付剩餘工程款 及追加工程款，經扣除原告並未施作或施作瑕疵部分，於1, 760,552 元範圍內為有理由，可以准許；逾此範圍所為請求 ，則為無理由，應予駁回。 ㈡、反訴原告主張依系爭工程合約之法律關係，請求反訴被告賠 償因系爭工程遲延完工所生之損害，有無理由？如有，應賠 償之金額為若干？ ⒈查，反訴原告主張：反訴被告因給付遲延或未完成給付，致 伊因此受有預期租金收入之損失2,698,000 元，經加計因原 告遲延取得使用執照所致之違約金242,880 元，並扣除伊應 給付之工程款67,465元，伊仍可向反訴被告請求償2,873,41 5 元云云。惟有關原告因遲延取得使用執照所得請求之逾期 違約金最高數額，既經原告自行扣減並減縮訴之聲明，反訴 原告自不得再為主張，以免重複扣減。而因系爭工程承攬契 約第17條所約定之逾期罰款，並未經兩造約定為「懲罰性違 約金」之明文，且該契約內亦無其他有關被告如何向原告請 求給付遲延損害賠償之約定，應屬損害賠償總額預定之違約 金性質，有如上述，揆諸前開說明，反訴原告自不得在該違 約金外，更行請求反訴被告支付給付遲延之債務不履行損害 賠償，是反訴原告主張其得向反訴原告更行請求預期租金收 入減少之損害云云，亦非有據，不足為取。至反訴原告就其 主張所應給付之工程款，不論究竟是其原本主張之67,465元 （見本院卷二第94頁），抑或係另外主張之330,810 元（見 本院卷三第29頁反面），姑且不論上開數額經核均與本院前 開㈠所計算之應符工程款數額不符，反訴原告既無從請求反 訴原告賠償上開預期租金收入減少之損失，又不得重複扣抵 原已有之違約金賠償數額，則其以此請求反訴被告賠償因系 爭住宅興建工程遲延完工所生之損害云云，自為無理由，不 應准許。 ⒉反訴原告再主張：反訴被告曾於本院於105 年6 月24日履勘 現場時表示願意修繕一樓大門漏水、監視器毀損修復費用、 後陽台陽水管防爬、外牆復原修復工程，以上合計1,447,69 2 元，亦應由反訴被告負擔云云。惟查： ⑴按民法第493 條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之 期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者， 定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用 。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不 適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人 所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願 訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕 疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之 成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕 疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方 以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且 就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自 乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意 旨參照）。 ⑵查，關於系爭工程漏水修繕部分，業經本院囑請桃園市建築 師公會加以鑑定並確認修繕費用如上，反訴被告不得就此部 分再為請求，先予敘明。其次，依本院105 年6 月24日勘驗 筆錄所載，反訴被告確有表明願意修繕之項目，乃分別為「 一樓大門處漏水」以及「監視器毀損」部分，至於「外牆復 原修復工程」部分，則不在反訴被告應允修繕之項目內，此 外，迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見反訴原告就其 曾有催告反訴被告前來修繕「外牆復原修復工程」之相關事 證，甚且於反訴原告自行所提出之「瑕疵項目整理明細表」 上，其中編號5 「一樓外圍牆（RC牆）」部分，尚且記載： 「結論：不爭執項目……」等語（見本院卷二第215 頁反面 ），姑且不論該外牆業已經反訴被告追減而不屬系爭工程承 攬契約之範疇（見本院卷一第66頁），縱認屬本件契約之約 定，也因為反訴原告在此之前均未催告反訴被告前來修繕， 而不得逕自請求反訴被告賠償其此部分之修繕費用。反訴原 告就關於「外牆復原修復工程」部分所為之主張，自非有據 ，不足為取。再者，關於「監視器毀損」部分，既經反訴原 告要求修繕，且經反訴被告允諾修繕，足見反訴原告業已完 成催告，自得請求反訴被告賠償此部分之損害。而依反訴原 告所提出廣力宏營造有限公司工程報價單，其中關於「監視 器主機毀損修復更換」部分，單價為15,000元，有該公司工 程報價單為證（見本院卷三第34頁），並為反訴被告所不爭 執，堪認反訴原告請求反訴被告賠償「監視器毀損」費用15 ,000元，為有理由，可以准許。 ⒊從而，反訴原告請求反訴被告賠償15,000元，為有理由，逾 此範圍所為請求，則為無理由，應予駁回。 ㈢、原告請求被告返還系爭第8 期工程款本票，有無理由？ 按「工程款共分11期，依『請領預付預定進度表』之時程結 算，每期甲方開立即期現金票予乙方，乙方即時開立同額保 證公司本票給甲方，俟乙方於結算請款當月二十五日前檢送 請款資料，甲方即行退還該其本票」，系爭工程承攬契約第 5 條第2 項定有明文。查，本件兩造既已理清系爭住宅興建 工程第8 期之工程款，依前開契約之約定，被告自應將系爭 第8 期工程款本票返還予原告。原告就此所為主張，為有理 由，可以准許。 六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 及第203 條分別定有明文。經查： ㈠、被告對原告所應負之上開給付義務，雖未經特約而無確定期 限或約定利率，然其既經收受起訴狀繕本之送達，依前開說 明，自應從該訴狀繕本送達翌日起即104 年2 月10日（見本 院卷一第85頁），按週年利率百分之5 計算之利息，對原告 負遲延責任。 ㈡、其次，反訴被告對反訴原告應負之上開給付義務，雖未經特 約而無確定期限或約定利率，然其既經收受反訴起訴狀繕本 之送達，依前開說明，自應從該訴狀繕本送達翌日起即104 年5 月21日（見本卷院二第88頁），按週年利率百分之5 計 算之利息，對原告負遲延責任。 七、綜上所述，本件原告請求被告給付工程款及追加工程款1,76 0,552 元，並請求被告返還系爭第8 期工程款本票，均為有 理由，可以准許；逾此範圍所為請求，則為無理由，應予駁 回。另反訴原告請求反訴被告賠償15,000元，為有理由，逾 此範圍所為請求，則為無理由，同應予駁回。 八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。本判決反訴原告勝訴部分，乃所命給付之金額未逾50 萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定， 自應依職權宣告假執行；此部分雖經反訴原告陳明願供擔保 ，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院 毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至反訴原告敗訴部 分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。另反訴被告 陳明願供擔保請准免為假執行，經核反訴原告勝訴部分與法 律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 民事第三庭 法 官 呂綺珍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 書記官 金秋伶