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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第112號 原　　　告　琮鈺工程有限公司 法定代理人　張素真 訴訟代理人　劉岱音律師 被　　　告　泰赫頂級營造股份有限公司 法定代理人　陳昌鉉 訴訟代理人　李銘洲律師 複　代理人　陳彥廷律師 　　　　　　簡銘萱律師 上列當事人間請求給付工程款事件，於民國106 年11月1 日辯論 終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾壹萬捌仟捌佰肆拾柒元，及自民 國一○四年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒拾壹萬元供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣貳佰壹拾壹萬捌仟捌佰肆拾柒元為原告預供擔 保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時原主張「被告 應給付原告新臺幣（下同）2,261,800 元，及自支付命令送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見 司促字卷第2 頁），嗣於本院審理中變更聲明為「被告應給 付原告2,118,847 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷三第161 頁） ，核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸首揭規定，要無不合 ，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠被告承攬台北市政府工務局新建工程處（下稱北市新工處） 之「社子大橋新建工程第1 期第2 標（北投端1K+700~2K+52 5 及社子島STA ok+000~ok+529 ）」工程（下稱社子大橋新 建工程），後將其中「路工工程」（下稱路工工程）委由原 告承攬，雙方於民國100 年11月簽訂路工工程承攬合約書（ 下稱系爭合約書），由原告施作瀝青混凝土鋪面、瀝青黏層 、瀝青透層鋪設，約定瀝青混凝土鋪面、瀝青黏層、瀝青透 層每平方公尺單價各為新臺幣（下同）2380.9元、35元、15 元，施作數量則以業主結算數量為據。路工工程於102 年2 月5 日竣工，經北市新工處結算數量如附表一所示，工程價 款未稅合計為15,477,311元，爰依系爭合約書之法律關係請 求被告給付。 ㈡被告因另承攬北市新工處所發包、與社子大橋新建工程同地 點之「社子大橋新建工程第1 期第2 標（代辦台電管路工程 Ｂ段部分）」（下稱台電管路工程）、「社子大橋新建工程 第1 期－零星2 標」（下稱零星2 標工程），是併委請原告 在原約定之路工工程外，一併施作該台電管路工程、零星2 標工程所需之瀝青混凝土鋪面、瀝青黏層、瀝青透層鋪設， 並合意按北市新工處結算數量以系爭合約書所訂單價計價。 該台電管路工程、零星2 標工程所用瀝青混凝土鋪面、瀝青 黏層、瀝青透層等數量如附表二、三所示，依雙方口頭約定 之承攬契約或不當得利之法律關係（選擇合併），被告應給 付未稅工程款項各2,272,831 元、52,386元予原告。 ㈢社子大橋新建工程、台電管路工程、零星2 標工程之未稅工 程款合計為17,802,528元，而原告前曾代被告施作附表四所 示系爭合約書外之配合工程、降人孔工程，工程款未稅金額 計為1,664,168 元，附表一至四之總工程款含稅金額為20,4 40,030元【計算式：（17,802,528＋1,664,168 ）1.05＝ 20,440,030】，原告開立發票請求被告付款，然被告僅支付 工程款18,244,600元，扣除原告同意扣款之76,583元外，尚 有2,118,847 元之工程款未付【計算式：20,440,030－18,2 44,600－76,583＝2,118,847 】，爰依系爭合約、不當得利 之法律關係，請求被告給付尚積欠之工程款2,118,847 元。 ㈣再者，依北市新工處106 年4 月20日北市工新工字第000000 00000 號函所附所附有關瀝青混凝土材料廠商資料，可查社 子大橋新建工程、台電管路工程、零星2 標工程之瀝青混凝 土鋪面材料，係以合豐瀝青股份有限公司（下稱合豐公司） 之資料審何通過，該原料廠商資料是簽訂系爭路工工程合約 前，由原告提供予被告，而該函文所附瀝青混凝土廠商資料 中，雖可見原告有與合豐公司簽訂工程採購合約書之情，然 該合豐公司用印之部分，係截去「出料專用章」後複製於合 約書上，合豐公司實未與被告簽訂任何工程採購合約書。 ㈤又系爭工程業經業主於103 年3 月19日驗收合格，被告未曾 通知原告有瑕疵需修補，況該工地地點，被告有同時施作其 他工程，被告所指路面破損之瑕疵究係何故造成，自屬未明 ，被告遭北市政府扣款516,457 元，及另行委請廠商修補所 支出費用251,300 元，難認與原告施工瑕疵有關。況被告並 未於交付後1 年內行使瑕疵修補之權利，被告抗辯瑕疵扣款 顯無理由等語。 ㈥並聲明：⒈被告應給付原告新台幣2,118,847 元，及自支付 命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉原 告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠依系爭合約書第20條，原告就路工工程所施作之瀝青混凝土 鋪面、瀝青黏層、瀝青透層，係以業主結算方式計算數量， 而本件工程竣工後，北市新工處以施工圖說及施工範圍為依 據，會同被告現場丈量，結算數量為：㈠瀝青粘層：43117. 28平方公尺。㈡瀝青混凝土舖面，粗粒料9.5 mm3 ：3,327 公噸。㈢瀝青混凝土舖面，粗粒料19.0mm：2,471 公噸，工 程款計為15,477,310.5元，原告實已溢付2,387,363 元。 ㈡台電管路工程於99年4 月27日即已開工，兩造係於100 年11 月間簽訂系爭合約書，原告自無可能施作該台電管路工程， 況被告早於99年6 月10日即將該部分工程，發包予康福營造 股份有限公司（下稱康福公司）施作，第一階段工程並於99 年9 月6 日竣工，經臺灣士林地方法院101 年度建字第30號 民事判決認定綦詳，是台電管路工程與原告無關。且依台電 管路工程之施工順序為開挖管線、鋪上混凝土等級配，最終 才會鋪設瀝青路面，無可能未鋪管線即填柏油，而台電管路 工程工程項目中亦未包含瀝青工項，原告抗辯係因銜接台電 管路工程而增加瀝青鋪設，自無可採。 ㈢而零星2 標工程係於社子大橋新建工程完工後方招標，該時 原告早已退場，原告自無可能因零星2 標工程而增加瀝青鋪 設，此部分係由被告自行施作，瀝青工項之結算金額為 61,722.16 元，亦與原告主張金額不符。 ㈣原告施作之路工工程，未符合北市新工處之規範，致被告遭 北市政府扣款516,457 元，且施作面破損，被告另行委請廠 商修補，支出費用251,300 元，此等費用係因原告未依債之 本旨給付所致，而被告經多次電請原告修補，原告均未進場 修補，是此等瑕疵修補費用、損害賠償均應由工程款中扣除 ，被告得主張抵銷。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠被告承攬北市新工處之社子大橋新建工程，將其中「路工工 程」發包予原告，雙方於100 年11月簽訂系爭合約書，由原 告負責施作瀝青混凝土鋪面、瀝青黏層、瀝青透層鋪設之路 工工程，約定瀝青混凝土鋪面每平方公尺2,380.9 元、瀝青 黏層每平方公尺35元、瀝青透層每平方公尺15元，而實際施 作數量依業主即北市新工處結算數量計，有系爭合約書可按 （見司促字卷第4 頁至第8 頁）。 ㈡新社大橋新建工程於102 年2 月5 日竣工，其中路工工程部 分，經北市新工處結算數量如附表一所示，工程價款未稅合 計為15,477,311元，而北市新工處除保固保證責任外，業已 給付工程款共656,642,660 元予被告，有新北工程處105 年 1 月7 日北市工新工字第10472365600 號函暨所附工程結算 驗收證明書（見本院卷一第15頁至第17頁）。 ㈢被告另委託原告施作系爭合約書外之配合工程、降人孔工程 ，未稅工程款如附表四所載，計為1,664,168 元，有統一發 票（見本院卷一第33頁至第38頁）、工程估驗請款單（見本 院卷第81頁至第92頁）。 ㈣原告同意被告扣款76,583元。 ㈤被告業已付款18,244,600元予原告。 ㈥社子大橋新建工程立賢路與洲美街口之瀝青混凝土鋪曾發生 破損情事，經北市新工處以103 年8 月5 日北市新工字第 10367715500 號函命被告於103 年8 月20日前修補完畢，有 該函文可據（見本院卷一第150 頁）。 ㈦被告於99年4 月承攬北市新工處所發包之台電管路工程，於 99年4 月27日開工，另於99年6 月10日部分發包予康福營造 股份有限公司（下稱康福公司）施作，第一階段實際竣工日 期為99年9 月6 日，嗣因康福公司財務困境，後由昇皇工程 有限公司繼續履約，第二階段實際竣工日期為101 年4 月25 日，於102 年4 月10日驗收複驗，於102 年5 月22日CZAZ00000000000 號簽驗複驗澄清完妥，有招標公告資料（見本 院卷三第26頁）、向北市新工處調閱之工程契約書及結算明 細表（見本院卷三第2 頁至第14頁）、工程結算驗收證明書 （見本院卷三第48頁背面）、北市新工處北市工新工字第 00000000000 號函（見本院卷三第48頁）、被告與康福公司 之工程採購合約書（見本院卷三第81頁至第93頁）、臺灣士 林地方法院101 年度建字第30號民事判決（見本院卷三第 209頁至第219頁）可據。 ㈧被告於102 年10月間向北市新工處承攬零星2 標工程，有招 標公告（見本院卷三第24頁至第25頁）、向北市新工處調閱 之工程契約書及結算明細表（見本院卷三第29頁至第37頁） 。 ㈨社子大橋新建工程、台電管路工程、零星2 標工程之工程地 點相同。 四、原告主張被告所承攬台電管路工程、零星2 標工程中之瀝青 混凝土鋪面、瀝青黏層、瀝青透層鋪設工程均係由原告為之 一情，為被告所否認，並已上揭情詞置辯，是本件厥應審究 者為原告有無參與台電管路工程、零星2 標工程之瀝青鋪設 工程，茲論述如下： ㈠台電管路工程、零星2 標工程中，含有如附表二、三所示瀝 青混凝土鋪面、瀝青黏層、瀝青透層鋪設工程： ⒈觀諸北市新工處105 年11月18日北市工新工字第0000000000 0 號函所附台電管路工程之工程結算明細表（見本院卷第2 頁至第14頁），雖未可見台電管路工程中有何瀝青工程項目 之施作，然依①工程結算明細表1.1.34項次之「混凝土管路 8"ψ-16 （車道下方）」（見本院卷三第6 頁），對照單價 分析表（見本院卷三第74頁）可查有此工項含有「密級配瀝 青混凝土，鋪築及滾壓」項目之施作，施作數量要求為1 公 尺需2.45噸之瀝青混凝土鋪面，而工程結算明細表所載結算 數量為276.09公尺；②工程結算明細表1.1.36項次之「 428822型預鑄電力人孔及埋設」（見本院卷三第6 頁），對 照單價分析表（見本院卷三第75頁）可查有「密級配瀝青混 凝土，鋪築及滾壓」項目之施作，施作數量要求為1 座需 22.07 噸之瀝青混凝土鋪面，而工程結算明細表所載結算數 量為2 座；③工程結算明細表2.1.32項次之「混凝土管路6" ψ-12 （車道下方）」（見本院卷三第11頁），對照單價分 析表（見本院卷三第76頁）可查有「密級配瀝青混凝土，鋪 築及滾壓」項目之施作，施作數量要求為1 公尺需2.3 噸之 瀝青混凝土鋪面，而工程結算明細表所載結算數量為101.76 公尺，而北市新工處亦已依工程結算明細表所載結算數量， 對照單價分析表所載需求之瀝青混凝土鋪面計價，將工程付 款予被告等節，經證人即北市新工處北區工務所員工王文志 於本院審理時證述明確（見本院卷三第58頁背面），是原告 主張被告所承攬之台電管路工程，包含瀝青混凝土鋪面鋪設 ，北市新工處北市新工處結算數量如附表二所示一節，並非 子虛。 ⒉至零星2 標工程部分，依工程結算明細表1.13項次「瀝青透 層，中凝油溶瀝青，MC-70 」、1.14項次「瀝青透層，中凝 油溶瀝青，RC-70 項次」、1.15項次「瀝青混凝土鋪面，粗 粒斜9.5mm ，針入斜度60~70 」、1.16項次「瀝青混凝土鋪 面，粗粒斜19.0mm，針入斜度60~70 」之項目名稱記載，已 徵零星2 標工程中包含有瀝青混凝土鋪面、瀝青黏層、瀝青 透層鋪設工程，據證人王文志於本院審理時證述明確（見本 院卷三第59頁），並有工程明細表可參（見本院卷三第32頁 至第33頁），是零星2 標工程所施作瀝青混凝土鋪面、瀝青 黏層、瀝青透層數量，經北市新工處結算如附表三所載，亦 堪認定。 ⒊綜上，台電管路工程、零星2 標工程中，確實包含有如附表 二、三所施作之瀝青混凝土鋪面、瀝青黏層、瀝青透層工程 數量無訛。 ㈡台電管路工程、零星2 標工程中之瀝青工程，係由原告施作 ： ⒈被告承攬社子大橋新建工程、台電管路工程、零星2 標工程 後，就上開工程中所需之瀝青混凝土鋪面、瀝青黏層、瀝青 透層，係以合豐公司作為材料廠商送北市新工處審議，後亦 經監造單位審查符合契約約定等節，有北市新工處106 年4 月20日北市工新工字第10632978100 號函陳稱「『社子大橋 新建工程第1 期－零星2 標』瀝青混凝土材料廠商係沿用主 標工程『社子大橋新建大橋新建工程第1 期第2 標（北投端 1K+700~2K+525 及社子島STA ok+000~ok+529 ）』，故無須 再重新提送」等語，以及該函所附廠商資料、配合設計試驗 報告資料（見本院卷三第110 頁至第152 頁）、台灣世曦工 程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）書函（見本院卷 三第177 頁至第187 頁）可憑，依情社子大橋新建工程、台 電管路工程、零星2 標工程所需之瀝青材料，即均需由合豐 公司提供。 ⒉證人即合豐公司業務經理許淑芬於本院審理時證稱：社子大 橋新建工程標案，是因原告購料，前往工地現場接洽後方知 悉，訂購數量甚多；被告、康福公司均未曾向合豐公司訂購 瀝青材料，其也不知道被告公司、康福公司之存在；北市新 工處106 年4 月20日北市工新工字第10632978100 號函所附 配合設計試驗報告資料（見本院卷三第126 頁至第145 頁） ，係屬於設計配比資料，經原告申請後僅提供予給原告，用 於特定工程，工程地點在社子島，工程內容則不清楚；而北 市新工處106 年4 月20日北市工新工字第10632978100 號函 所附工程採購合約書上所蓋「合豐瀝青股份有限公司」印章 （見本院卷三第118 頁），並非合豐公司用章，其亦不知道 該工程採購合約書之存在等語（見本院卷三第203 頁至第 204 頁），已徵被告及康福公司均未曾向合豐公司訂購瀝青 材料，參以被告迄本院言詞辯論終結前，並未提供台電管路 工程、零星2 標工程所購瀝青材料之廠商資料供參，台電管 路工程、零星2 標工程所需應由合豐公司生產之瀝青材料從 何而來，要非無疑。 ⒊再者，原告於101 年3 月2 日起陸續向合豐公司訂購瀝青混 凝土鋪面材料，訂購之材料數量共計為7,233,920 公斤，有 原告所提出之數量統計表、出料單可據（見本院卷四第15頁 至第76頁），而出料單上所載品名「A 料（3/4"）」、「 3/8"」，對照社子大橋新建工程配合設計試驗報告資料上所 載混合料種類，分別記載為「密級配（標稱最大粒徑3/4"） 」、「密級配（標稱最大粒徑3/8"）」（見本院卷三第126 頁、第136 頁），以及社子大橋新建工程所用瀝青混凝土鋪 面，依竣工即算數量表各為「粗料粒9.5mm ，針入度60~70 」、「粗料粒19.0mm，針入度60~70 」等節（見本院卷一第 41頁至第42頁），足證原告主張出料單上所載品名「A 料（ 3/4"）」、「3/8"」之瀝青混凝土鋪面，分係指「瀝青混凝 土鋪面，粗料粒19.0mm，針入度60~70 」、「瀝青混凝土鋪 面，粗料粒9.5mm ，針入度60~70 」一節，要屬可採。又原 告所提出料單所載送貨地點為「社子」、「士林」、「士林 承德路」、「士林洲美橋往承德路」、「士林承德路洲美橋 」、「承德路洲美橋下」、「延平北路8 段」、「洲美橋往 承德路」、「延平北路」、「延平北路7 段社子島」、「是 林延平北路七段」、「台北市○○路○○路口」、「社子橋 」（見本院卷四第8 頁至第76頁），該等地點大抵均為社子 大橋新建工程（北投端1K+700~2K+525 及社子島STAok+000~ ok+529）之工程範圍，有GOOGLE地圖列印資料可據，已證原 告向合豐公司訂購之「粗料粒9.5mm ，針入度60~70 」、「 粗料粒19.0mm，針入度60~70 」之瀝青混凝土鋪面，共計7, 233,920 公斤，均係送往社子大橋新建工程之工程地點處無 誤。而原告承攬社子大橋新建工程路工工程所用瀝青混凝土 鋪面，經北市新工處驗收結算後，包含「粗料粒19.0mm，針 入度60~70 」、「粗料粒9.5mm ，針入度60~7 0」2 種，共 計為5,798 公噸【計算式：3,327 ＋2,471 ＝5,798 】，僅 占原告訂購送往社子大橋新建工程工程地點之瀝青混凝土鋪 面數量之80％【計算式：5,798 7,233.92≒80％】，總數 量相差達1,435.92公噸【計算式：7,233.92－5,798 ＝1,43 5.92】，數量非微，徒以耗損數量計算，並非合理。 ⒋審諸台電管路工程、零星2 標工程之瀝青材料，需為合豐公 司所出，而被告、康福公司未曾向合豐公司訂購材料，原告 向合豐公司訂購之瀝青混凝土鋪面材料數量，遠逾社子大橋 新建工程所需等節，復參酌原告提出由被告專案經理吳文勇 簽名之計算書（見本院卷一第95頁），在「非契約道路修補 」項下可見有「台電標管路施工」之記載等節，堪認原告主 張其向合豐公司所訂購之瀝青材料，有用於台電管路工程、 零星2 標工程中，係屬可信。 ⒌被告雖辯稱台電管路工程於99年4 月27日即開工，且第一階 段實際竣工日期為99年9 月6 日，原告卻係於100 年11月方 與被告簽訂系爭合約書，台電管路工程中之瀝青鋪設工程， 不可能由原告施作云云。然查，證人王文志於審理時已證稱 ：台電管路工程為北市新工處代辦臺灣電力公司之工程，於 社子大橋興建需先處理之電力工程，於電力工程施作至一定 程度後，社子大橋新建工程即可進行施作，無須等到電力工 程全部完工才可以施作社子大橋新建工程等語（見本院卷三 第57頁背面），已徵台電管路工程施作至一定程度後，即可 與社子大橋新建工程併行施作。被告自陳台電管路工程之瀝 青混凝土鋪面鋪設，係屬台電管路工程之後階段工項，而台 電管路工程第二階段實際竣工日期為101 年4 月25日，原告 則係自101 年3 月2 日起即向合豐公司訂購瀝青混凝土鋪面 材料（見本院卷四第8 頁），以該時間接軌來看，原告自非 無可能於承攬路工工程後，一併施作台電管路工程之瀝青混 凝土鋪面鋪設工程，被告辯稱以竣工日期觀之，原告無可能 參與台電管路工程瀝青鋪設工程施作云云，自非可採。至臺 灣士林地方法院101 年度建字第30號民事判決，就社子大橋 新建工程中之瀝青混凝土鋪面鋪設工程細項並未詳述，自亦 難據為對被告有利之認定。 ⒍至零星2 標工程雖係於社子大橋新建工程完工後，因發現部 分細項工程未為社子大橋新建工程所涵蓋，而再另行發包， 被告亦係於102 年10月方承攬該零星2 標工程，經證人王文 志證述明確（見本院卷三第57頁背面），然新社大橋新建工 程係在被告102 年10月承攬零星2 標工程之後，方由北市新 工處於103 年3 月19日驗收合格，而原告於社子大橋新建工 程102 年2 月5 日竣工後，亦有於102 年4 月24日、102 年 6 月10日陸續向合豐公司訂購「粗料粒19.0mm，針入度60~7 0 」、「粗料粒9. 5mm，針入度60~70 」之瀝青混凝土鋪面 材料，數量分為125.24公噸、91.1公噸，是原告社子大橋新 建工程102 年2 月5 日竣工後迄103 年3 月19日驗收合格前 ，仍有持續進行瀝青之鋪設工程，實屬至明。審以零星2 標 工程所需「粗料粒19.0mm，針入度60~70 」、「粗料粒9.5m m ，針入度60~70 」瀝青混凝土鋪面，數量僅2.89公噸、5. 78公噸，需量不多，原告後續訂購之瀝青混凝土鋪面得以支 應，以及零星2 標工程所需瀝青材料，亦需為合豐公司所出 廠，詳如前述等節，本院認被告於社子大橋新建工程102 年 2 月5 日竣工後，方於102 年10月間承攬零星2 標工程一節 ，並無礙於零星2 標工程之瀝青鋪設工程係由原告進行施作 之認定。 ⒎綜上，原告主張台電管路工程、零星2 標工程中之瀝青混凝 土鋪設工程，係由原告施作一情，應屬可採。至台電管路工 程、零星2 標工程之瀝青鋪設工程，雖與系爭合約書所無涉 ，然由被告專案經理吳文勇簽名之計算書（見本院卷一第95 頁），將「台電標管路施工」與系爭工程合約之瀝青工程併 行記載，以及台電管路工程、零星2 標工程合計之瀝青材料 數量非微，果非經事前取得被告同意允予報酬，原告無可能 無端為被告施作，甚且被告於工地現場，亦容任原告施作台 電管路工程、零星2 標工程之瀝青鋪設工程等節，實可認原 告主張兩造間就台電管路工程、零星2 標工程所需瀝青混凝 土鋪設工程，存在非書面之承攬合意，瀝青混凝土鋪面、瀝 青黏層、瀝青透層單價依系爭合約書計一節，應屬有理。是 原告本於承攬契約之法律關係，依民法第491 條第1 項、第 490 條第1 項之規定，以及系爭合約書所載計價標準，請求 被告給付如附表二、三所示之報酬，應屬有理。 五、被告辯稱原告施作之路工工程未符合北市新工處規範，致被 告遭扣款516,457 元，且施作面破損，委請廠商修補支出費 用251,300 元等，上開款項均應扣抵等節，為原告所否認， 茲審究被告此抵銷抗辯，有無理由如下： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。 ⒉按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵 者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不 於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請 求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒 絕修補。前項規定，不適用之。」及「因可歸責於承攬人之 事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。 前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物， 而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。 」，民法第492 條、第493 條第1 、2 、3 項、第495 條第 1 、2 項定有明文。是承攬人之工作有瑕疵，定作人須定相 當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作 人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，此觀之 民法第493 條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致 工作發生瑕疵，承攬人依民法第493 條第1 項之規定，本有 修補瑕疵之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪 ，以故，定作人依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損 害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕 疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院98年度 台上字第721 號判決意旨參照）。 ⒊被告固辯稱原告所施作之路工工程未符合北市新工處規範， 致被告因北市新工處刨除瀝青混凝土面層，而遭扣款516,45 7 元，且所施作之路面有破損之瑕疵，經口頭催告原告修補 ，惟原告置之不理，被告是另委請訴外人三大工程行進行修 補，計支出修補費用251,300 元云云，並提出北市新工處工 程結算明細表（見本院卷一第44頁）、被告估驗計價明細表 （見本院卷一第56頁）、受款人為三大工程行之支票1 紙（ 見本院卷一第57頁）、北市新工處以103 年8 月5 日北市工 新工字第10367715500 號函（見本院卷一第150 頁）等件為 證，惟此為原告所否認，則被告自應就路工工程存在未符合 北市新工處規範、路面破損之瑕疵，以及其曾定期催告原告 修復等情負舉證之責。經查：被告所提出之上開資料，固可 證明被告有因「瀝青混凝土面層刨除回收」項目，遭北市新 工處扣款516,457 元，以及社子大橋新建工程於立賢路及洲 美街街口，存在路面破損情形，被告因「刨除AC」、「鋪設 AC」工程項目付款251,300 元予三大工程行之情，然被告遭 北市新工處扣款之原因多端，而路面破損亦未必係因原告施 作路工工程存在瑕疵所致，經證人王文志於審理中證述：損 壞的原因很難講，有可能是因為車輛碾壓，有時候是施工不 良，本件狀況沒有辦法判斷等語明確（見本院卷三第59頁背 面），是徒依上開資料，要難認被告就路工工程存在瑕疵一 節，業已舉證以實其說。又原告否認曾收受被告催告原告修 復瑕疵之通知，而被告僅稱口頭通知，卻無法提出任何通知 送達原告之證明，是亦無從認被告曾定期催告原告修補瑕疵 ，揆諸前揭說明，自難認被告對原告有何修補費用、損害賠 償之請求權存在。 ⒋綜上，被告主張其對原告存在修補費用、損害賠償之債權， 並得據為抵銷上開工程費用云云，實難憑採。 六、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者， 債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第 1 項前段、第203 條分別定有明文。從而，原告訴請被告給 付自支付命令繕本送達被告翌日即104 年12月1 日（見司促 字卷第48頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息， 為有理由，應予准許。 七、綜上所述，依承攬契約之法律關係，被告應給付原告附表一 所示未稅工程款15,477,311元、附表二所示未稅工程款2,27 2,831 元、附表三所示未稅工程款52,386元、附表四所示合 約書外之配合工程、降人孔工程等未稅工程款1,664,168 元 ，合計共19,466,696元【計算式：15,477,311＋2,272, 831 ＋52,386＋1,664,168 ＝19,466,696】，含稅金額為2,240, 030 元【計算式：19,466,6961.05＝20,440,030】，扣除 被告已支付之工程款18,244,600元，以及原告同意扣款之76 ,583元，原告請求被告給付尚積欠之工程款2,118,847 元【 計算式：20,440,030－18,244,600－76,583＝2,118,847 】 ，即自104 年12月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息，應屬有理。至原告併依不當得利之法律關係，請求 被告給付上開工程款，因與承攬契約之法律關係，屬請求本 院為擇一有利判決之選擇合併，而本院就此部分已為原告勝 訴之判決，則其餘請求權主張，自無庸再予審究，併此敘明 。 八、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行， 就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額， 予以准許。 九、本件事證已臻明確，被告雖請求傳喚蘇俊哲，待證事實為上 開三工程之瀝青材料廠商；請求傳喚被告公司員工袁士棋， 蓋合豐公司配合設計試驗報告、與合豐公司簽訂工程採購合 約書，係原告提供予被告，再由被告轉交予監造單位審核一 節，袁士棋知之甚詳，此部分可證被告並未偽造工程採購合 約書云云，然社子大橋新建工程、台電管路工程、零星2 標 工程之瀝青混凝土材料廠商，均為合豐公司一節，業經本院 認定如前，且有北市新工處106 年4 月20日北市工新工字第 00000000000 號函暨所附廠商資料、配合設計試驗報告資料 （見本院卷三第110 頁至第152 頁）、台灣世曦司書函（見 本院卷三第177 頁至第187 頁）可據，自無再傳喚蘇俊哲之 必要。而北市新工處106 年4 月20日北市工新工字第000000 00000 號函所附被告與合豐公司簽訂工程採購合約書（見本 院卷三第117 頁至第118 頁），已經證人許淑芬證述非由合 豐公司所簽署，詳如前述，至該工程採購合約書上「合豐瀝 青股份有限公司」之印文，是由被告或原告偽造，與本院之 認定無涉，被告聲請傳喚袁士棋為證，亦無必要。兩造其餘 攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決 結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 11 月 17 日 民事第一庭 法 官 廖珮伶 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 書記官 黃敏維