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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第12號 原　　　告　松聯營造股份有限公司 法定代理人　莊正賢 訴訟代理人　江肇欽律師 　　　　　　吳俊宏律師 被　　　告　桃園市政府水務局 法定代理人　劉振宇 訴訟代理人　江松鶴律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104 年10月27 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰貳拾玖萬玖仟叁佰貳拾捌元及自民國 一百零四年四月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾叁萬元或同額之國內銀行 可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰貳拾 玖萬玖仟叁佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張：兩造於民國101 年12月間簽定工程採購契約（下 稱系爭工程契約），工程名稱為忠孝西橋至南崁溪橋護岸暨 景觀改善工程（下合稱系爭工程），其中包含忠孝西橋至河 底橋改善工程（下稱忠孝西橋工程）、光明河濱公園下游右 岸改善工程（下稱光明公園工程）、南崁溪橋上游右岸（下 稱南崁溪橋工程），契約總價為新臺幣（下同）6277萬元。 原告於簽約後隨即自102 年4 月12日開工，嗣因被告無法取 得施工用地請原告先做忠孝西橋工程，因此兩造於103 年1 月17日就忠孝西橋工程進行驗收，經被告結算之工程款總金 額為4543萬2368元，嗣因被告取得光明公園工程之部分用地 乃再請原告進行施作，只是因地主抗爭嚴重影響施工，故被 告先於103 年3 月26日發函同意自同年3 月14日起停工，接 著在103 年7 月4 日終止系爭工程契約。從而原告最終只完 成忠孝西橋工程及光明公園工程之一部分，南崁溪橋工程則 因契約終止而完全無法施作，兩造並再於103 年7 月25日進 行驗收，最後經被告結算之工程款總金額為5611萬8035元。 然原告尚得請求被告給付如下款項： 一、「剩餘土石方處理（含運棄及證明）」之工程款148 萬6421 元部分： ㈠原告已依約將系爭工程之剩餘土石方總計1991立方公尺運送 至石繶土石方資源堆置處理場，依系爭工程契約附件之「詳 細價目表」中「剩餘土石方處理（含運棄及證明）」之約定 ，被告即負有給付工程款之義務，兩造並於103 年1 月17日 進行工程部分結算驗收時明確結算上開工程款為132萬7991 元，詎被告事後竟反悔不願給付，原告為此曾多次發函要求 撥付款項，惟均未獲置理。 ㈡查原告完成運棄之土石方總計為1991立方公尺，其中1990.5 立方公尺依上開「詳細價目表」中「剩餘土石方處理（含運 棄及證明）」之約定，其單價為每立方公尺667 元，另0.5 立方公尺每立方公尺則為653 元，合計該部分之直接工程費 共為132 萬7991元；另間接工程費部分，其中品管費係按上 開直接工程費之1 ％計算應為1 萬3280元（元以下四捨五入 ，以下同）、勞工安全衛生費則為直接工程費之0.5％ 應為 6640元、環境衛生管理費為直接工程費之0.1 ％應為1328元 、利潤及管理費為直接工程費之5 ％應為6 萬6400元、營業 稅5 ％為7 萬782 元，故間接工程費合計為15萬8430元。準 此「剩餘土石方處理（含運棄及證明）」工程款總計為148 萬6421元（計算式：1,327,991 ＋158,430 ＝1,486,421 ） ，原告自得本於系爭工程契約關係請求被告給付之。 二、工程款81萬4319元部分： 原告收到103 年7 月25日之工程結算驗收證明書時，竟赫然 發現被告未經原告同意，而且未附任何理由及證明，即片面 以「其他違約金」名義自工程款中扣除81萬4319元，故原告 自得基於系爭工程契約關係請求上開遭被告不當扣除之款項 。 三、因工程展延及停工所產生之必要費用224 萬1425元部分： 由於系爭工程實際上分為三區，故因工程展延及停工致原告 所增加之成本，也會有所不同，因此為精確計算原告因而所 增加之必要費用數額，爰依原告實際完成之忠孝西橋工程及 光明公園工程分別說明如下： ㈠忠孝西橋工程展延必要費用142 萬2329元部分： ⒈依系爭工程契約第7 條第㈠項第1 款明載，系爭工程之履約 期限係自機關通知日起5 日內開工，並於開工之日起150 日 竣工。惟自原告102 年4 月12日依約開工後，一開始就因被 告未能確認指示作業地點，影響工進而經設計單位株式會社 象設計集團（下稱象集團）核算展延10日工期；嗣因於102 年4 月18日起至同年6 月5 日共計49天無法順利出土，影響 系爭工程施工要徑，又由象集團申請被告核定展延工期，而 經被告於102 年8 月16日核定展延工期74日，完工日期延至 同年11月21日；復因履約期間颱風大雨等天候因素及土地未 完成取得致地主抗爭導致工地無法施作等原因，經被告於10 2 年11月15日同意展延工期28日，預定完工日期延至同年12 月19日。 ⒉依系爭工程契約第4 條第㈩項約定：「契約履約期間，有下 列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者 ，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。 2.民眾非理性之聚眾抗爭。4.善盡管理責任之廠商不可預見 且無法合理防範之自然力作用（例如但不限於山崩、地震、 海嘯等）。5.機關要求全部或部分暫時執行（停工）。8.其 他可歸責於機關之情形。」；第9 條第項則規定：「契約 使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。如 因機關未及時提供土地，致廠商未能依時履約者，廠商得依 第7 條第3 款規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費 用，由機關負擔。」復依工程部分結算驗收證明書可知，關 於忠孝西橋工程，係自102 年4 月12日開工至103 年1 月9 日實際竣工，實際施工期間為273 日曆天，較系爭工程契約 原訂工期150 日多出123 日曆天，此完全係因被告一直未能 取得施工之土地致原告無法順利施工、出土，另又因颱風大 雨等天候因素及地主抗爭導致工地無法施作所致，此觀上開 驗收證明書上明載「履約逾期總天數為0 天」亦可證明，故 因工程展延所增加之必要費用，原告自得依上開約定請求被 告給付。 ⒊查系爭工程在完成驗收之前，原告對於已完成之工程，必須 一直派遣品質管理人員加以維護，以免於驗收完成前發生損 壞，例如品管人員在工程現場會填具報表，施作檢測及檢測 後填載自主檢查表所生之相關填寫作業費，另外亦包含品管 人員在現場就工程材料採樣之作業費用等，而且依約原告必 須派駐專任工程品管人員，因此該人員常駐系爭工程現場， 以進行品質監督等所產生之相關薪資及費用亦屬品質作業管 理費之一部分，故有品質管理作業費用之產生；再者，已施 作完成之工程或尚無法施作但已交付原告之工區，原告均必 須時時派員巡視、監管以防不測，並提供各項機械器具或圍 籬以避免發生勞工安全衛生問題或對於第三人之危害，因此 有勞工安全衛生管理費用之支出；又因工程在驗收合格之前 ，原告有義務派員維持工區整潔衛生，因此也會有環境衛生 管理費發生；此外，系爭工程延宕之期間原告之各項人事、 管銷成本仍持續發生，且工程現場施作人員之相關管理、營 運以及制作填具工程所需之報表、文書等費用也相繼產生， 所以有包商管理費用之成本負擔。而上述各項費用都是於上 揭期間內原告為繼續履行契約一定要支出之成本，且係原告 原本無需負擔，卻因工程展延而額外支出之費用，性質上自 屬必要費用，故原告自得依約請求被告負擔並給付之。惟因 工程之進行具有繼續性、延續性，因此關於上開123 日期間 內所發生之上述品管費、勞工安全衛生費、環境衛生管理費 及包商管理費等成本，與其他正常施工期間內所發生之相關 費用實在無法清楚切割計算，故實務上就展延工期或停工期 間所產生之必要費用，通常都採取比例法作為計算之依據。 基此，爰將上開123 日期間內之必要費用明細說明如下： ⑴品管費33萬378元： 依系爭工程契約總表顯示，品管費為直接工程費之1 ％，而 本件忠孝西橋工程直接工程費金額為4029萬0974元因此品管 費應為1 ％即40萬2910元，以系爭工程契約第7 條約定之原 定履約期限150 日計算，則每日之品管費應為2686元，因此 展延期間123 日，共增加原告33萬378 元之成本。 ⑵勞工安全衛生管理費16萬5189元： 依系爭工程契約總表顯示，勞工安全衛生管理費為直接工程 費之0.5 ％。承前，本件忠孝西橋工程之直接工程費金額為 4029萬0974元，因此勞工安全衛生管理費應為0.5 ％即20萬 1455元，以系爭工程契約第7 條約定之原定履約期限150 日 計算，則每日之勞工安全衛生管理費應為1343元，因此展延 期間123 日，共增加原告16萬5189元之成本。 ⑶環境衛生管理費3萬3087元： 依系爭工程契約總表顯示，環境衛生管理費為直接工程費之 0.1 ％。忠孝西橋工程之直接工程費金額為4029萬0974元， 因此環境衛生管理費應為0.1％即4萬0291元，以系爭工程採 購契約第7 條約定之原定履約期限150 日計算，則每日之環 境衛生管理費應為269 元，因此展延期間123 日，共增加原 告3 萬3087元之成本。 ⑷包商管理費用82萬5945元： 依系爭工程契約總表顯示，「利潤及管理費」為直接工程費 之5 ％，然因其中包含原告之利潤在內，但卻未明確劃分比 例，故基於公平原則關於包商管理費以半數即2.5 ％計算。 本件忠孝西橋工程之直接工程費金額為4029萬0974元，因此 包商管理費應為2.5 ％即100 萬7274元，以系爭工程採購契 約第7 條約定之原定履約期限150 日計算，則每日之包商管 理費應為6715元，因此展延期間123 日，共增加原告82萬59 45元之成本。 ⑸總計上開四項費用為135 萬4599元，於加計營業稅5 ％後， 則原告因停工期間所增加之必要費用共計為142 萬2329元。 ㈡光明公園工程展延及停工之必要費用81萬9096元部分： ⒈依系爭工程契約第4 條第㈩項及第9 條第項之規定，原告 得請求非可歸責於自己之工程展延所生之必要費用外，依同 契約第21條第㈩項另明定：「因可歸責於機關之情形，機關 通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：1.致廠商未能依時 履約者，廠商得依第7 條第3 款規定，申請延長履約期限， 因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由機關負 擔。」可見因可歸責於被告之事由而停工導致原告因而增加 之必要費用亦得請求被告給付之。本件，系爭工程因被告一 直未能取得施工之土地、颱風大雨等天候因素以及地主抗爭 導致工地無法施作等原因致一再展延，業如前述；此外，系 爭工程主要為護岸暨景觀改善工程，本必須事先取得施工用 地，否則根本無法進行施作，因此被告於訂約之前自應完成 用地之取得，才能順利進行工程，可是兩造締約後，被告遲 遲無法完成用地之交付，致系爭工程契約雖早在101年12 月 間即已訂立，卻延至隔年4 月12日才開工，但開工後又因用 地取得問題走走停停，而在103 年3 月14日正式宣佈停工， 最後在同年7 月4 日終止契約，足見系爭工程會停擺無法進 行，完全係因被告未事先準備妥當即冒然締約及開工，自屬 可歸責於被告之事由所導致。而依工程結算驗收證明書所載 ，關於光明公園工程也是從102 年4 月12日開工，並於103 年3 月14日停工，直到103 年7 月4 日才因被告終止系爭工 程契約關係而確定不做，因此從開工至終止契約之期間共計 為449 日曆天，扣除合約原定之150 日履約期限，故展延及 停工之日數為299 日，因此所增加之必要費用，原告自得依 上開約定請求被告給付。 ⒉光明公園工程於展延及停工之299 日期間，原告仍會有上揭 品管費、勞工安全衛生管理費、環境衛生管理費及包商管理 費之成本產生，業如前述，基此，爰將上開299 日期間內之 必要費用明細說明如下： ⑴品管費19萬0164元： 依系爭工程契約總表顯示，品管費為直接工程費之1 ％，而 光明公園工程之直接工程費金額為954 萬6490元，此觀工程 結算驗收證明書附件之竣工結算明結表上所載「發包工程費 」一欄中有關「B 區竣工結算」之記載即明。因此品管費應 為1 ％即9 萬5465元，以系爭工程契約第7 條約定之原定履 約期限150 日計算，則每日之品管費應為636 元，因此展延 期間299 日，共增加原告19萬164 元之成本。 ⑵勞工安全衛生管理費9萬5082元： 依系爭工程契約總表顯示，勞工安全衛生管理費為直接工程 費之0.5 ％。承前，光明公園工程之直接工程費金額為954 萬6490元，因此勞工安全衛生管理費應為0.5 ％即4 萬7732 元，以系爭工程契約第7 條約定之原定履約期限150 日計算 ，則每日之勞工安全衛生管理費應為318 元，因此展延及停 工期間299 日，共增加原告9 萬5082元之成本。 ⑶環境衛生管理費1萬9136元： 依系爭工程契約總表顯示，環境衛生管理費為直接工程費之 0.1 ％。光明公園工程之直接工程費金額為954 萬6490元， 因此環境衛生管理費應為0.1 ％即9546元，以系爭工程契約 第7 條約定之原定履約期限150 日計算，則每日之環境衛生 管理費應為64元，因此展延及停工期間299 日，共增加原告 1 萬9136元之成本。 ⑷包商管理費47萬5709元： 依系爭工程契約總表顯示，利潤及管理費為直接工程費之5 ％，然因其中包含原告之利潤在內，故基於公平原則關於包 商管理費以半數即2.5 ％計算。光明公園工程之直接工程費 金額為954 萬6490元，因此包商管理費應為2.5 ％即23萬86 62元，以系爭工程契約第7 條約定之原定履約期限150 日計 算，則每日之包商管理費應為1591元，因此展延及停工期間 299 日，共增加原告47萬5709元之成本。 ⑸總計上開四項費用為78萬0091元，於加計營業稅5 ％後，則 原告因停工期間所增加之必要費用共計為81萬9096元。 ㈢綜上可知，關於因系爭工程展延及停工致原告增加之成本共 計224 萬1425元。 四、關於請求所失利益69萬4937元部分： ㈠按南崁溪橋工程自原告開工後被告就一直以無法取得施工用 地為由始終未將工區交給原告施作，最後該部分之全部工程 甚至在103 年2 月26日第二次變更設計時加以取消施作並以 減帳方式處理。未料，被告竟然在103 年2 月6 日另案發包 「103 年度南崁長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200 公尺護岸整修工程」時，將南崁溪橋工程之施工項目直接納 入，嗣並於同年月18日決標，由訴外人百辰營造有限公司得 標。顯見被告係故意以違背善良風俗之欺騙手段，不交付施 工用地給原告，再以無法取得用地為由於103 年7 月4 日終 止系爭工程契約關係，可是私下卻早已另外發包給其他廠商 施作，造成原告原本可以獲得之契約利益喪失，因此原告自 得本於民法第184 條第1 項前、後段之規定及民法第511 條 ：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。」之規定，請求被告賠償所失利 益。 ㈡經查，南崁溪橋工程之直接工程費為772 萬1517元，則以原 告之同業利潤率之淨利率為9 ％加以計算，此部分原告之所 失利益應為69萬4937元。 五、並聲明：㈠被告應給付原告523 萬7102元及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償之日止按年息5 ％計算之利息。㈡願以現 金或國內銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。 貳、被告則以：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。第按最高法 院17年上字第917 號判例要旨：「民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」。茲就 原告各項請求分述如下： 一、有關原告請求「剩餘土石方處理（含運棄及證明）」之工程 款148萬6421元部分。 ㈠系爭工程履約期限393 日曆天（忠孝西橋工程273 日曆天＋ 光明公園工程120日曆天），開工日期102年4 月12日，103 年3月14日光明公園工程停工，忠孝西橋工程於103年1月17 日部分驗收，103 年7 月4 日同意終止系爭工程契約，並辦 理現況驗收結案。 ㈡有關剩餘土石方，被告勘查現地發現現場土石礫石居多，屬 有價土石，又系爭工程契約內並未編列有價料折價部分，因 此告知廠商不可運送至土資場，除非有被告發運送計畫核定 函予原告。再者，嗣被告請原告就剩餘土石方運送至桃園縣 第三十四期桃園市經國市地重劃區工程之第二工區、第三工 區，原告亦陸續將剩餘土石方運送至前址。惟於102 年12月 20日，原告竟擅自將1991立方公尺土質代碼：B2-1之土石方 ，運往石繶工業股份有限公司（下稱石繶公司），顯有違約 之情事。 ㈢忠孝西橋工程業經工程結算驗收完成。原告對驗收之金額及 扣款之金額，即被告不付原告運送1991立方公尺之剩餘土石 方至石繶公司之運費，並無任何意見。基上所辯，有關原告 請求「剩餘土石方處理（含運棄及證明）」之工程款148 萬 6421元部分，因原告未依約將有價之土石，送往桃園縣第三 十四期桃園市經國市地重劃區工程，原告顯屬違約，當不得 請求剩餘土石方處理（含運棄及證明）之工程款。 二、有關原告請求工程款81萬4319部分。 被告委請象集團出具忠孝西橋工程剩餘土石方處理（含運棄 及證明）之工項折價建議方案乙式乙份。依該建議方案三， 以本案合約價進行土方折讓計算，則本案土石方需折讓金額 為81萬4319元。基上因剩餘土石方係屬有價土石，經象集團 估算價值為81萬4319元，故原告之工程款當扣款81萬4319元 ，則自本案光明公園工程工程款1068萬5667元中扣款。 三、有關原告請求因工程展延及停工所生必要費用224 萬1425元 部分。 原告既稱「展延工期係因履約期間颱風大雨等天候因素及地 主抗爭導致工地無法施作等原因……」。則顯不可歸責於被 告。再者工程之展期原告亦無意見，顯見原告亦同意展期。 原告請求忠孝西橋工程及光明公園工程展延必要費用，被告 認為原告並無權請求。是原告請求因工程展延及停工所產生 之必要費用224萬1425元，顯無理由。 四、有關原告請求所失利益69萬4937元部分。 南崁溪橋工程，係兩造合意於103 年第二次變更設計時加以 取消施作並以減帳方式處理，故原告並無任何損害之情。原 告援引民法第184 條第1 項前、後段之規定及民法第511 條 之規定請求被告賠償所失利益，顯無理由。 五、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 叁、兩造不爭執之事項（見本院卷第247 頁至第248 頁）： 一、兩造於101 年12月間簽定系爭工程契約，工程名稱為忠孝西 橋至南崁溪橋護岸暨景觀改善工程，其中包含忠孝西橋工程 、光明公園工程、南崁溪橋工程（見本院卷第10頁至第45頁 工程採購契約、第54頁至第55頁契約總表）。 二、忠孝西橋工程於102 年4 月12日開工、103 年1 月9 日竣工 ，於103 年1 月17日完成驗收，結算工程款為4543萬2368元 （見本院卷第67頁工程部分結算驗收證明書）。 三、被告先於103 年3 月26日以桃水雨字第1030009921號函同意 原告自103 年3 月14日起光明公園工程停工。被告復於同年 7 月4 日以桃水雨字第1030023892號函表示：本工程因地主 抗爭等不可抗力事由，致無法施工並停工逾3 個月，本局同 意終止系爭工程契約，並辦理現況驗收結案。系爭工程原告 已施作完成部分於103 年7 月25日完成驗收，結算工程款為 5611萬8035元（見本院卷第69頁、第70頁函、第71頁工程結 算驗收證明書）。 四、因被告於103 年7 月4 日以桃水雨字第1030023892號發函原 告，表示因地主抗爭等不可抗力事由，致無法施工並停工逾 3 個月，被告同意終止系爭工程契約，並辦理現況驗收結案 （見本院卷第137頁函）。故原告並未施作南崁溪橋工程。 五、原告曾3 次向被告提報系爭工程剩餘土石方處理計畫書： ㈠原告於102 年5 月23日提報系爭工程剩餘土石方處理計畫書 ，於同年6 月3 日經被告核定，計畫書內所載之土質代碼為 B2-1、數量2000立方公尺，收容處理場所：工程名稱桃園縣 第三十四期桃園市經國市地重劃區工程（第二工區），地點 ：桃園市○○區○○路（見本院卷第102 頁至第108 頁）。 ㈡原告於102 年7 月15日提報系爭工程追加剩餘土石方處理計 畫書，於同年7 月26日經被告核定，計畫書內所載之土質代 碼為B2-1、數量5005立方公尺，收容處理場所：工程名稱桃 園縣第三十四期桃園市經國市地重劃區工程（第三工區）， 地點：桃園市○○區○○路○○○○巷（見本院卷第111 頁至第 115 頁）。 ㈢原告於102 年10月7 日提報系爭工程二次追加剩餘土石方處 理計畫書，於同年10月22日經被告核定，計畫書內所載之土 質代碼為B2-1、數量3003立方公尺，收容處理場所：工程名 稱桃園縣第三十四期桃園市經國市地重劃區工程（第三工區 ），地點：桃園市○○區○○路○○○○巷（見本院卷第116 頁 至第122 頁）。 六、原告於102 年12月14日將系爭工程所生土質代碼B2-1之土石 方1991立方公尺送至桃園市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號石繶土石方資源堆置處理場（見本院卷第73頁土石方完成 證明書）。 七、象集團於103 年6 月10日象（蘆）字第1030610001號函予被 告，函旨為檢送「忠孝西橋至南崁溪橋護岸暨景觀改善工程 」剩餘土石方處理（含運棄及證明）之工項折價建議方案乙 式乙份（見本院卷第123 頁至第125 頁）。 肆、經本院於104 年8 月11日及同年10月27日與兩造整理並協議 簡化之爭點為（見本院卷第166 頁至第167 頁、第248 頁） ： 一、原告請求被告給付剩餘土石方處理之工程款148 萬6421元， 有無理由？ 二、原告請求被告返還工程款81萬4319元有無理由？ 三、原告請求被告給付因工程延展及停工所產生之必要費用224 萬1425元有無理由？ 四、原告請求被告給付所失利益69萬4973元有無理由？ 伍、茲就爭點分別論述如下： 一、被告應給付原告剩餘土石方處理之工程款148 萬6421元。 ㈠按系爭工程契約兩造約定剩餘土石方處理（含棄運證明）為 每立方公尺667 元，間接工程費兩造約定包含品管費為直接 工程費用之1 ％、勞工安全衛生費為直接工程費用之0.5 ％ 、環境衛生管理費為直接工程費用之0.1 ％、利潤及管理費 ，以及營業稅均為直接工程費用之5 ％，有系爭工程契約之 詳細價目表（見本院卷第56頁）及總表（見本院卷第55頁） 在卷可稽。另依據忠孝西橋工程部分結算驗收證明書所附明 細，原告進行剩餘土石方處理（含棄運證明）1990.5立方公 尺、單價667 元，減少金額132 萬7664元（計算式：1,990. 5 ×667 ＝1,327,664 ）；另有0.5 立方公尺、單價653 元 ，減少金額327 元（計算式：0.5 ×653 ＝327 ），合計被 告減少金額為132 萬7991元（計算式：1,327,664 ＋327 ＝ 1,327,991 ），亦有忠孝西橋工程部分結算驗收證明書所附 明細可佐（見本院卷第68頁）。 ㈡原告請求被告給付該1991立方公尺之剩餘土石方處理（含棄 運證明）之直接工程款132 萬7991元，加計間接工程費15萬 8430元，合計148萬6421元，被告則辯稱：被告之承辦人員 陳維澤有告知原告工地主任謝志昇及監造人品管工程師趙鄭 輝，不可將前揭剩餘土石方運送至石繶公司云云。證人趙鄭 輝固證稱：原本合約的內容是1991立方公尺土石方是要運到 石繶公司沒錯。但是水務局雨水下水道科科長於102 年6 月 份左右有到現場督導，有看到現場工地的石頭他認定為有價 料，他說暫時不能運棄等語（見本院卷第156 頁）。然本院 查，被告於102 年12月6 日以桃水雨字第1020043760號函通 知原告：有關「忠孝西橋至南崁溪橋護岸暨景觀改善工程」 剩餘土石方處理外運乙案，本局補發處理計畫書核定函，詳 如說明。說明：本計畫書運至「石繶工業股份有限公司」剩 餘土石方數量「1991」立方公尺、土質為「B2-1」，本局同 意登錄，並給予編定憑證序號「Z0000000000 」至「Z0000000000 」號，請貴公司定期提送處理紀錄表及運送憑送以利 勾稽查核，再副知工務局建管科，並依「桃園縣營建剩餘土 石方臨時稅自治條例」規定繳交每立方公尺10元之營建剩餘 土石方臨時稅後，始得運送（見本院卷第144 頁）。被告並 據此開立營建剩餘土石方臨時稅繳款書予原告，被告製作之 臨時稅繳款書所記載之收容地點亦記載為石繶公司，亦有該 臨時稅繳款書可佐（見本院卷第145 頁），可證即使被告之 雨水下水道科科長於102 年6 月份曾以口頭告知不可將1991 立方公尺之剩餘土石方運至石繶公司，然依據上揭被告102 年12月6 日桃水雨字第1020043760號函，被告以公文書之方 式補發處理計畫書核定函，同意原告將該1991立方公尺之剩 餘土石方運至石繶公司處理，原告將該1991立方公尺之剩餘 土石方運至石繶公司，自屬有據。被告抗辯原告違反剩餘土 石方處理程序，拒絕給付工程款，則屬無據，故原告請求被 告給付該部分之工程款，為有理由。 ㈢依據上述，如忠孝西橋工程部分結算驗收證明書所附明細所 示，原告將1991立方公尺之剩餘土石方運至石繶公司處理， 遭被告減少之直接工程款為132 萬7991元（見本院卷第68頁 ），另間接工程費兩造約定包含品管費為直接工程費用之1 ％、勞工安全衛生費為直接工程費用之0.5 ％、環境衛生管 理費為直接工程費用之0.1 ％、利潤及管理費及營業稅各為 直接工程費用之5 ％乙節，亦見上述，故此部分之間接工程 款應為8 萬7648元（計算式：1,327,991 ×1 ％＋1,327,99 1 ×0.5 ％＋1,327,991 ×0.1 ％＋1,327,991 ×5 ％＝87 ,648）。營業稅為7 萬782 元（計算式：（1,327,991 ＋ 87,648）×5 ％＝70,782），合計之工程款為148 萬6421元 （計算式：1,327,991 ＋87,648＋70,782＝1,486,421 ）。 故原告請求被告給付工程款148萬6421元，為有理由。 二、被告應返還原告工程款81萬4319元。 原告主張依據工程結算驗收證明書（見本院卷第71頁）所載 ，原應得之工程款遭被告以「其他違約金」之名義，違法扣 減81萬4319元，被告抗辯上開1991立方公尺剩餘土石方係屬 有價土石，經象集團估算價值為81萬4319元，故原告之工程 款當扣款81萬4319元云云。本院查，被告固提出象集團103 年6 月10日象（蘆）字第1030610001號函暨所附剩餘土石方 （含棄運及證明）之工項折價建議方案乙式乙份為證（見本 院卷第123 頁至第125 頁），然此僅可證明象集團之折價建 議方案為81萬4319元，被告得否自工程款中扣減81萬4319元 ，仍應以原告有無違約情事為斷，而原告將1991立方公尺之 剩餘土石方運至石繶公司，係經過被告核定同意，已見上述 ，原告並無違約，故被告逕以原告違約為由，以違約金之名 義扣減工程款81萬4319元，於法不合，故原告請求被告給付 工程款81萬4319元，當屬有據。 三、忠孝西橋工程及光明橋工程延展及停工之日曆天數分別為何 ？ ㈠按契約履行期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商）， 致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必 要費用，由機關負擔. . . ⒉民眾非理性之聚眾抗爭。. . . ⒋善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力 作用（例如但不限於山崩、地震、海嘯等），系爭工程契約 第4 條第㈩項定有明文（見本院卷第12頁）。次按契約使用 之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。如因機 關未及時提供土地，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7 條第㈢項規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用， 由機關負擔。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於廠 商所致者外，由機關負責. . .，系爭工程契約第9 條第 項定有明文（見本院卷第17頁）。 ㈡經查： ⒈忠孝西橋工程部分： 依據忠孝西橋工程結算驗收證明書所載，履約期限為150 日 曆天＋增加21日曆天＋展延102 日曆天＝273 日曆天（見本 院卷第67頁），故較諸系爭工程契約約定之履約期限150 日 ，多出增加21日曆天及展延102 日曆天合計123 日之期間。 關於展延102 日曆天部分，依據被告102 年8 月16日桃水雨 字第1020029718號函所示，因剩餘土石方無法確認載運地點 ，堆積右岸影響施工要徑，經監造單位檢討工期，本次工期 延展非可歸責於原告，被告同意由102 年4 月18日至6 月5 日，計延展工期74日曆天（見本院卷第132 頁）。另依據被 告102 年11月15日桃水雨字第1020041673號函所示，因颱風 豪大雨等天候因素及因土地未完成取得致地主抗爭，導致工 地無法施作，本局同意延展工期28日曆天（見本院卷第133 頁）。是故上開因剩餘土石方無法確認載運地點，以及颱風 豪大雨、地主抗爭，以致忠孝西橋工程延展102 日（計算式 ：74日＋28日＝102 日），自屬系爭工程契約第4 條第㈩項 及第9 條第項所規範之情形，故被告應負擔原告因此所增 加之必要費用。至於原告主張忠孝西橋工程延展及停工之日 曆天數除上揭102 日外，尚應包含忠孝西橋工程部分結算驗 收證明書所載之「增加21日曆天」（見本院卷第67頁）云云 。然觀諸忠孝西橋增加21日曆天之原因，在於忠孝西橋變更 設計新增單價項目採限制性招標並與原告辦理議價，有被告 內部簽呈可佐（見本院卷第134 頁），故忠孝西橋工程所增 加之21日曆天期間，與系爭工程契約第4 條第㈩項及第9 條 第項所規範之民眾抗爭、天災、需用土地取得均無關係， 故該增加之21日曆天，自不得算入工程延展及停工之日曆天 數。 ⒉光明公園工程部分： 光明公園工程因地主抗爭影響施工，經被告同意原告自103 年3 月14日起停工，復因相同之地主抗爭不可抗力事由，致 無法施工並停工逾3 個月，經被告於103 年7 月4 日終止系 爭工程契約等情，分別有被告103 年3 月26日桃水雨字第10 30009921號函，及103 年7 月4 日桃水雨字第1030023892號 函可參（見本院卷第136 頁、第137 頁）。另系爭工程開工 日期為102 年4 月12日，亦有工程結算驗收證明書可證（見 本院卷第71頁），系爭工程契約約定之履約期限150 日，故 光明公園工程因地主抗爭而展延之日期即為299 日，依據系 爭工程契約第4 條第㈩項之約定，被告應負擔原告因停工展 延工期299日所增加之必要費用。 四、被告應給付原告因工程延展及停工所產生之必要費用199 萬 8588元。 ㈠按履約期限應於機關通知日起5 日內開工，並於開工之日起 150 日內竣工，系爭工程契約第7 條第㈠項第1 款經兩造明 文約定（見本院卷第15頁）。次按系爭工程契約條款中所謂 必要費用，系爭工程契約並未特別定義，然既曰「因此而增 加之必要費用」，應以原告實際支出且為客觀上為工程所必 要者為限，始得要求由被告負擔，是何項支出為工程上所必 要，應由原告負舉證責任，然工程因不可歸責於廠商之因素 停工，於該段期間縱未施作，廠商因保持工地之必要，至少 須支出相當之管理費維護工地，以利復工後工程順利進行， 此費用之支出為簽約時所未能逆料，但本於契約之履行，原 契約各該管理費約定之金額，仍得為審酌停工期間管理費之 參考依據（臺灣高等法院102 年度建上字第2 號判決意旨參 照）。 ㈡經查，被告應負擔忠孝西橋工程展延102 日曆天所生之必要 費用，及光明公園工程展延299 日曆天所生之必要費用，已 見上述。則原告得請求因停工而延長履約期限之必要費用應 如何計算，數額為何，分見下述。 ⒈忠孝西橋工程之直接工程費用為4029萬974 元，光明公園工 程之直接工程費用為954 萬6490元，有竣工結算明細表在卷 可稽（見本院卷第72頁背面）。包含勞工安全衛生管理、品 質管理作業費、包商管理費及利潤等之間接管理費，則未再 區別工區，採一式計價之方式，兩造約定品管費為直接工程 費用之1 ％、勞工安全衛生管理費為直接工程費用之0.5 ％ 、環境衛生管理費為直接工程費用之0.1 ％、包商利潤及管 理費為直接工程費用之5 ％。 ⒉勞工安全衛生管理費為維持工地現場所必要，為符合相關勞 動法規所必須，於停工展延工期期間仍應辦理，以契約所列 勞工安全衛生管理費比例計算，應為合理。基此，忠孝西橋 工程之勞工安全衛生管理費為20萬1455元（計算式：40,290 ,974×0.5 ％＝201,455 ），光明公園工程為4 萬7732元（ 計算式：9,546,490 ×0.5 ％＝47,732），除以系爭工程契 約第7 條第㈠項第1 款約定履約期限150 日曆天（見本院卷 第15頁），忠孝西橋工程每日之勞工安全衛生管理費為1343 元（計算式201,455 ÷150=1,343 ），光明公園工程為318 元（計算式47,732÷150=318 ）。故被告應負擔之勞工安全 衛生管理費就忠孝西橋工程及光明公園工程分別為13萬6986 元（計算式：1,343 ×102 ＝136,986 ）、9 萬5082元（計 算式：318 ×299 ＝95,082），合計為23萬2068元（計算式 ：136,986 ＋95,082＝232,068 ）。 ⒊品管費係工程進行期間，現場品管人員為維護工程品質，所 生之營運費用，亦為停工展延期間所必須。基此，忠孝西橋 工程之品管費為40萬2910元（計算式：40,290,974×1 ％＝ 402,910 ），光明公園工程為9 萬5465元（計算式：9,546, 490 ×1 ％＝95,465），除以系爭工程契約第7 條第㈠項第 1 款約定履約期限150 日曆天（見本院卷第15頁），忠孝西 橋工程每日之品管費為2686元（計算式402,910 ÷150=2,68 6 ），光明公園工程為636 元（計算式95,465÷150=636 ） 。故被告應負擔之品管費就忠孝西橋工程及光明公園工程分 別為27萬3972元（計算式：2,686 ×102 ＝273,972 ）、19 萬164 元（計算式：636 ×299 ＝190,164 ），合計為46萬 4136元（計算式：273,972 ＋190,164 ＝464,136 ）。 ⒋環境衛生管理費係工程進行期間，現場為維護環境清潔，所 生之營運費用，亦為停工展延期間所必須。基此，忠孝西橋 工程之環境衛生管理費為4 萬291 元（計算式：40,290,974 ×0.1 ％＝40,291），光明公園工程為9546元（計算式：9, 546,490 ×0.1 ％＝9,546 ），除以系爭工程契約第7 條第 ㈠項第1 款約定履約期限150 日曆天（見本院卷第15頁）， 忠孝西橋工程每日之環境衛生管理費為269 元（計算式40,2 91÷150=269 ），光明公園工程為636 元（計算式9,546 ÷ 150=64）。故被告應負擔之環境衛生管理費就忠孝西橋工程 及光明公園工程分別為2 萬7438元（計算式：269 ×102 ＝ 27,438）、1 萬9136元（計算式：64×299 ＝19,136），合 計為4 萬6574元（計算式：27,438＋19,136＝46,574）。 ⒌包商管理費為工程現場施作人員之相關管理、營運費用，亦 為停工展延期間所必須；惟利潤自不在系爭工程契約第4 條 第㈩項所得請求之範圍。查系爭工程契約亦未區別包商管理 費及利潤之比例，然系爭工程契約簽訂之初即約定包商管理 費及利潤為直接工程費用之5 ％，既未明白標示管理費、利 潤所占之比例，則以各2 分之1 計。基此，忠孝西橋工程之 包商管理費為100 萬7274元（計算式：40,290,974×2.5 ％ ＝1,007,274 ），光明公園工程為23萬8662元（計算式：9, 546,490 ×2.5 ％＝238,662 ），除以系爭工程契約第7 條 第㈠項第1 款約定履約期限150 日曆天（見本院卷第15頁） ，忠孝西橋工程每日之包商管理費為6715元（計算式1,007, 274 ÷150=6,715 ），光明公園工程為1591元（計算式238, 662 ÷150=1,591 ）。故被告應負擔之包商管理費就忠孝西 橋工程及光明公園工程分別為68萬4930元（計算式：6,715 ×102 ＝684,930 ）、47萬5709 元（計算式：1,591 ×299 ＝475,709 ），合計為116 萬639 元（計算式：684,930 ＋ 475,709＝1,160,639）。 ⒍綜上計算，原告就忠孝西橋工程因停工展延工期102 日之必 要費用，計為112 萬3326 元（計算式：136,986 ＋273,972 ＋27,438＋684,930 ＝1,123,326 ），光明公園工程因停工 展延工期299 日之必要費用，計為78萬91元（計算式：95,0 82＋190,164 ＋19,136＋475,709 ＝780,091 ），總計為19 0 萬3417元（計算式：1,123,326 ＋780,091 ＝1,903,417 ）。再按營業稅依加值型及非加值型營業稅法之規定，雖應 由營業人負擔，惟此為公法上之義務，至於私法上，實際上 究應由何人擔負稅捐，基於契約自由原則，非不得由私法行 為之當事人間另為約定或依習慣行之。查兩造於系爭工程契 約總表將「營業稅5 ％」（按直接工程費、間接工程費5 ％ 計算）獨立編列一項，可知系爭工程之營業稅在兩造簽約時 ，已明確約定由被告負擔。是原告主張被告給付准許之必要 費用之營業稅5 ％計9 萬5171元（計算式：1,903,417 ×5 ％＝95,171），即為可取。是原告得請求之必要費用及稅捐 共計199 萬8588元（計算式：1,903,417 ＋95,171＝1,998, 588）。 五、原告不得請求被告賠償所失利益69萬4937元。 ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184 條第1 項定有明文。原告主張被告終止系爭工程契約 前，就南崁溪橋工程另外發包予訴外人百辰營造有限公司施 作，顯見被告係故意以違背善良風俗之欺騙手段，不交付施 工用地給原告云云。經查，定作人即被告於103 年7 月4 日 以桃水雨字第1030023892號函終止系爭工程契約（見本院卷 第137 頁），故原告根本未施作南崁溪橋工程。然被告於10 3 年2 月21日公告之決標公告，標案名稱為「103 年度南崁 溪長安橋至南崁橋左岸及南崁橋上游右岸200 公尺護岸整修 」之工程，已包含系爭工程契約中南崁溪橋工程，亦為被告 所不爭執（見本院卷第184 頁背面），然原告亦自陳進行系 爭工程時受到地主抗爭（見本院卷第185 頁），是故被告確 實係因受到地主抗爭始終止系爭工程契約，故原告所主張被 告以欺騙手段故意不交付施工用地給原告云云，即不可採信 ，原告不得依據民法第184 條第1 項後段之規定，請求被告 賠償所失利益。 ㈡次按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認 工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作 完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意 義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧 承攬人之權益，此乃民法第511 條規定所由設。惟該條之規 定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止 契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量， 而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務 關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面 決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用（最高法院 103 年度台上字第619 號判決參照）。經查，系爭工程係由 原告先於103 年6 月18日以松工字第103171393 號函發文予 被告，表示依據系爭工程契約第21條第款辦理終止契約事 宜（見本院卷第190 頁），被告始於103 年7 月4 日以桃水 雨字第1030023892號函同意終止系爭工程契約（見本院卷第 137 頁），顯然兩造係合意終止系爭工程契約，並非被告片 面決定終止系爭工程契約，則原告主張因被告終止系爭工程 契約，受有所失預期利益69萬4937元，無可採信，其據以請 求被告給付該預期利益69萬4937元，亦屬無據。 陸、綜據上述，原告主張依據系爭工程契約，被告應給付剩餘土 石方處理之工程款148 萬6421元，並返還遭被告扣減之工程 款工程款81萬4319元，及忠孝西橋工程、光明花園工程因地 主抗爭、天災等因素工程延期，被告依系爭工程契約第4 條 第㈩項約定，應給付199 萬8588元之必要費用，合計被告應 給付原告429萬9328元（計算式：1,486,421 ＋814,319 ＋ 1,998,588＝4,299,328）等語，即屬有據，逾此部分，即屬 無憑。從而，原告請求被告給付429 萬9328元，及自104 年 4月17日收受起訴狀繕本之翌日（見本院卷第91頁），即104 年4月18 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為 有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回 。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據， 不予准許。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 11 月 26 日 民事第一庭 法 官 高維駿 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 26 日 書記官 林彥汝