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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第65號 原　　　告　勝華鋁業股份有限公司 法定代理人　洪啟智 訴訟代理人　孫大龍律師 被　　　告　泰赫頂級營造股份有限公司 法定代理人　陳昌鉉 訴訟代理人　李銘洲律師 複　代理人　陳彥廷律師 上列當事人間請求給付工程款事件，於民國106 年6 月29日辯論 終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟陸佰零陸萬伍仟柒佰柒拾參元及自民 國一○四年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣伍佰參拾伍萬伍仟貳佰伍拾柒元供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟陸佰零陸萬伍仟柒佰柒拾參 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序部分 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條分 別定有明文。查本件原告之法定代理人原為鄭香珍，嗣變更 為洪啟智，則鄭香珍之法定代理權即為消滅，有臺南市政府 民國104 年11月16日府經工商字第0407847980號函及原告公 司之股份有限公司變更登記表附卷可參（見本院卷一第214 至218 頁），洪啟智遂於民國105 年10月18日具狀聲明由承 受訴訟（見本院卷二第60頁），經核與上開規定相符，應予 准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決 事項之聲明者。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文 。經查，原告原本訴之聲明第1 項為「被告應給付原告新臺 幣（下同）1771萬8800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷一第1 頁 ），嗣於105 年8 月23日具狀變更其訴之聲明第1 項為「被 告應給付原告1606萬5773元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷二第39 頁），且係捨棄部分項目之請求，故屬減縮應受判決事項之 聲明，揆諸前開規定，要無不合，應予准許。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠被告因承攬訴外人台灣神隆股份有限公司（下稱神隆公司） 之「台灣神隆針劑廠新建工程」，而於103 年2 月27日與原 告簽訂工程合約書（下稱系爭合約），將「台灣神隆針劑廠 新建工程」中之「外牆玻璃帷幕及烤漆鋁門窗工程」（下稱 系爭工程）委由原告施作，而依據系爭合約第3 條合約總價 之約定，系爭工程依單價明細項目實作實算，單價則依單價 明細表核辦，系爭合約第4 條第1 項亦約定系爭工程依單價 明細表項目總價承攬含稅4400萬元整，訂金15％同時須開立 相對本票，其餘按業主付款進度付款變更設計追加部分，亦 按業主核定比例付款。而原告承攬系爭工程後，即進場配合 施作，於104 年1 月即完成系爭工程之外牆施作，迄104 年 4 月初，施工進度更已達98％以上，惟被告僅支付59％之工 程款予原告。又被告竟於104 年4 月9 日口頭告知原告，表 示其與神隆公司因工程爭議已簽立備忘錄，並達成解約協議 ，故要求原告停止施作並撤離工地，是被告已終止系爭合約 。 ㈡被告既已終止系爭合約，依系爭合約第25條第1 項約定以及 民法第505 條規定，被告自應就原告已完成施作部分支付工 程款予原告，故原告也曾於104 年4 月13日寄發104 勝華鋁 字第104041301 號書函請被告辦理工程金額結算協議，104 年4 月15日也有寄臺南成功路郵局第707 號存證信函予被告 ，請被告於文到10內付清上開工程款，均未獲置理，被告甚 至於104 年4 月20日寄發觀音郵局第26號存證信函予原告， 誣指原告有作輟無常、工期延宕、未依規定提送送審圖面、 文件及工程品質存有瑕疵等不實理由，而主張解除系爭合約 ；為被告業於104 年4 月9 日終止系爭合約，其於104 年4 月27日再發函解除系爭合約，顯屬無據。 ㈢而神隆公司曾委請臺灣省土木技師公會針對被告所承攬之「 台灣神隆針劑廠新建工程」於104 年4 月9 日終止合約後之 工程現況進行結算鑑定並製作「中途清算鑑定報告書」，依 「中途清算鑑定報告書」之結論核算，實際由原告承作之部 分為「中途清算鑑定報告書」二、外牆及裝修工程之第1 至 12、19、20、23、24、25及82至113 項，其鑑定完成比例為 94.29 ％，惟其中第6 項「外牆玻璃帷幕（8 ＋12＋8mm Lo w-E 玻璃）」、第7 項「外牆玻璃帷幕（8 ＋12＋8mm Low- E 玻璃＋背襯板）」部分經臺灣省土木技師公會以「玻璃顏 色錯誤」為由，將第6 項部分全額扣除玻璃費用，並據以認 定未完成比例為11.76 ％，並將第7 項部分全額扣除玻璃費 用，而據以認定未完成比例為10.48 ％，惟玻璃顏色係經被 告及神隆公司同意而更換，不應扣除，經原告重新核計後， 原告就系爭工程完成施作比例應為95.513121 ％，故被告僅 支付59％工程款，尚應給付原告工程款金額為1606萬5773元 【計算式：4400萬×（95.513121 ％-59 ％）＝00000000， 元以下四捨五入】。 ㈣爰依系爭合約第25條第1 項、民法第505 條第1 項提起本訴 ，並聲明：（一）被告應給付原告1606萬5773元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 （二）願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠依兩造系爭合約第7 條第1 項、第10條第2 項約定，原告依 約施工前本應先依系爭工程之業主即神隆公司出具之工程圖 說，製作施工圖說及施工計畫書，待神隆公司審核完畢方行 施工，目的在避免施工介面整合不易，導致施工品質下降， 且被告及神隆公司可藉此知悉原告施工範圍、規劃及相關工 程進度，以利被告及神隆公司掌握工程施工狀態，而依系爭 工程之施工計畫書也有詳列原告應提出相關施工圖說期日， 並給予長達64日（103 年2 月11日至103 年4 月10日止）， 堪認被告及神隆公司對施工圖說之重視；但原告自系爭工程 開始施作之日即103 年1 月20日起經雙方預定提交圖說之期 限即103 年4 月10日止，原告未曾提出任何相關施工圖說， 迄被告通知原告停止施工時，原告也未曾提出完整施工圖說 ，故原告施作工程時採且戰且走之態度，未就神隆公司所須 工項、品質進行施作，致系爭工程具有施工品質有瑕疵、延 誤工期等重大瑕疵，神隆公司也因認工程延誤重大而要求與 被告終止承攬契約。故原告施作工項中多達23項工項有未施 作完成或施作顯有瑕疵之情形，故原告主張已完成高達9 成 以上之工程進度顯非可採。此外，依系爭合約第4 條第1 項 約定係按業主付款進度付款，而被告業依神隆公司付款之比 例給付原告系爭工程之59％工程款，而神隆公司既未再付款 與被告，被告自無須再給付其餘工程款給原告；而原告主張 係依系爭合約第25條第1 項約定請求被告付款，但原告自始 未提出施工圖說，且工程項目亦未經神隆公司及被告驗收合 格，原告先前發函要求被告付款時也係要求依神隆公司付款 進度給付，甚至將通知函寄給神隆公司，堪認兩造確實係以 業主付款進度作為被告付款予原告之依據。 ㈡至原告用以證明已施作完成之依據即「中途清算鑑定報告書 」，係被告於104 年4 月9 日與神隆公司協議終止合約後， 於104 年5 月5 日方進行現場會勘，時間點已有落差，況製 作「中途清算鑑定報告書」之臺灣省土木技師公會係神隆公 司自行選任，兩造均未參與，被告也未曾在鑑定過程予以說 明，故難認「中途清算鑑定報告書」屬訴訟法上之鑑定證據 方法；且「中途清算鑑定報告書」實係神隆公司與被告之間 的中途清算鑑定，對於原告與被告之合約內容及施工進度均 不得而知，也不在鑑定範圍，原告自不得以「中途清算鑑定 報告書」作為其完工比例之計算依據。況且，神隆公司僅給 付被告59％之工程款，如原告確實已完成90％以上之工程進 度，堪認「中途清算鑑定報告書」之鑑定結果與原告實際完 工比例並不一致，也不得作為完工數量之判斷基準。況且， 原告主張玻璃帷幕顏色係受被告及神隆公司同意而無施作錯 誤之情形，但神隆公司屢次反應玻璃帷幕顏色錯誤，經鑑定 結果亦認顏色有誤，原告主張顯非可採，又原告原先係主張 因視覺模型已得被告及神隆公司同意，嗣改主張係經被告及 神隆公司同意才採用灰玻璃，其主張前後不一，更顯不可採 。 ㈢此外，本件係因原告施作工程具重大瑕疵且逾期，導致神隆 公司單方面要求與被告解除契約，被告考量已投入相當資金 及心力完成大部分工程，但原告承包之系爭工程重大延宕， 被告為免已完成之工程無法請款，才忍痛與神隆公司達成終 止契約之合意，故被告與神隆公司終止契約係可歸責原告之 事由，被告既無法再向神隆公司請求給付剩餘之工程款，依 系爭合約第4 條第1 項約定，被告亦無從再給付工程款予原 告。 ㈣縱認原告得對被告請求給付工程款，因原告施工多所延宕， 依系爭合約第21條約定如原告未能於完工期限完成工程，應 支付被告逾期違約金，而系爭工程應於103 年1 月20日開工 ，同年7 月25日完工，但原告施工過程一再逾期，且多次自 行更改施工進度，神隆公司也多次於會議中要求原告趕工， 原告也曾在104 年3 月20日發函予被告表示無法在預定之10 4 年4 月10日完工，故原告不可能在104 年4 月9 日已完成 9 成以上工程進度，且已逾越兩造所約定之完工時間長達25 8 日（103 年7 月25日至104 年4 月9 日），最終並導致神 隆公司因工期延誤重大而與被告終止承攬契約，並向被告主 張有包括逾期違約金8240萬2194元之共1 億5041萬923 元之 損害。從而，原告依系爭合約第21條約定，應給付被告每日 合約總價1 ％之違約金，故逾期違約金金額應為1352萬元（ 計算式：4400萬×1%×258 ＝1352萬），被告以此主張抵銷 原告所得請求支付之工程款餘額。並聲明：（一）原告之訴 及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利益之判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項如下（見本院卷一第128頁反面）： ㈠被告因承攬神隆公司之「台灣神隆針劑廠新建工程」，而於 103 年3 月27日與原告簽訂系爭合約，將上開工程中之系爭 工程委由原告承攬施作。依據系爭合約第3 條合約總價之約 定，系爭工程依單價明細項目實作實算，單價依單價明細表 核辦；另系爭合約第4 條第1 項約定，系爭工程採依單價明 細表項目總價承攬含稅4400萬元整，訂金15％（現金）同時 需開立相對本票，其餘按照業主付款進度付款，如有變更設 計追加部分，亦按業主核定比例付款。 ㈡原告承攬系爭工程後，即進場配合施作，被告共支付59％之 工程款予原告。嗣原告於104 年4 月9 日突接獲被告口頭告 知，其與業主神隆公司因工程爭議，業已簽立備忘錄，雙方 達成解約協議，故其要求原告停止施作並撤離工地，核被告 所為係主張終止系爭合約。 ㈢原告另對神隆公司提起確認承攬報酬存在訴訟（臺灣台南地 方法院104 年度重訴字第186 號、壬股），並以被告作為訴 訟告知人。 四、原告主張被告尚應給付原告工程款1606萬5773元，而為被告 所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者應為：（一 ）原告主張玻璃帷幕顏色係受被告及神隆公司同意，故無施 作錯誤乙情，有無理由？（二）原告主張施工已完成95.513 121%，扣除被告業已支付之59％工程款，尚得向被告請求16 06萬5773元，是否有據？（三）被告主張得以遲延違約金抵 銷1352萬元，有無理由？經查： ㈠原告所施作之玻璃帷幕顏色雖與神隆公司要求不符，但堪認 係經被告同意而施作。 ⒈依臺灣省土木技師公會製作之「中途清算鑑定報告書」關於 二、外牆及裝修工程之項次6 、7 均有記載玻璃顏色施工錯 誤（見本院卷一第226 頁反面至227 頁），原告對此僅表示 係受被告及神隆公司指示，就玻璃顏色錯誤乙節並不爭執， 本足認玻璃顏色確實與契約約定不符。參諸證人即系爭工程 監造單位潘冀聯合建築師事務所當時之員工陳聰賢於本院審 理時證稱：系爭合約有約定要製作視覺模型，目的是要選色 選樣來決定最後實際外牆施作的顏色和組合方式，最後決定 是要用光玻璃，應該是透明沒有顏色的，選色選樣是潘冀建 築師決定之後報告業主神隆公司，最後由廠商施工，本院卷 二第25頁的視覺模型照片並非使用光玻璃，但決定採用透明 光玻璃是在視覺模型完成之後，應該兩造都知道我們採用光 玻璃，且被告公司應該要拿樣品板給我作簽名確認，但被告 公司一直沒有作，至於被告為何會以灰玻璃進場施作，係因 材料進錯了，原告公司洪啟智經理當時有通知我，我還記得 當天是星期六，因為我們對的窗口是被告公司，所以也不會 特別去通知指示原告公司，但被告公司之工地至少換了10幾 個工地主任，所以原告公司有時會來找我，但我們主要還是 對被告公司，後來發現進錯料，我再拿光玻璃的樣品板去比 對，比對後有拍照發缺失改善通知單給被告公司表示顏色錯 誤，可以參照本院卷第119 頁之103 年12月29日會議紀錄， 當時還是決定要採用光玻璃，但會議紀錄第4 點「S01 鋼梯 光塔玻璃，本所選定8 光Low-E+12A+8 光玻璃，廠商於12/2 0 進廠玻璃為灰色玻璃，與合約規定要求不符，在不影響業 主確效及使照取得情形下，最終光塔玻璃仍須施作8 光Low- E+12A+8 光玻璃」的意思，是要通知被告公司自行評估是否 換回來，因為我們無法決定如要拆除應由何人負擔費用，被 告公司就是繼續裝，我不會去阻止他繼續裝，神隆公司也尊 重潘冀建築師事務所的設計理念，所以神隆公司陳朝晉經理 也有在該次會議紀錄簽名表示認同，神隆公司不是同意施作 錯誤顏色之玻璃，而是在以確定藥效及使用執照為優先考量 ，之後要不要換再說，我們是提供一個原則讓被告公司去評 估等語（見本院卷二第167 頁反面至171 頁）。則依證人陳 聰賢所述，當時原告公司進料時確實有玻璃顏色錯誤之情形 ，而業主神隆公司之監造單位潘冀建築師事務所也知悉此節 ，並有通知被告進行改善，會議中也作成決議要使用原本定 案之光玻璃，但由被告評估是否要更換，而潘冀建築師事務 所對應之窗口僅有被告公司，而非原告公司，故沒有特別通 知或對原告公司有所指示。 ⒉再者，原告主張當時進料之玻璃顏色有誤，潘冀建築師事務 所確實曾要求更換為光玻璃，經原告請示神隆公司、潘冀建 築師事務所、被告如何處理，潘冀建築師事務所有指示先於 最底層試裝再於外牆加裝LED 光源等節，核與證人陳聰賢證 稱：我有請被告先把進錯顏色的玻璃裝在1 樓等語（見本院 卷二第170 頁反面）、證人莊寶宗證述當時是先施作1 樓的 玻璃，有聽說要用光源加裝LED 光源增加亮度，不清楚是何 人協議等語（見本院卷二第172 頁正反面）相符，且有103 年12月23日施工日誌附卷可憑（見本院卷二第128 頁）；是 故，被告對於原告一開始先在1 樓施作錯誤顏色之玻璃等節 確屬知悉，並依前開所述，嗣後103 年12月29日會議中潘冀 建築師事務所仍要求應施作光玻璃，但請被告自行評估是否 更換，則被告評估後如認須更換為正確顏色之光玻璃，應由 被告通知原告改進修正。 ⒊惟查，被告主張係原告因施工進度遲延而急於請款，遭神隆 公司發現並反應後仍託詞趕工，並於103 年12月29日會議中 指出玻璃顏色錯誤，縱原告未出席該次會議，被告也會提供 會議紀錄給位於同一工務所之原告現場單位供其改善，且神 隆公司監造當時長駐工地現場，也有向原告反應施工瑕疵， 故施工錯誤絕非經被告或神隆公司同意確認，並主張上情均 為陳聰賢所知悉云云，並提出103 年12月29日會議記錄為憑 （見本院卷一第119 頁）。經查： ⑴被告所提出之103 年12月29日會議紀錄，顯示原告並未派員 出席（見本院卷一第119 頁）；又被告雖主張縱原告並未參 與該次會議，當時其與原告之工務所位在同一處，故被告會 轉知原告，監造單位也會通知原告有此瑕疵云云，經證人陳 聰賢、原告公司當時之工地主任莊寶宗於審理中證稱兩造工 務所是在同一個空間（見本院卷二第169 、172 頁反面）； 惟證人陳聰賢亦證稱：原告公司應該沒有派員參加103 年12 月29日之工務會議，我只會通知被告公司，落實會議紀錄給 營造廠，被告是否要通知小包是被告自己決定，如果小包沒 有到場我也不會通知或干涉，每次工務會議大包一定要有人 在場，我並不會將該份會議紀錄交給原告，這不是我的責任 ，我發文只會給被告公司，不會給被告公司的小包等語（見 本院卷二第169 至170 頁）；另證人莊寶宗於本院審理時證 稱：我自103 年5 月至104 年4 月有擔任系爭工程之工地主 任及工程師，玻璃帷幕玻璃的材料是103 年12月多才進場， 施作期間是到隔年1 月20幾日，將近1 個月的時間，都沒有 人告知玻璃顏色施作錯誤，我不知道有103 年12月29日會議 紀錄，也沒看過這份會議紀錄等語（見本院卷第171 頁反面 至173 頁）；則依證人陳聰賢、莊寶宗所述，潘冀建築師事 務所並不會通知原告參與工務會議，也只與被告公司聯繫， 原告公司之工地主任也未聽聞被告或他人告知玻璃顏色施作 有誤之情形，也不知有103 年12月29日會議紀錄，則被告主 張已告知原告、且原告亦知悉應更換玻璃顏色等節，顯無所 據。 ⑵至被告主張原告係施工進度遲延而急於請款，遭神隆公司發 現並反應後仍託詞趕工等情，並未見被告而提出相關證明， 自不能認被告已舉證以實其說。 ⒋從而，依證人陳聰賢所述，103 年12月29日會議紀錄已確認 玻璃顏色確實有施作錯誤之情形，但係交由被告自行評估是 否要更換；而神隆公司確實有要求被告改進，故被告本應自 行評估後指示原告是否要更換，但被告並不能證明其有要求 被告更換施作錯誤之玻璃顏色，且依證人陳聰賢所述，被告 工地很混亂，換了10幾個工地主任（見本院卷二第168 頁反 面），故被告是否有確實通知原告改善，本屬有疑；是原告 繼續施作錯誤顏色之玻璃，自難認係可歸責原告之錯誤。 ㈡原告依其施工完成比例，尚得向被告請求1606萬5773元工程 款。 ⒈按本工程未完成前，甲方（即被告）得隨時終止本合約之全 部或一部，一經甲方通知後，乙方（即原告）應即停工，並 負責遣散勞工，乙方已完成之工作項目及已進工地之合格材 料時，得請求甲方按照詳細價目表所定之單價或比照訂約時 之材料價格完成估驗計價及付款，但不得請求甲方賠償所受 損害及所失利益，系爭合約第25條第1 項定有明文。經查， 原告主張系爭合約係經被告於104 年4 月9 日口頭終止，被 告對此亦沒有意見（見本院卷二第150 頁），則依上開約定 ，原告應可向被告請求給付已完成之工作項目之款項，先予 敘明。 ⒉原告提出臺灣省土木技師公會所製作之「中途清算鑑定報告 書」作為其已完工部分之依據；雖被告主張其與神隆公司於 10 4年4 月9 日即協議終止合約，但「中途清算鑑定報告書 」卻係於104 年5 月5 日才進行現場會勘，已有時間上之落 差，且臺灣省土木技師公會係神隆公司自行選任，兩造均未 參與，被告為施作廠商卻沒有參與該次鑑定，也沒有賦予說 明之機會，況且臺灣省土木技師公會係就神隆公司與被告之 承攬工程進行中途清算，與兩造之系爭工程之合約內容、進 度均不得而知，故認「中途清算鑑定報告書」不足作為原告 完工之依據云云。經查： ⑴神隆公司係於另案（臺灣臺南地方法院104 年度重訴字第18 6 號民事判決）提出「中途清算鑑定報告書」，並表示係於 104 年4 月9 日與被告終止合約關係後即委請臺灣省土木技 師公會就工程現況進行結算，有神隆公司於另案之民事答辯 （二）狀在卷可參（見本院卷二第21頁反面），且參諸「中 途清算鑑定報告書」所載，神隆公司係於104 年4 月15日申 請鑑定（見本院卷一第220 頁反面），而神隆公司與被告係 於104 年4 月9 日終止合約，則神隆公司於終止合約1 週內 即委請臺灣省土木技師公會進行鑑定，1 週內神隆公司要找 到其他廠商接手之機率不大，且難認有影響鑑定結果之因素 產生，況臺灣省土木技師公會已受神隆公司委任，自應會著 手相關事項，故縱於104 年5 月5 日才進行會勘，應不致影 響鑑定結果；故被告以時間點之落差而否定「中途清算鑑定 報告書」之可信性，自非可採。 ⑵又被告雖未於鑑定過程中被賦予說明之機會，且臺灣省土木 技師公會係就神隆公司與被告之間的工程進行中途清算；然 而，被告將其中之系爭工程部分分包給原告施作，故實際施 作系爭工程部分之人應為原告，而原告同樣未參與鑑定過程 也無說明之機會，對「中途清算鑑定報告書」之鑑定結果除 玻璃顏色部分以外均無異議，堪認「中途清算鑑定報告書」 之鑑定結果確屬可採；況且，被告雖主張「中途清算鑑定報 告書」不足作為原告完工之依據，但從未指出「中途清算鑑 定報告書」有何不足採信之處，經本院詢問是否有何具體不 可採之處，被告亦僅泛稱無法進行具體核對（見本院卷二第 67頁反面、101 頁），惟原告為系爭工程實際施作之人，原 告尚可自行核對並主張以此作為完工之依據，則被告空言泛 稱無法核對僅為推託之詞，自非可採。 ⒊又被告對於「中途清算鑑定報告書」經原告以黃色螢光筆標 示之部分為原告所施作乙節並無意見（見本院卷二第67頁） ，則原告於「中途清算鑑定報告書」以黃色螢光筆標示關於 「二、外牆及裝修工程」之項次1 至12、19至20、23至25、 82至113 部分應為原告所施作無訛。惟「中途清算鑑定報告 書」就其中項次6 、7 部分均載明玻璃顏色施工錯誤，故項 次6 之「外牆玻璃帷幕（8 ＋12＋8mm Low-E 玻璃）部分， 外牆玻璃帷幕（8 ＋12＋8mm Low-E 複層強化玻璃）之單價 須扣除Low-E 複層強化玻璃（t ＝8 ＋12＋8mm ）之單價， 項次7 之「外牆玻璃帷幕（8 ＋12＋8mm Low-E 玻璃＋背襯 板）」部分，外牆玻璃帷幕（8 ＋12＋8mm Low-E 複層強化 玻璃＋背襯板）之單價須扣除Low-E 複層強化玻璃（t ＝8 ＋12＋8mm ）之單價，且項次6 、7 均因上述扣除部分而認 屬未完成比例，並於項次6 部分記載「因廠商使用顏色錯誤 之玻璃，故只扣除玻璃費用，後續衍生更換玻璃之費用，須 由泰赫營造支付」，有「中途清算鑑定報告書」附卷可參（ 見本院卷依第226 頁反面至227 頁）；然而，玻璃顏色固有 錯誤之情形，兩造亦知有此情形，惟被告未曾通知原告有更 換之必要，才會以錯誤之玻璃顏色施作完畢，此部分尚難認 可歸責於原告，均業如前述（見事實及理由欄貳、四、㈠部 分），且依「中途清算鑑定報告書」所載，項次6 、7 均係 因玻璃顏色錯誤而認定須自完工比例扣除，堪認實際上就項 次6 、7 部分確實均已完工，故原告主張就此應可為全部請 求，尚屬有據。 ⒋依系爭合約第25條約定，經原告終止合約後，原告就已完成 之工作項目及已進工地之合格材料時，得請求被告按照詳細 價目表所定之單價或比照訂約時之材料價格完成估驗計價及 付款；又原告依系爭合約之工程標單（見本院卷一第14頁反 面至15頁）所載之合約數量、合約單價、合約金額依「中途 清算鑑定報告書」認定之完工比例（但加計因玻璃顏色錯誤 之部分），重新核算，原告共得請求之工程款金額為4202萬 5773元，有原告提出並經本院核對無誤之工程數量核算表附 卷可證（見本院卷二第43至45頁）；而兩造對於被告已先給 付59％之工程款部分均不爭執（見不爭執事項㈡），故被告 尚應給付原告之金額應為1606萬5773元（計算式：42,025,7 73－44,000,000×59% ＝16,065,773），是原告尚得向被告 請求1606萬5773元之工程款。 ⒌至被告主張依系爭合約4 條約定，除訂金15％以外，其餘部 分按照業主付款進度付款，因業主神隆公司亦僅付款59％， 故無從再給付原告其餘部分工程款云云。經查，系爭合約第 4 條約定係在工程正常進行中之狀態之付款辦法，而被告既 已終止系爭合約，自應依系爭合約第25條約定處理剩餘未給 付之工程款部分，被告上開主張顯非有據。 ⒍另被告主張原告並未依約提出施工圖說及施工計畫書，且神 隆公司僅給付被告59％之工程款，顯見原告承攬工程之完成 率遠不及「中途清算鑑定報告書」之鑑定結果云云。經查： ⑴系爭合約第7 條第1 項、第10條第2 項固有約定原告應製作 相關圖說，但僅約定作為合約之一部並存放於被告工務所， 並將資料送請甲方同意始得施工，然原告施作系爭工程經送 請鑑定後確已完成9 成以上，業如前述，顯見被告縱未收到 相關圖說亦同意原告逕行施作，故原告有無完成圖說本不影 響系爭工程施作，故被告主張原告未完成施工圖說而未達完 工比例，顯非可採。 ⑵又被告所提之103 年3 月2 日施工計畫書之工程進度表確實 有載明應於103 年2 月11日至103 年4 月10日提出相關圖說 （見本院卷一第81頁），惟兩造所簽訂之系爭合約簽約日為 103 年2 月27日（見本院卷一第14頁），本無可能自103 年 2 月11日開始起算原告應提出圖說之期間，是原告主張被告 所提之上開施工計畫書為第一版並非定案，確屬合理；且原 告尚提出103 年4 月20日施工計畫書（見本院卷一第138 至 163 頁反面），益徵原告所提103 年3 月2 日施工計畫書並 非終版，被告以此主張原告應於期限內先完成施工圖說，並 非可採；又103 年4 月20日施工計畫書雖有記明各項工程之 完成時間，但並無約定施工圖說之送審期限（見本院卷一第 152 至153 頁反面），顯見於期限內提出施工圖說並非兩造 所約定之系爭工程所應完成事項。 ⑶另被告提出原告公司104 年3 月20日104 勝華鋁字第104032 001 號函（見本院卷一第113 頁正反面），以說明三記載「 送審資料除施工圖說外，本公司皆已於103 年4 月25日完成 審核……」，主張原告確實未提出施工圖說乙節，依前開說 明，縱原告確實未提出施工圖說，亦不影響其工程完成進度 。故被告以原告未完成施工圖說而主張原告完工比例不可能 達9 成以上，並無所據。 ⑷又被告主張因業主神隆公司僅給付59％之工程款，故原告完 成且經驗收合格之部分顯不可能達到9 成以上云云。經查， 本院認定原告就系爭工程之完工比例主要依據係依神隆公司 委託臺灣省土木技師公會所製作之「中途清算鑑定報告書」 ，又原告於臺灣臺南地方法院所提另案第一審判決也確認被 告對於神隆公司尚有承攬報酬債權存在，有臺灣臺南地方法 院104 年度重訴字第186 號民事判決附卷可參（見本院卷二 第103 至111 頁），是被告以神隆公司之付款進度主張原告 完工比例未達9成以上亦非可採。 ㈢被告主張得以遲延違約金抵銷1352萬元，有無理由？ ⒈原告所施作之系爭工程，並非被告承攬之「台灣神隆針劑廠 新建工程」最先應完工部分，原告施作系爭工程完畢後尚有 後續如止水、管線、隔間、室內裝修、磁磚及消防等工程， 系爭工程應屬中段工程部分等節，係被告所自承（見本院卷 二第152 、160 頁），則原告施作系爭工程時應待前段工程 完工始得進行施作，先予敘明。 ⒉被告主張原告施工進度嚴重落後，導致神隆公司終止合約， 並提出103 年9 月11日會議紀錄、103 年10月23日泰赫公字 第1031023001號函、104 年3 月16日泰赫公字第1040316001 號函為憑（見本院卷二第161 頁正反面、163 至164 頁）。 惟查： ⑴103 年9 月11日會議紀錄之討論事項為「依工程現況訂定後 續主要里程碑，以建築物主體完成，取得部分使照日期為10 3/12/25 ，消防竣工核可函取得日期為103/12/7；全部使照 取得日期為104/2/25。請各單位全力趕工，達成上述目標」 ，且被告有派員洪啟智參與該次會議，有103 年9 月11日會 議紀錄在卷可憑（見本院卷二第161 頁正反面），被告以此 主張原告遲至103 年12月29日方將玻璃進場安裝，顯見施工 進度遠於神隆公司及被告所要求云云（見本院卷第160 頁反 面），然參諸103 年9 月11日會議紀錄之用語係擬定里程碑 ，希望各單位全力趕工，是否已約定應於何日期完工，尚不 明確；又證人陳聰賢亦證稱：103 年9 月11日會議紀錄記載 取得使用執照日期為103 年12月25日，係因被告公司已經落 後很久，究竟何時可以拿到，希望被告公司定積極的時間， 而神隆公司希望被告公司再提前，故協調最後的時間點由被 告去完成等語（見本院卷二第169 頁反面），則上述取得使 用執照日期係被告公司自行承諾，由包含原告之各施工單位 進行施工；是否可逕以103 年9 月11日會議紀錄所載取得使 用執照日期作為兩造所約定之完工日，並進而評斷原告施工 是否逾期，自非無疑；況且，取得部分使用執照之日期與原 告何時施作玻璃帷幕工程有何關聯，未見被告說明，則被告 以此主張原告施工逾期，尚難採信。 ⑵被告以其於103 年10月23日、104 年3 月16日均有發函通知 原告其施工進度嚴重落後，要求原告趕工並提出送審資料， 有103 年10月23日泰赫公字第1031023001號函、104 年3 月 16日泰赫公字第1040316001號函為證（見本院卷二第163 至 164 頁）。然查，103 年10月23日泰赫公字第1031023001號 函說明四部分係記載「原定工程進度於103 年9 月30日完工 目前進度嚴重落後」，原告就此回覆「關於工程進度落後部 分，原訂103 年9 月30日之完工規劃，係在施工架檢查合格 可用之前提下，預定由本公司於103 年4 月1 日開始進場施 工，惟因貴公司搭設之施工架遲至103 年6 月16日才完成全 面上架使用。其他諸如RC結構、防火披覆相關介面，本公司 均配合現場進度並無延遲……諸如此類不勝枚舉」以駁斥被 告主張原告施工進度落後乙事，有原告公司103 年10月24日 103 勝華鋁字第1031002 號函附卷可憑（見本院卷二第183 頁正反面）；另被告公司之104 年3 月16日泰赫公字第1040 316001號函則記載「貴公司原定旨揭工程之施工完成日期及 業主方所核定之施工預定進度表，應於103 年12月15日完工 。旨揭工程至發文日止仍未完成，工期已嚴重落後影響整體 工程進度，且相關應送審資料亦未送審完成」，原告則以「 貴公司所提本工程之施工完成日期及業主所核定之施工預定 進度表，應於103 年12月15日完工。此完工日期之訂定並未 經貴我雙方認定，且此完工日期與現場工程事實有極大落差 ，……有諸多非本公司因素造成無法於103 年12月15日完工 」、「本工程仍有室內石材牆及部分開口門窗未施工完成， 本公司也已全力趕工中，……施工介面無法整合，致使本公 司施工窒礙難行，故預定104 年4 月10日完工時間勢必無法 完成。請貴公司協助調電梯開放本公司石材搬運使用」，有 原告公司104 年3 月20日104 勝華鋁字第104032001 號函附 卷供參（見本院卷一第113 頁正反面）。故被告確曾發函原 告表示其施工進度落後，但原告均有立即函覆表示因涉及其 他因素而無法完工。 ⑶原告所施作之系爭工程並非被告所承攬之「台灣神隆針劑廠 新建工程」中，最先進場施作、最先應完工之部分，業如前 述，故原告施作本應待前段工程施作完畢始得進場；參諸證 人陳聰賢於本院審理中證稱：被告公司的工地很亂，至少換 了10幾個工地主任……被告公司繼續施作錯誤顏色之玻璃， 我不會阻止他繼續裝，因為被告公司要自己去考慮神隆公司 之確定藥效與使用執照的取得，且被告公司很多工程都已經 逾期很久，不只外牆部分，這些都是被告公司要自己去評估 等語（見本院卷二第168 頁反面、171 頁），證人莊寶宗亦 證稱：在我擔任系爭工程工地主任期間，因為跟被告公司的 平行包都會有互相牽制之情形，工序一定會受到影響，在10 3 年5 月我進去之後，被告公司的工程進度就落後了，我進 去的時候主體外圍的施工架沒有經過檢查合格，所以安委會 不讓我們上去施工，另外主體工程部分止水墩也還沒施作， 我們進去包含地板、3 樓以上RC都還沒有鋪，進度整理上都 已經慢了，還要求我們配合神隆公司的設備要進到主體內， 要把作好的三明治板拆掉、C 型鋼要切掉，因為設備很大， 雖有落後但係因其他工程延宕所造成的，每個工班都會搶時 間，動線也會受到影響，大家都在搶時間，工序需要整合， 但當時沒有人整合等語（見本院卷二第173 頁），則依證人 陳聰賢、莊寶宗所述，被告有許多工程早已逾期，不只原告 施作之系爭工程部分，尤其當時被告公司本身也多有混亂情 形，難以進行整合，則原告施作系爭工程縱有延誤本難完全 歸責予原告。從而，原告前開回覆被告工程施工進度嚴重落 後係因不可歸責於原告之因素，尚屬有據。 ⑷此外，被告雖主張因原告延宕工程導致神隆公司於另案向其 主張逾期罰金，並提出神隆公司另案提出之民事答辯（二） 狀為證（見本院卷二第76至79頁反面）。然查，神隆公司係 以被告違約（包含施工不良及遲延），主張被告應負擔包含 針劑廠主體結構工程、針劑廠建築裝修工程及三座停車棚鋼 構工程之逾期罰金（見本院卷二第77頁），並未明指係原告 施作之系爭工程有所延宕，且參諸前述，被告其餘部分之工 程早有延宕，則縱然被告應對神隆公司給付逾期罰金，亦無 從認定係因原告所致，是被告以此主張原告施工有所延滯， 並非有據。 ⒊再者，被告係以103 年3 月2 日施工計畫書之工程進度表主 張系爭工程應於103 年7 月25日完工（見本院卷一第81頁） ，故迄104 年4 月9 日兩造終止合約時，原告已逾約定完工 時間長達258 日（103 年7 月25日至104 年4 月10日）云云 。經查，103 年3 月2 日施工計畫書應非定案最終版，業如 前述，則被告以此主張兩造約定103 年7 月25日為完工日期 ，本難認有據；又被告主張103 年4 月20日施工計畫書係原 告自行送交監造單位並遭退回，且未由被告確認等節，參諸 103 年3 月2 日施工計畫書及103 年4 月20日施工計畫書均 無被告確認之欄位，則被告僅主張103 年4 月20日施工計畫 書未經其確認，顯難認有據，又被告主張103 年4 月20日施 工計畫書業遭監造單位退回，也未見被告提出任何憑據，自 難認被告主張103 年4 月20日施工計畫書並非系爭工程施工 依據等節屬實。 ⒋雖依103 年4 月20日施工計畫書第五章之預定進度表所示， 其規劃之施工完成期間多落在103 年8 月，有103 年4 月20 日施工計畫書預定進度表附卷可憑（見本院卷一第152 至15 3 頁反面）；惟參諸前開103 年9 月11日會議紀錄、被告公 司之103 年10月23日泰赫公字第1031023001號函、104 年3 月16日泰赫公字第1040316001號函（見本院卷二第161 頁正 反面、163 至164 頁），其中103 年9 月11日會議紀錄提及 之取得部分使用執照日期為103 年12月15日、函文所提及之 完工日期有103 年9 月30日、103 年12月15日，另原告公司 104 年3 月20日104 勝華鋁字第104032001 號函（見本院卷 一第113 頁正反面），也有提及預定之完工時間為104 年4 月10日；故上開日期本非一致，且與被告主張應完工日期為 103 年7 月25日不同，則系爭工程兩造有無約定確實完工時 間本屬有疑，且依上述兩造提及完工日一再變異之情形，亦 不能排除兩造縱有約定完工日期，但仍不斷協議變更之可能 。復參諸證人莊寶宗亦證稱：系爭工程沒有約定確切的完工 時間，我們進去就是配合主體工程接著去做等語（見本院卷 二第173 頁），益顯兩造應無約定確切之完工時間。 ⒌綜上，原告施作系爭工程之進度會受其他部分工程之影響， 縱有落後本不得完全歸責予原告；況且，被告並無法舉證兩 造確實有約定以103 年7 月25日為完工日期，則其主張自10 3 年7 月25日起算至104 年4 月10日之遲延違約金抵銷其應 給付之工程款，顯屬無據。 五、綜上所述，原告依系爭合約第25條第1 項、民法第505 條第 1 項之法律關係，訴請被告給付1606萬5773元及自起訴狀繕 本送達翌日即104 年8 月29日（見本院卷一第56頁）起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，且被告主 張抵銷部分並非可採，故原告請求應予准許。 六、末兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行之 宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 7 月 28 日 民事第二庭 法 官 丁俞尹 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 28 日 書記官 曾百慶