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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第71號 原　　　告　民家營造事業有限公司 法定代理人　范民智 訴訟代理人　陳欣佑律師 被　　　告　張霈玄 　　　　　　蕭賢明 上二人共同 訴訟代理人　李明哲律師 受告知人　　簡昌源 上列當事人間請求給付工程尾款事件，本院於民國105 年4 月20 日辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬參仟零陸拾捌元由原告負擔。 事實及理由 一、本件原告主張： （一）被告張霈玄於民國103 年4 月23日，就其所有坐落桃園市 ○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地上之興建住宅工 程（下稱系爭工程）委由原告承攬，並簽訂工程合約書（ 下稱系爭合約），約定總價新臺幣（下同）5,450,000 元 ，依系爭合約附件「工料請款計價單」所示，分10期支付 款項，被告張霈玄並邀其配偶被告蕭明賢擔任連帶保證人 。原告依約施作，被告張霈玄亦陸續支付第1 至8 期之工 程款共計4,587,000 元。嗣原告竣工後，向桃園市政府取 得使用執照，通知被告張霈玄會算，計有第9 、第10期工 程款各436,000 元及工程驗收暨款項結清證明所載追加減 款金額98,818元，連同稅金150,000 元，總計1,120,818 元，經兩造合意減為1,100,000 元。詎料，被告張霈玄仍 屢次拒絕點交房屋，迄未支付前開款項。 （二）兩造會算製作之追加、減帳細目表，所載未施作之減帳部 分，係被告張霈玄指示不需施作，該細目表上手寫加註之 「後窗滲水」、「拉門廁所」、「室外地坪後側橫板暫不 拆」，皆按被告張霈玄指示施作完成，並經原告與被告張 霈玄會算當場書寫，原告施作系爭工程並無瑕疵；又該細 目表所計算金額，係由備註欄詳列計價單位與每單位計價 金額相乘所得，各項目金額合計並無法計算出1,100,000 元，係因合計總金額為1,120,818 元，原告願以整數即 1,100,000 元請求給付之結果。 （三）被告雖以原告偽造保證留有碰撞空間之切結書等情抗辯， 然該切結書並非原告公司之人員製作，其上被告張霈玄之 簽名及印文並非偽造，而係在桃園市政府前來查驗時，經 被告蕭賢明直接授意製作，俾完成工程驗收，用以申請核 發使用執照，原告未有以不正當行為促使第9 期款付款條 件成就之行為。況該切結書與本件原告請求給付工程尾款 之主張，並無關聯，鄰房所有權人損害賠償責任之請求並 未發生，被告2 人以此為由，拒付尾款，顯屬無據。 （四）原告係依被告張霈玄指示施作系爭工程，並須配合被告蕭 賢明水電配線工程之施作，待其完成工作後，方得進場施 作，絕無任何可歸責於原告導致遲延之情事。況被告張霈 玄依「工料請款計價單」而按原告施工進度按期給付第1 至8 期款項，從未主張因遲延所生損害，亦未請求減少報 酬或賠償因遲延而生之損害或解除契約請求損害賠償，復 亦未主張系爭合約第10條約定之罰金及依第18條約定終止 系爭合約，而仍於104 年5 月12日與原告協議追加、減帳 施工項目、計價單價及金額，自不得再臨訟主張，爰依承 攬契約之法律關係，請求被告2 人連帶給付系爭工程尾款 等語。 （五）並聲明：⑴被告2 人應連帶給付原告1,100,000 元，及自 支付命令狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）原告並未完成系爭工程第9 、10期工程進度： 1.被告張霈玄雖應依約按期估驗計價並給付工程款，然第9 期進度「使用執照」之工程款，係指原告代理被告張霈玄 向桃園市政府申請並取得使用執照，並將使用執照正本交 予被告張霈玄後，原告始能請求給付該期款項436,000 元 ，惟原告施作系爭工程，本未留有與鄰房之碰撞距離空間 ，竟於報請桃園市政府工務局查驗時，持不明人士偽造被 告張霈玄簽名及印章而製作之切結書，出具予主管機關， 保證有留設碰撞距離空間，若有欺瞞，概由起造人張霈玄 負全責。原告以此偽造不實之切結書取得使用執照，且讓 被告張霈玄日後需擔保鄰房損害責任，難謂其已完成「使 用執照」之工程進度，顯係以不正當行為促使第9 期付款 條件成就，依民法第101 條第2 項規定，自應視為付款條 件未成就，原告無權向被告請求給付第9 期款。 2.另系爭工程第10期進度「完成、交屋」之工程款，原告必 需完成系爭工程，並將系爭工程完成後之房屋點交予原告 張霈玄，始該當於請款條件。惟原告拒絕交付使用執照， 並有「後窗滲水」、「拉門廁所」、「室外地坪後側橫板 暫不拆」等部分並未施作完成，且迄未點交，亦未按系爭 合約第8 條第2 項約定，驗收合格並繳存保固切結及工程 總價百分之一之保證支票作為工程保固金，被告自尚無給 付第10期工程款436,000 元之義務。 （二）工程驗收暨款項結清證明、追加、減帳細目表不實： 1.原告所提出之工程驗收暨款項結清證明，未經被告張霈玄 簽名或蓋章，追減項目亦未經兩造合意，原告主張兩造已 達成工程尾款為1,100,000 元之協議云云，並非事實。 2.況原告所提出追加、減帳細目表，雖記載其未施作「屋頂 PU」、「3 樓前後25×25地磚」、「上屋頂不鏽鋼爬梯」 ，而同意各扣款22,500元、94,500元、9,500 元，然依原 告於工程估價單所載，三、裝修工程水泥、2.「1 ：3 水 泥砂漿25*25 石英磚」之數量為178 平方公尺，又原告只 鋪設洗衣間之地磚，面積為37.625平方公尺，尚有前、後 陽台140.375 平方公尺未鋪設，以單價700 元計算，應扣 除98,263元，並非扣除94,500元。 （三）倘認原告得請求工程尾款，被告以扣減工程款抗辯： 1.系爭合約所附工程估價單項次一假設工程、編號5 「公共 設施維修費」金額15,000元之編列，係因原告施工期間損 毀鄰近道路且並未依約進行維修，而由被告2 人自行僱工 修繕；另項次二結構體工程編號5 「夯石機（含灑水夯實 費用）」金額6,000 元、及雜項工程編號6 「管道頂不鏽 鋼自然排風機」之金額6,000 元，原告並未施作。關於原 告未施作之前開項目，被告自得請求自工程款扣除。 2.另按系爭合約第5 條之約定，原告應於103 年5 月6 日開 工起算258 日曆天內，即於104 年1 月18日前完成系爭工 程。原告遲至104 年5 月8 日始取得使用執照，逾期完工 110 日，被告張霈玄得依系爭合約第10條約定，按日扣除 工程總價千分之1 之罰金，合計得扣除599,500 元（計算 式：0000000 ×0.001 ×110 ）。 3.綜上，被告得自系爭工程款中扣除原告未施工之工程項目 27,000元、逾期違約金599,500 元，共計626,500 元，與 原告請求之工程款金額，互為抵銷等語，資為抗辯。 （四）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利 判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、得心證之理由： （一）稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項 定有明文。又民法第505 條第1 項規定：報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。可知 承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期 估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債 權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂 工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式， 施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核 實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為 保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資（最 高法院97年度台上字第60號判決意旨參照）。 （二）本件被告張霈玄於103 年4 月23日將系爭工程委由原告承 攬，並簽訂系爭合約，約定總價為5,450,000 元，依系爭 合約附件「工料請款計價單」所示，分10期支付款項，被 告張霈玄並邀其配偶被告蕭明賢擔任連帶保證人；被告張 霈玄已陸續支付第1 至8 期之工程款共計4,587,000 元， 而有第9 期、第10期工程款各436,000 元仍未給付，系爭 工程完成後之房屋尚未點交等情，有系爭合約、工料請款 計價單、存摺、桃園市政府104 年5 月5 日府都建照字第 0000000000號函及檢附使用執照、建造執照申辦請款確認 單、桃園縣政府（現改制為桃園市政府）（102 ）建字第 102161號桃楊工建造執照、建物登記謄本各1 份在卷可稽 ，且為兩造所不爭執，堪可採認（見本院104 年度司促字 第14983 號支付命令卷〔下稱支付命令卷〕第5 至29頁； 本院卷第40至50頁）。 （三）原告主張其已完成系爭工程等語，被告2 人則抗辯原告以 偽造不實之切結書取得使用執照，且迄未交屋，無權請求 給付第9 期「使用執照」之工程款等語。經查： 1.系爭工程於設計之初，即未留設與鄰房之碰撞距離等情， 為兩造所不爭執，則原告於實際施作之際未予留設之作法 本身，並不影響其工作完成與否之認定。惟於申請使用執 照之際，需另提出鄰房所有權人之同意書，或如由起造人 即被告張霈玄提出切結書，始屬合法，則在契約解釋上， 倘此不留設碰撞距離之設計，於系爭合約簽訂時，業經被 告張霈玄同意，則被告張霈玄應有取得同意書或提出切結 書之協力義務；倘被告張霈玄事前未曾同意，事後始知悉 此等情事者，應不負取得同意書或提出切結書之協力義務 ，而應由原告負責取得鄰房所有權人之同意書，其未能取 得者，應屬系爭合約之違反。 2.證人江雪梅（受原告委託辦理系爭工程使用執照申請之人 ）雖證稱：系爭工程申請使用執照時，桃園市政府派員到 場查驗，有提到碰撞距離的問題，伊提出說明，第一種解 決方法，是取得鄰房使用共同壁同意書，第二種解決方法 則是提出切結書，被告蕭賢明當場表示同意打切結書等語 （見105 年3 月9 日言詞辯論筆錄，本院卷第137 頁正、 背面），然亦證稱：查驗當天被告張霈玄不在場，事後原 告拿卷附切結書給伊時，切結書上已經有被告張霈玄的簽 名，伊沒有親自看到被告張霈玄簽名等語（見105 年3 月 9 日言詞辯論筆錄，本院卷第136、138頁）。 3.按證人江雪梅之證述，不能遽認系爭房屋不留設碰撞距離 之設計，前經被告張霈玄同意，或被告張霈玄事後同意以 提出切結書、承擔對鄰房所有權人之損害賠償責任之方式 處理，原告復未能舉證卷附切結書乃由被告張霈玄簽名、 或經其同意始製作，即難認9 期「使用執照」之工程進度 已完成。 （四）原告雖提出工程驗收暨款項結清證明及追加、減帳細目表 ，主張兩造約定工程尾款為1,100,000 元，該細目表上「 屋頂PU」、「3 樓前後25×25地磚」、「上屋頂不鏽鋼爬 梯」等項未施作，經兩造約定為減項，又手寫加註之「後 窗滲水」、「拉門廁所」、「室外地坪後側橫板暫不拆」 ，經被告張霈玄指示施作完畢等語，被告2 人則否認工程 驗收暨款項結清證明及追加、減帳細目表經渠等同意等語 。經查： 1.當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必 要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非 必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質 定之。民法第153 條定有明文。本件系爭合約第13條約定 ：「甲方（按：指被告張霈玄）認為工程有變更之必要時 ，一經通知乙方（按：指原告），乙方應即遵照辦理，不 得異議，惟對於工程及所需物料之增減數量，雙方應參照 本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得 由雙方協議合理單價。」（見支付命令卷第9 頁）。本件 原告所稱加、減項，其性質屬系爭合約之契約變更，依前 開規定，倘非新增工程項目，得以被告張霈玄單方指示而 變更，倘為新增工程項目，則需經原告及被告張霈玄就其 工作內容及對價達成合意，始生契約變更之效力。 2.對此，證人鄭宮欽（即原告法定代理人之友人）雖到庭證 稱：伊有一次造訪原告公司，去拜訪原告法定代理人，看 到原告法定代理人跟被告2 人在討論問題，雙方都點頭同 意被告2 人要付工程款110 萬元給原告；原告法定代理人 要去打字的時候，伊用會議桌旁的茶具泡茶，原告法定代 理人有詢問被告2 人，付款方式係現金、轉帳或支票、本 票，雙方就對付款方式發生爭執；原告在打資料的過程， 被告蕭賢明似乎要接電話，被告2 人陸續離開原告公司， 就沒有再回來；伊問原告法定代理人，茶冷了，你的朋友 怎麼都沒有進來？原告法定代理人就開始打電話，打了十 來通都沒有人接等語（見105 年3 月9 日言詞辯論筆錄， 本卷第138 頁背面至第139 頁背面）。 3.證人鄭宮欽前揭證述，雖明確指出兩造就被告2 人應給付 工程款110 萬元乙節，業已「點頭同意」，然證人鄭宮欽 亦證稱：伊進會議室時，兩造已經談妥工程款110 萬元， 伊是做業務的人，對數字比較敏感，伊沒有聽到過程，最 主要是付款方式引起雙方爭吵等語（見105 年3 月9 日言 詞辯論筆錄，本卷第139 頁），經本院提示工程驗收暨款 項結清證明及追加、減帳細目表，問其是否看過該文件， 證人鄭宮欽亦稱：「我沒有看過，我只有在旁邊聽，所有 的資料我都沒有看過」等語（見105 年3 月9 日言詞辯論 筆錄，本卷第139 頁）。 4.證人鄭宮欽之證述，僅於「工程尾款110 萬元」一項與原 告之主張符合若節，然就加、減項之具體內容，證人鄭宮 欽未曾聽聞，關於使用執照核發、驗收、交屋及遲延等等 爭議，兩造間如何處理，對於該等事項，被告張霈玄仍有 保留或不再爭執等情，證人鄭宮欽之證述並無可資參酌之 處，自難以其證述而為有利原告之認定。 5.原告雖主張「屋頂PU」、「3 樓前後25×25地磚」、「上 屋頂不鏽鋼爬梯」等項，因兩造約定為減項，原告始未施 作云云，然未就兩造間有該等合意乙節，原告並未舉證以 實其說，實難為對其有利之認定，而應認原告仍應施作該 等項目，其未施作，即難認10期「完成、交屋」之工程進 度已完成，應認原告未依約完成系爭工程。 （五）須附言者，承攬契約為私法契約，承攬契約之工作如何始 謂「完成」，基於私法自治原則，應由當事人約定定之， 當事人未約定者，則應依社會交易習慣，加以認定。使用 執照之核發則為行政管制事項，以建物之起造為工作內容 之承攬契約，其工作是否完成，仍應以當事人之約定為判 斷標準，與該建物是否取得使用執照，並無必然關聯。如 果當事人約定以使用執照之取得為工項之一，承攬人未取 得使用執照者，工作尚未完成，然而，就算在這種承攬契 約裡，承攬人也不能主張，一經取得使用執照、即應認工 作已經完成，因為承攬人可能還有其他項目尚未完成，而 這些項目不在主管機關就使用執照之申請所為查驗之列。 本件系爭工程完成之建物雖已取得使用執照（見本院104 年度司促字第14983 號支付命令卷第23至29頁），惟揆諸 前開說明，其取得使用執照等情，於系爭工程是否完成之 認定，應不生影響，附此敘明。 （六）綜上，原告未依約完成系爭工程，其請求給付工程尾款， 為無理由，應予駁回。 四、綜上所述，原告本於承攬契約及保證契約之法律關係請求被 告2 人給付1,100,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應 予駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、 第78條定有明文。本件訴訟費用13,068元（包括第一審裁判 費11,890元、證人旅費1,178 元），應由原告負擔，爰判決 如主文第2 項。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 29 日 民事第二庭 法 官 孫健智 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 2 日 書記官 吳秋慧