臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　104年度簡上字第141號 上　訴　人　昕宜紡織貿易有限公司 法定代理人　張惠芳 訴訟代理人　楊沛生律師 被　上訴人　偉全實業股份有限公司 法定代理人　謝仲敏 訴訟代理人　林財生律師 　　　　　　陳建賢 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國104 年8 月12 日本院桃園簡易庭103 年度桃簡字第138 號第一審判決提起上訴 ，本院於民國105年7月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾玖萬貳仟柒佰陸拾元本 息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬參仟貳佰肆拾捌元，及自 民國一百零五年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 上訴人其餘返還假執行給付之聲明駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 壹、程序方面： 按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明， 民事訴訟法第395 條第2 項定有明文；而觀諸該條項之立法 意旨，其係在保護受不當假執行上訴人之權益，並兼顧訴訟 經濟而設，為附屬於本案訴訟程序之一種簡便程序，且為鼓 勵上訴人利用此種簡便程序，避免另行起訴，以減輕訟累， 依同法第77條之15第2 項規定，不徵收裁判費。上訴人不服 原審判決，提起上訴，並另以被上訴人前執原審判決向本院 聲請假執行上訴人之財產，經本院以104 年度司執字第0000 0 號給付貨款強制執行事件執行之結果，被上訴人業已受領 新臺幣（以下未特別標示幣別者均為新臺幣）47萬5460元， 銀行則扣除手續費750 元為由，依上開規定，請求被上訴人 返還因假執行所受領之上開給付及所受損害計47萬6210元， 及自民國104 年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利 息等語（見本院卷第54頁）；核係以廢棄或變更被上訴人原 審之勝訴判決為先決事項，附屬原有訴訟程序，揆諸首揭規 定，要無不符，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張： 上訴人於102 年2 月間向被上訴人訂購訂單號碼為T-000000 0 之布疋一批（下稱系爭201 訂單），兩造約定總貨款為82 1 萬5147元，被上訴人自102 年3 月起至同年5 月間依上訴 人指示陸續交貨，並於102 年6 月7 日通知上訴人給付貨款 227 萬1951元，詎上訴人表示必須預扣5%之價款作為保留款 ，故僅支付183 萬9951元，嗣被上訴人催請上訴人給付上開 保留款43萬2000元，則為上訴人所拒，為此，爰依系爭 201 訂單之買賣契約提起本件訴訟等語，並於原審聲明：㈠上訴 人應給付被上訴人43萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請 准宣告假執行。 二、上訴人則以： 被上訴人交付之系爭201 訂單布疋瑕疵部分共計4,823 公尺 ，合計被上訴人應賠償上訴人貨款26萬2829元；賠償客戶費 用16萬521 元；遲延貨櫃費用2 萬7212元、1 萬9839元；人 工處理費用1 萬1325元；機票費2 萬7133元。又上訴人前於 101 年8 月間向被上訴人訂購訂單編號T-0000000 之布疋（ 下稱系爭801 訂單），然被上訴人所交付之深咖啡色布疋為 瑕疵品，上訴人於101 年10月22日通知被上訴人退換貨，嗣 於101 年11月間發現其餘6 色布疋亦有瑕疵，瑕疵數量為 1 萬4407公尺。上訴人於101 年11月2 日將上開深咖啡色布疋 退運至被上訴人公司，被上訴人於101 年11月23日再次交付 另批深咖啡色布疋1 萬1329公尺，然被上訴人再次交付之深 咖啡色布疋仍未達兩造所約定之A 級品質，上訴人發現上情 後，於102 年7 月24日將上開布疋再次退運至被上訴人公司 ，退運數量為8,265 公尺，系爭801 訂單布疋之瑕疵致上訴 人受有損害，損害金額包括：深咖啡色布疋貨款22萬9582元 、其餘6 色布疋貨款29萬1958元、深咖啡色布疋二次退運費 6 萬8439元、機票費4 萬3200元、住宿費越幣374 萬960 元 、人工處理費用越幣2560萬元、深咖啡色布疋瑕疵補償客戶 美金2,000 元之損害，是上訴人請求以上開金額主張與被上 訴人主張之金額43萬2000元相互抵銷等語，資為抗辯，並於 原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准免為假執行之宣告。 三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，並依民 事訴訟法第395 條第2 項規定，聲明被上訴人返還及賠償因 假執行所為給付及所受損害，其上訴聲明為：㈠原判決及假 執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之 訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人應給付上訴人47萬 6 210 元，及自104 年11月11日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於102 年2 月6 日向被上訴人訂購系爭201 訂單之布 疋，訂單號碼為T-0000000 、單價51.9元/ 公尺，總價款82 1 萬5147元，上訴人尚有43萬2000元之貨款未給付。 ㈡上訴人於101 年8 月1 日向被上訴人訂購系爭801 訂單之布 疋，訂單編號為T-0000000 、單價19.3元/公尺。 五、本件經兩造協議簡化爭點為（見簡上卷第44頁）： 上訴人之抵銷抗辯是否有理由？得抵銷之金額應如何計算？ ㈠T-0000000 ： ⒈是否有瑕疵存在？如是，有瑕疵之數量為若干？ ⒉何謂「大貨樣」？「大貨樣」是成品或樣品？如為成品， 「大貨樣」之瑕疵是否已經補正？ ⒊本件是否有民法第356 條之適用？如是，上訴人是否已盡 其民法第356 條買受人之檢查通知義務？ ⒋上訴人依據民法第354 條、第360 條、第227 條對被上訴 人是否有損害賠償請求權？其主張抵銷之金額項目是否有 理由： ①貨款26萬2829 元。 ②賠償客人費用16萬521 元。 ③貨物遲延多支出貨櫃費用2萬7212元、1萬9854元。 ④瑕疵處理人工費用1萬1325元。 ⑤機票費2萬7133元。 ㈡T-0000000 ： ⒈兩造就此布疋之瑕疵是否業已開立深咖啡色布23萬1629元 、其他六色布13萬3776元之折讓單和解？ ⒉是否有民法第356 條之適用？如是，上訴人是否已盡其民 法第356 條買受人之檢查通知義務？ ⒊上訴人依據民法第354 條、第360 條、第227 條對被上訴 人是否有損害賠償請求權？其主張抵銷之金額項目是否有 理由： ①貨款深咖啡色布22萬9582元、其他六色布29萬1958元。 ②深咖啡色布二次退運費6萬8439元。 ③機票費4萬3200元、住宿費越幣374萬960 元。 ④布疋處理人工費用越幣2560 萬元。 ⑤深咖啡色布補償客戶美金2,000 元。 六、系爭201訂單部分： ㈠按民事訴訟法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，明定有 既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確 實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第33 98號民事裁判可資參照）。次按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。 而債務人負有依債務本旨為給付之義務，其違背債務之本旨 為給付，固屬不完全給付，但瑕疵之給付，如債權人已受領 給付，債務人更主張其已為完全給付者，關於給付是否不完 全之點，即應由債權人負舉證責任。另在買賣契約關係中， 買受人主張物之出賣人交付之物有瑕疵者，亦應就物之出賣 人交付之物有瑕疵之有利於己之事實負舉證責任。經查：上 訴人辯稱被上訴人交付之系爭201 訂單布疋有4,823 公尺之 瑕疵，上訴人對被上訴人有物之瑕疵擔保損害賠償請求權及 不完全給付損害賠償請求權可資抵銷云云，為被上訴人所否 認，揆諸首揭說明，即應由上訴人就所受領之系爭201 訂單 布疋具瑕疵或不完全給付等情事負舉證責任。 ㈡上訴人辯稱系爭201 訂單布疋有瑕疵，雖提出電子郵件為據 ，惟查：上訴人總經理尹邦勇102 年3 月18日電子郵件固提 及：「頭缸樣……開車痕……連續白色痕條……連續細條色 斷」、「有瑕疵部分，染整廠有貼紅標籤，勿出口」； 102 年3 月31日電子郵件記載：「3/17頭缸樣……胚布有織斷與 色斷非常多……瑕疵樣品3/18均交付貴廠，以求改善品質… …顏色與確認色卡，均差異太大……大貨顏色仍必須依照， 確認色卡為主」等語（見桃簡卷㈠第161 頁、第99頁），除 上開電子郵件僅係尹邦勇單方認定系爭201 訂單布疋之頭缸 樣瑕疵之通知，且依證人即被上訴人員工徐玉樺於本院審理 時證稱：「『頭缸樣』是作大貨以前會先染一缸給客人確認 」等語（見本院卷㈠第128 頁），則所謂頭缸樣應僅係樣品 而非成品，上開電子郵件復有記載「有瑕疵部分……勿出口 」等語，足認上開頭缸樣生產過程中縱有瑕疵，亦非代表被 上訴人最後交付之成品具有相同瑕疵，二者間並無必然之關 係。又尹邦勇102 年3 月31日電子郵件雖記載：、「經由先 前頭缸樣與大貨樣的生產過程中，發現諸多問題」「1st sh ipment（第一次裝船）3/25……大貨中，存在許多織斷、色 斷……等瑕疵數量在內，請知悉」、「2nd shipment（第二 次裝船）4/1 ……大貨中，亦存在許多織斷、色斷……等瑕 疵數量在內，請知悉」等語；102 年7 月25日電子郵件亦提 及系爭201 訂單布疋有4,823 公尺瑕疵（見桃簡卷㈠第99頁 、第27頁）等語，並參酌證人徐玉樺於本院審理時證稱：「 『大貨樣』是從大貨中取一小部分當大貨樣，『大貨』是所 有生產的大貨。『船頭樣』跟大貨樣有相等的意思，就是從 這次出貨的部分攫取一小部分當初出貨的樣，就是船樣」等 語（見本院卷第128 頁），雖可認上開電子郵件所稱大貨樣 、大貨係指被上訴人交付上訴人之成品。然上開電子郵件僅 係上訴人單方認定系爭201 訂單布疋之出貨存有瑕疵之通知 ，而徐玉樺於102 年8 月5 日亦以電子郵件否認系爭201 訂 單布疋有4,823 公尺瑕疵（見桃簡卷㈠第93頁）。上訴人雖 主張被上訴人曾於102 年5 月14日、102 年6 月7 日電子郵 件中自承有瑕疵云云（見簡上卷㈠第143 頁），然查102 年 5 月14日電子郵件中僅係證人徐玉樺回應證人尹邦勇詢問「 未出貨」之原因，既「未出貨」，信中提及之「織壞胚和實 際染縮比設計表高」應係生產過程中之瑕疵，亦即因生產過 程中「織壞胚和實際染縮比設計表高」而少出貨，並非出貨 後之成品有上開瑕疵存在。102 年6 月7 日之電子郵件亦僅 係因上訴人主張貨品有瑕疵，故先保留5 ％之貨款，並未如 系爭801 訂單部分正式開立折讓單，難認被上訴人已自承有 瑕疵，系爭201 訂單貨物是否果有瑕疵，自仍待進一步確認 （見簡上卷㈠第159 、160 頁）。 ㈢然兩造就系爭201 布疋嗣後並未經共同勘查會驗確認具有瑕 疵，證人尹邦勇固證述系爭201 訂單生產及成品之布疋均有 瑕疵（見桃簡卷㈠第196 頁背面至198 頁、簡上卷㈠第 123 至125 頁），然對照兩造就系爭801 訂單所示交易，上訴人 於收受該等布疋後，即主張該等標的瑕疵，且要求被上訴人 遠至越南共同勘查該等瑕疵；又關於上開交易中之咖啡色布 疋部份，於被上訴人交貨後即遭上訴人退運，且退運後，上 訴人尚要求被上訴人就該等退運之深咖啡色布疋不得擅動， 應俟其代表人自越南返國後共同勘查以確認該等深咖啡色布 疋之瑕疵而釐清責任（見桃簡卷㈠第78頁上訴人101 年11月 19日電郵），足徵兩造間關於交易標的物瑕疵之存否判斷之 交易慣例，非委由上訴人單方面為之。上訴人雖抗辯上訴人 總經理尹邦勇係代理被上訴人公司驗貨，為被上訴人公司代 理人云云，然此為被上訴人所否認，且尹邦勇身為上訴人公 司之總經理，縱有抽驗布疋樣品或成品，依一般常情應僅可 認係為本身公司之利益抽驗自家公司購買布疋之品質，上訴 人復未能證明兩造確有上開委託抽驗交易慣例或約定，自難 認尹邦勇係受被上訴人公司委託而為被上訴人公司代理人， 是尹邦勇既為上訴人之總經理與上訴人之利害一致，所為有 利於上訴人之證言，非無偏頗之虞，尚難遽信，其電子郵件 亦係基於上訴人利益所為之通知，均不足逕採為系爭201 訂 單布疋有瑕疵之依據。再者兩造簽字同意之系爭201 訂單復 記載：「2. NO CLAIM ACCEPTED AFTER FABRIC HAS BEEN CUT （布疋裁剪後不接受索賠」（見桃簡卷㈡第48頁），證 人尹邦勇於原審審理時復證稱：瑕疵布經客戶幫忙處理，系 爭201 訂單布疋作成褲子，褲子在歐洲，客人賣不掉、無法 退貨（見簡上卷㈠第123 頁背面，桃簡卷㈠第196 頁背面至 第197 頁背面），足證系爭201 訂單布疋業已裁剪而無法退 貨，依上開訂單之約定上訴人亦不得主張存有瑕疵或不完全 給付而要求賠償。是以上訴人既應就系爭201 訂單布疋有瑕 疵一事負證明之責，自應積極提出相關證據以資證明，然上 開電子郵件、尹邦勇證述等證據均無從遽認系爭201 訂單布 疋確有上訴人所指之瑕疵，復無其他足以補強系爭201 訂單 布疋確有瑕疵之證據，是上訴人辯稱系爭201 訂單布疋有48 23公尺之瑕疵云云，實難採信。上訴人既無法證明系爭 201 訂單布疋有4823公尺之瑕疵或不完全給付，自不得主張受有 瑕疵或不完全給付之損害，而要求抵銷。 七、系爭801訂單布疋部分： ㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質；買受人應按物之性質，依通常程 序，從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責 任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於通知者，除依通 常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其受領之物，民法第 354 條、第356 條第1 項及第2 項分別定有明文。布疋乃由 絲線紡織而成，千絲萬縷，缺陷難免，故國際或國家標準對 布疋等紡織品定有分級標準，即依一定長度或面積中所存在 之不同缺陷，依缺陷之情形分別予扣點，再依該等長度或面 積中缺陷扣點之累計，於一定點數以內判斷分級而分別定有 Ａ級、Ｂ級、Ｃ級及不合格等，此有被上訴人提出之臺灣區 絲織工業同業公會、中華民國紡織業外銷拓展會之研究成果 報告附卷可稽（見簡上卷㈠第266-278 頁），是關於紡織品 或雖存有不同程度之缺陷，然該缺陷非即可視為交易上之瑕 疵，必也該所存在之缺陷，逾契約之所定或已使喪失其通常 之效用者，始為法律所定之「瑕疵」。 ㈡經查，被上訴人於101 年12月1 日、101 年12月25日各開立 金額為23萬1629元、13萬3776元之折讓單交付上訴人收受（ 見桃簡卷㈠第202 頁），又被上訴人於101 年11月16日向上 訴人請款156 萬2628元，並開立相同金額之發票（見桃簡卷 ㈠第201 頁），然上訴人於102 年1 月2 日實際支付之金額 僅有119 萬7223元（見桃簡卷㈠第203 頁、桃簡卷㈡第26頁 ），其間之差距，恰與上開折讓單之金額相同，堪認上訴人 已從應給付被上訴人之貨款中扣除折讓金額（計算式： 156 萬2628元－23萬1629元－13萬3776元＝119 萬7223元），佐 以被上訴人接受上訴人對深咖啡色布疋所為之退貨處理，並 於101 年11月23日再次交付深咖啡色布疋1 萬1329公尺，而 上訴人於101 年12月14日以開立支票之方式給付貨款22萬 9 583 元等情，為兩造所不否認，且有支票簽收單在卷可稽（ 見桃簡卷㈠第90頁），已堪認定，益徵上訴人確有接受被上 訴人所為上開折讓，因而於被上訴人再次交付深咖啡色布疋 後，給付被上訴人22萬9583元之貨款，如上訴人未接受被上 訴人所提折讓方案，而另給付22萬9583元，豈非重複給付深 咖啡色布疋貨款，衡情應此無可能，是被上訴人主張上訴人 同意被上訴人以開立折讓單之方式和解等情，應屬實在。再 佐以證人徐玉樺於原審審理時證稱：伊有跟上訴人公司之承 辦人尹先生協議和解金額，是針對訂單801 號貨品之瑕疵所 為之折讓，我們將上訴人退回的貨品退款，並賠償其他瑕疵 布品之損害，故訂單801 號應已和解等語（見桃簡卷㈠第19 3 頁）；尹邦勇102 年8 月13日電子郵件記載：「去年系爭 801 訂單……造成本公司……損失甚巨……本公司基於尚有 後續訂單再RUN ，『既不以再議處理』等語」（見桃簡卷㈠ 第95頁），顯足認被上訴人主張系爭801 訂單附表1 編號 1 至5 之布疋瑕疵，業經兩造協商以開立折讓單之方式和解乙 節屬實。 ㈢又上開和解範圍雖不及於系爭801 訂單附表1 編號6 之深咖 啡色布疋之瑕疵（見簡上卷㈡第2 頁背面），上訴人復辯稱 ：被上訴人於101 年11月23日再次交付之深咖啡色布疋並非 兩造所約定之A 級貨，應屬瑕疵，已退回8265公尺云云，然 為被上訴人所否認，上訴人上開所辯，無非係以尹邦勇之證 述、兩造電子郵件、被上訴人公司成檢表及照片為據（見桃 簡卷㈠第196 頁、第138 至第160 頁、桃簡卷㈡第54頁、第 125 頁背面至第126 頁），惟查，尹邦勇既為上訴人之總經 理，與上訴人之利害一致，所為有利於上訴人之證言，非無 偏頗之虞，尚難遽信已見前述，另外上開成檢表雖為系爭80 1 訂單之檢驗，然上開成檢表之瑕疵點欄，有記載瑕疵原因 部分甚少，因而扣點部分更少，大部分布疋均無瑕疵原因及 扣點之記載（見桃簡卷㈠第138 至148 頁），上開照片之內 容亦難證明布疋存有瑕疵（見桃簡卷㈠第149 至160 頁）， 退貨之電子郵件亦係尹邦勇之單方通知（見桃簡卷㈠第92頁 、第96頁），況且尹邦勇亦未受被上訴人委託抽驗布疋而為 被上訴人代理人亦見前述，亦難以上訴人通知深咖啡色布疋 存有瑕疵之電子郵件作為認定有瑕疵之依據，自難以尹邦勇 等證據即認定被上訴人再次交付之深咖啡色布疋有瑕疵；再 者上開成檢表雖記載系爭801 訂單布疋大部分等級為B ，然 遍查系爭801 訂單上並未有布疋等級須為A 級之約定（見桃 簡卷㈠第42頁），參酌上開尹邦勇101 年10月30日之電子郵 件（見桃簡卷㈡第54頁），其全文文意應為被上訴人員工徐 玉樺詢問尹邦勇：「補布部分貴公司是否須安排全檢？」、 尹邦勇回答：「全檢ok，多少錢……，因為合約售價是買A 級布」，上開電子郵件僅有尹邦勇單方聲稱是購買A 級布疋 ，未見兩造就買賣貨品為A 級布疋已達成合意。徐玉樺 101 年9 月26日之電子郵件中雖有提及「經向條紋…只要放在裁 版或身上看不到就算A 級可出貨」等語（見桃簡卷㈠第58頁 ），尚難執此隻字片語遽反面推論未達A 級即必然不可出貨 ，顯然其與尹邦勇就尹邦勇指摘之經向條紋是否屬於契約約 定之瑕疵存有歧見，難認兩造合意約定買賣貨品為A 級布疋 。而按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人 之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物，民法 第200 條第1 項定有明文，本件兩造既未約定系爭系爭 801 訂單布疋之品質，且兩造交易訂單對此亦無約定，揆諸前開 說明，被上訴人給付中等品質之布疋應為已足，上訴人自不 得以被上訴人交付之物品並非A 級品為由，遽認系爭801 訂 單布疋有瑕疵而予退貨。況被上訴人於101 年11月2 日交付 深咖啡色布疋，上訴人收受該布疋後，遲至102 年7 月24日 始稱上開深咖啡色布疋仍有瑕疵，請求退貨，上訴人既已受 領被上訴人交付之深咖啡色布疋，自應從速檢查其所受領之 物是否有瑕疵，惟上訴人直至8 個月後始主張退貨，姑且不 論上開布疋有何未達契約約定之規格、品質或效用情形，上 訴人未先舉證說明其有何難依通常之檢查不能發見瑕疵之情 形，應認上訴人已受領上開布疋，上訴人自不得再行主張深 咖啡色布疋有瑕疵。準此，上訴人辯稱被上訴人再次交付之 深咖啡色布疋有瑕疵云云，自難採信。 ㈣經查，上訴人員工徐玉樺102 年8 月8 日電子郵件記載：「 得知您（指尹邦勇）已到我工廠點收，實際收到106 疋6,87 1M .貨款：6,871M×NTD19.3/M=NTD132,610含稅5%=NTD132, 610 ×1.05=NTD139,240 （偉全需歸還貴司）……貴司共HO LD貨款NTD432,000- 扣掉退回貨款：NTD139,240=NTD292,76 0 （貴司需退還偉全貨款）敝司已接受退回貨物，現請將尾 款速還敝司」等語（見桃簡卷㈠第94頁），足認上訴人總經 理尹邦勇曾前往被上訴人工廠退貨，被上訴人公司亦同意第 二次深咖啡色6,871 公尺之退貨，是就系爭801 訂單中即附 表1 編號6 其中6,871 公尺退貨部分，應可認被上訴人已同 意扣除13萬9240元之貨款，上訴人之抵銷抗辯於此金額範圍 內為有理由，被上訴人自不得再請求此部分價金13萬9240元 。被上訴人雖主張就上訴人所退回之6871M 布疋已染為黑色 布並出賣，工料費每碼4.6 元，共花費3 萬4564元，若認被 上訴人應退款時應扣除前揭費用云云，未見被上訴人說明其 扣除之依據，況被上訴人並未舉證確有支出，故不足採。 ㈤綜上，系爭801 訂單布疋附表1 編號1 至5 布疋瑕疵部分， 業經兩造協商和解，系爭801 訂單布疋附表1 編號6 其中6, 871 公尺退貨被上訴人已同意扣除13萬9240元之貨款，其餘 部分上訴人則未舉證證明存有瑕疵，業據本院認定如前，上 訴人自僅得要求扣除上開13萬9240元之貨款，而不得再請求 被上訴人賠償系爭801 訂單布疋之瑕疵或不完全給付損害。 八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第 203 條分別定有明文。經查，本件起訴狀繕本於102 年12月 30日送達於上訴人（見桃簡卷㈠第17頁），是被上訴人請求 上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起即102 年12月31日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據。 九、綜上所述，上訴人未給付之貨款43萬2000元，經扣除13萬92 40元之貨款，仍應給付29萬2760元（計算式： 43萬2000-13 萬9240 = 29 萬2760），被上訴人依契約關係，請求上訴人 給付29萬2760元，及自起訴狀送達翌日即102 年12月31日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由， 應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就 上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之 宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人之請求 有理由部分，原審判命上訴人給付並依職權為假執行之宣告 ，核無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其上訴。 十、按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明 」民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。經查本件被上訴人 於獲第一審勝訴判決後，已向本院聲請假執行，並經本院民 事執行處向玉山銀行就上訴人存款發支付轉給命令，玉山銀 行於104 年11月6 日解送47萬2722元（上開司執卷第43頁） ，嗣後並發給被上訴人，後再於104 年11月10日對上訴人對 玉山銀行南桃園分行之存款2,738 元發移轉命令（見上開司 執卷第50頁）。原判決上述部分假執行之宣告既經廢棄，則 本件被上訴人於假執行程序所受償之金額47萬5460元（計算 式：47萬2722+2,738= 47萬5460），扣除上開本金29萬2760 元、計算至104 年11月6 日利息2 萬7110元、及以本金29萬 2760元計算之執行費2,342 元，被上訴人自應返還15萬3248 元（計算式：47萬5460-29 萬2760- 2 萬 7110- 2,342= 15 萬3248），及類推適用民法第182 條第2 項規定，自本院宣 判日即知悉時之105 年8 月11日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，即屬有據。至於上開執行銀行雖有扣除手續費， 然上開假執行部分僅部分廢棄，上訴人仍對被上訴人負有債 務，前述假執行為銀行所扣除之手續費，仍屬清償費用，依 民法第317 條之規定，仍應由上訴人負擔，上開手續費之支 出自非損害，上訴人請求返還則無理由，併予敘明，是超過 上開金額之部分，上訴人請求返還，則無理由，不應准許， 十一、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提 證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明 。 十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第2 項、 第450 條、第79條、第395 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 11 日 民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜 法 官 蔡牧容 法 官 游智棋 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 12 日 書記官 塗蕙如 ┌────────────────────────────────────────────────────────┐ │附表1 │ │801訂單出退貨及折讓明細表 │ ├────┬────┬──────┬────┬────┬────┬────┬─────┬─────┬───────┤ │ 編號 │出貨日期│顏色 │長度（公│貨款（含│卷證頁數│退貨、折│長度（公尺│折讓金額 │卷證頁數 │ │ │ │ │尺） │稅） │ │讓 │） │ │ │ ├────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 1 │101/8/22│黑色 │40,374 │818,179 │簡上卷㈠│折讓、未│ │23,176+ │桃簡卷㈠第202 │ │ │ │（Black） │ │ │第104 至│退貨 │ │1,159 │、203 頁，簡上│ │ │ │ │ │ │105 頁 │ │ │ │卷㈠第57頁背面│ ├────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 2 │101/9/3 │黑色 │41,433 │839,640 │簡上卷㈠│折讓、未│ │35,482+ │同上 │ │ │ │ │ │ │第106 至│退貨 │ │1,774 │ │ │ │ │ │ │ │107 頁 │ │ │ │ │ ├────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 3 │101/9/6 │黑色 │20,381 │413,021 │簡上卷㈠│折讓、未│ │46,766+ │同上 │ │ │ │ │ │ │第108 至│退貨 │ │2,338 │ │ │ │ │ │ │ │109 頁 │ │ │ │ │ ├────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 4 │101/9/14│丈青色 │65,489 │1,327,13│簡上卷㈠│折讓、未│ │21,982+ │同上 │ │ │ │（Navy） │ │ │第110 至│退貨 │ │1,099 │ │ │ │ │白色 │ │ │111 頁 │ │ │ │ │ │ │ │（White ） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │卡其色 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（Khaki ） │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 5 │101/9/28│深咖啡色 │27,413 │555,525 │簡上卷㈠│101/11/2│11,430 │220,599+ │桃簡卷㈠第70 │ │ │ │（DK.brown）│ │ │第112 至│ │ │11,030 │、77、78頁 │ │ │ │淺灰色 │ │ │113 頁 │ │ │ │ │ │ │ │（L.grey） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │淺綠色 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（L.olive） │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 6 │101/11/2│深咖啡色 │11,329 │229,583 │簡上卷㈠│102/7/25│ │ │桃簡卷㈠第91 │ │ │ │ │ │ │第114 至│ │ │ │、114 頁 │ │ │ │ │ │ │115 頁 │ │ │ │ │ └────┴────┴──────┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┴───────┘ ┌───────────────────────────────────────┐ │附表2 │ │201號訂單出貨、退貨時間 │ ├───┬─────┬────┬─────┬────┬────┬────────┤ │編號 │ 出貨時間 │ │ │ │ │ │ │ │（發票日）│長度（公│貨款（新臺│卷證頁數│退貨或扣│卷證頁數 │ │ │ │尺） │幣，含稅）│ │款 │ │ ├───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────────┤ │ 1 │102/3/25 │18,575 │1,012,245 │簡上卷㈠│未退貨 │簡上卷㈠第57頁 │ │ │ │ │ │第92至93│ │ │ │ │ │ │ │頁 │ │ │ ├───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────────┤ │ 2 │ 102/4/1 │38,694 │2,108,630 │簡上卷㈠│未退貨 │簡上卷㈠第57頁 │ │ │ │ │ │第94至95│ │ │ │ │ │ │ │頁 │ │ │ ├───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────────┤ │ 3 │ 102/4/15 │10,645 │580,100 │簡上卷㈠│未退貨 │簡上卷㈠第57頁 │ │ │ │ │ │第96至97│ │ │ │ │ │ │ │頁 │ │ │ ├───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────────┤ │ 4 │ 102/4/22│27,956 │1,523,463 │簡上卷㈠│未退貨 │簡上卷㈠第57頁 │ │ │ │ │ │第98至99│ │ │ │ │ │ │ │頁 │ │ │ ├───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────────┤ │ 5 │ 102/4/25│20,727 │1,129,518 │簡上卷㈠│未退貨 │簡上卷㈠第57頁 │ │ │ │ │ │第100至 │ │ │ │ │ │ │ │101 頁 │ │ │ ├───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────────┤ │ 6 │ 102/5/10│41,691 │2,271,951 │簡上卷㈠│未退貨 │簡上卷㈠第57頁 │ │ │ │ │ │第10至10│扣款： │ │ │ │ │ ├─────┤3 頁 │432,000 │ │ │ │ │ │僅給付： │ │元 │ │ │ │ │ │1,839,951 │ │ │ │ ├───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────────┤ │總計 │ │158,288 │8,625,907 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └───┴─────┴────┴─────┴────┴────┴────────┘