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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1514號 原　　　告　梁建偉 　　　　　　黃憶婷 共　　　同 訴訟代理人　陳志峯律師 複　代理人　劉明昌律師 被　　　告　呂全偉 　　　　　　黃憶江 共　　　同 訴訟代理人　邱英豪律師 複　代理人　廖名祥律師 共　　　同 訴訟代理人　林其玄律師 　　　　　　許啟龍律師 複　代理人　許淑玲律師 上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國105 年6 月16日辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 一、原告夫妻與被告夫妻為姊妹及連襟關係。兩造前分別基於姐 妹及連襟情誼共同合作，藉由原告從事室內裝修之專業與人 脈尋覓合適之不動產，再以被告較佳之貸款條件申辦貸款， 共同出資購買附表所示之不動產（下稱系爭房地），且為求 登記及處分簡便，約定系爭房地產權全部借名登記於被告名 下，原告之應有部分參附表「請求移轉應有部分」欄所示。 茲就系爭房地買賣及交付價金過程，析述如下： （一）附表所示編號1 之土地部分：於民國100 年11月18日簽約 ，以原告梁建偉為買受人，向出賣人陳曾寶鳳購買附表所 示編號1 之土地（下稱青溪段土地），土地總價金為新臺 幣（下同）3,880 萬元，其他費用（潤筆費、建築圖、代 書費、仲介費等）共415,000 元，履約保證專戶亦係由原 告梁建偉透過安信建築經理股份有限公司辦理，嗣才由原 告梁建偉指定借名登記於被告呂全偉名下。原告與被告約 定持分比例為1 ：3 ，即原告負擔1/4 之持分費用，原告 依此比例分擔之1,940 萬元自備款中之485 萬元，其中30 0 萬元，原告梁建偉已於101 年1 月19日支付，餘185 萬 元及雜項費用暫由被告呂全偉代墊，再以日後核貸之苗栗 土地土銀貸款餘額返還。另1,940 萬元則由被告名義向銀 行辦理貸款，原告再依被告指示之金額，預簽並預先交付 支票，按月由被告兌現，原告自101 年3 月30日起至104 年2 月25日止，共已繳納37期之貸款利息為465,829 元（ 各細項日期、金額及支票號碼，詳參本院卷一第266 至26 8 頁之貸款利息明細）。且原告按1/4 之比例應負擔之地 價稅，亦按時交付被告，是原告迄今已支付金額共3,454, 512 元。 （二）附表所示編號2 、3 之土地部分：於101 年4 月20日，以 原告梁建偉為買受人，向出賣人鄧文光、江壬貴購買附表 所示編號2 、3 之土地（下稱苗栗土地），總價金為53,3 72,000元，自益信託之委託人與受益人姓名皆為買賣契約 當事人即原告梁建偉與鄧文光、江壬貴，嗣才由原告梁建 偉指定借名登記於被告呂全偉名下。原告與被告約定持分 比例為1 ：2 ，即原告負擔1/3 之持分費用，其中以被告 呂全偉名義申請之苗栗農會土地貸款2,500 萬元，及以被 告呂全偉經營之群瑞實業有限公司（下稱群瑞公司）名義 申貸之土地銀行信用貸款1,200 萬元，原告已依被告指示 之金額，預簽並預先交付支票，按月由被告兌現，原告自 101 年5 日起至103 年10月15日止，共已繳納30期之貸款 利息為531,270 元（各細項日期、金額及支票號碼，詳參 本院卷一第270 、271 頁之貸款利息明細）。另因實際覓 地、洽談，及簽約之人皆為原告，故彰化銀行信託專戶之 開戶費用18,680元，係由原告黃憶婷支付。又上筆1,200 萬元貸款之保證手續費233,605 元，亦係於101 年4 月16 日由原告支付。且原告按1/3 之比例應負擔之地價稅，亦 按時交付被告，是原告迄今已支付金額共5,785,672 元。 （三）附表所示編號4 至7 之土地及建物部分：於100 年11月間 ，兩造欲購買中壢僑峰建案預售屋兩戶，遂由原告梁建偉 與代銷公司楊智廣告之銷售人員阮美齡接洽，以成交報告 單方式（俗稱紅單）分別向前手馬志光、康世申購買僑峰 建案B2-9樓與C1-11 樓兩戶房地（即附表所示編號4 至7 之土地及建物，下稱僑峰建案房屋），契約總價為2,554 萬元（即B2-9樓為1,298 萬元、C1-11 樓為1,256 萬元） ，然因紅單交易關係，實際上支付之價金總金額B2-9樓為 1,500 萬元、C1-11 樓為1,610 萬元（未載明於契約）， 其間差價由馬志光、康世申取得，原告出資為1/2 ，並由 原告梁建偉指定C1-11 樓登記於被告呂全偉名下、B2-9樓 登記於被告黃憶江名下。又本件銀行貸款為超額貸款，即 核貸額度超過契約總價，分別核貸B2-9樓為1,500 萬元、 C1-11 樓為1,680 萬元，故超額貸款之餘額於支付建商房 價後，尚能用以折抵兩造先前給付之自備款、雜項，及給 付前手之差價獲利等，尚餘34萬餘元用以支付兩造迄至10 2 年4 月之貸款利息及管理費，兩造形同全數款項皆先以 貸款支付，日後再依持分比例按月攤還予銀行。而原告已 依被告指示之金額，預簽並預先交付支票，以支付原告按 1/2 持分分攤僑峰建案房屋之貸款本息、管理費、房屋稅 、火地險等款項，按月由被告兌現（各細項日期、金額及 支票號碼，詳參本院卷一第280 至284 頁之貸款繳款利息 明細）。且因僑峰建案房屋之點交事宜皆由原告黃憶婷辦 理，故二戶交屋款各2 萬元皆由原告黃憶婷交付賣方，是 原告迄今已支付金額共1,865,437 元。 （四）由前述兩造間購買系爭房地之交易行為及資金往來等客觀 事證，已足證明系爭房地於購入之時皆係由兩造共同參與 購買與簽約等過程，並由原告與被告共同約定登記於被告 呂全偉名下，是兩造間確有借名登記之約定。 二、承前述，系爭房地實際上係由原告擔任買受人並與出賣人洽 購，再於買賣契約成立後由原告指定登記於被告名下，且青 溪段土地及苗栗土地雖皆登記於被告呂全偉名下，惟平日之 管理皆由原告負責，若有仲介人員有意勘查，亦皆由原告梁 建偉接洽並帶領參觀；至僑峰建案房屋之管理費用則係由原 告按持分繳納，水電費迄至105 年3 月4 日被告私自拆除電 錶前，多年來皆由原告繳納，且該房屋鑰匙亦係由原告保管 ，並原告尚派員定期打掃維護屋況，可證原告為實際上之管 理人，甚C1-11 樓房屋原告已花費223 餘萬元裝潢，作為原 告之臨時辦公室與實品屋之用，足證原告就系爭房地為實際 管理、使用、處分之人，被告僅係借名登記之名義人，未實 際管領使用系爭房地。由以上種種客觀事實觀之，雖兩造之 借名契約僅為口頭約定，然借名契約本非要式契約，非以書 面約定為必要，兩造間就系爭房地確有成立借名登記契約， 並得類推適用民法委任之相關規定。兩造就系爭房地借名登 記事宜，原本合作進行順利，原告並均依被告指示按月分攤 貸款本息及雜支等費用。詎料，因原告公司之會計人員於10 3 年9 月之後罹癌病情惡化，預簽並事先交付被告之支票又 恰巧兌現完畢，致支付程序些微遲延，原告發現此事後，於 104 年1 月間通知被告繼續領取支票，然除青溪段土地部分 預先交付之支票尚未兌現完畢，被告仍持續兌現至104 年2 月外，被告對於苗栗土地及僑峰建案房屋之本息費用之支票 ，卻持續遲延受領。兩造間原基於信任與親情並未就本件借 名登記關係訂立任何書面契約，今竟因此片面否認原告就系 爭房地之權利，甚欲擅自聯繫仲介出售僑峰建案房屋，被告 之言行，已證明無意繼續維持與原告間之借名登記契約，原 告爰類推適用民法第549 條規定，已委任律師於104 年4 月 17日發函終止與被告間之借名登記契約。兩造間之借名登記 契約既經終止，原告自得依民法第541 條第2 項規定，請求 被告返還原告就系爭房地之應有部分並辦妥移轉登記，然被 告迄今置之不理，原告不得已才提起本件訴訟。 三、按借名登記契約本非要物契約，借名人與出名人間內部資金 之代墊與往來，亦與借名登記契約之成立生效與否無涉。又 依最高法院103 年度台上字第763 號判決意旨，於未訂立借 名登記契約書面之情形，不得逕以嗣後實際出資情形，或出 名人因負責貸款而承擔較高風險為由，據此認定兩造原先之 約定僅指分配售後利潤而非分配不動產之所有權。且客觀事 證皆足認定原告與被告間確有借名登記之約定及事實，業如 前述，況「原告終止借名登記關係請求被告返還原告應有部 分之持分」與「被告請求原告繼續給付價金」兩者之間，亦 無同時履行抗辯之適用，既原告已依法終止借名登記，被告 即應配合辦理移轉登記原告所屬之應有部分，倘被告對於價 金給付有不同意見，亦應另訴請求。另雖本件無同時履行抗 辯之適用，惟為徹底解決紛爭，原告仍願提出系爭房地尚應 分擔之價款一併結算給付。 四、並聲明：被告呂全偉應將附表所示編號1 至5 之不動產按原 告應有部分移轉登記予原告。被告黃憶江應將附表所示編號 6 、7 之不動產按原告應有部分移轉登記予原告。願供擔保 ，請准為假執行之宣告。 貳、被告則以： 一、被告否認兩造間就系爭房地存有借名登記關係，原告迄未舉 證證明其所主張持分之借名登記要件，自無從依據借名登記 法律關係請求被告返還持分： （一）兩造間未有借名登記契約存在，系爭房地所有權狀正本均 由被告所保管，且僑峰建案房屋之水電費，除部分電費因 原告借屋裝潢而由其繳交外，大部分均由被告繳交，原告 提出101 年間繳交電費之資料，當時係因原告擅將帳單地 址填寫為其住處，而被告並未居住該房屋而一時疏忽所致 ，嗣被告發現後即改正地址，並自行繳交電費，顯見被告 方為對於系爭房地保有實質管理、處分權之人，原告既對 於系爭不動產無實質處分權，自與最高法院101 年度台上 字第1775號、103 年度台上字第621 號判決意旨揭示之借 名登記之要件不符。至僑峰建案房屋之鑰匙雖由原告保管 ，僅係因其從事室內裝修工作，先前向被告借屋，以便裝 潢成實品屋供其客戶觀覽，被告方於裝修期間暫時交付保 管（原告於裝潢完畢仍繼續占用乙情，業經被告呂全偉另 訴請求被告返還），是原告並無處分僑峰建案房屋之權限 。 （二）原告於被告買受苗栗土地及僑峰建案房屋時，均未有出資 ；於被告買受系爭青溪段土地，亦未完成原告出資義務， 則本件焉有原告出資購買系爭房地而登記於被告名下之事 實，況系爭房地之買賣價金均由被告所提出或以其名義申 辦貸款償還（除青溪段土地，原告有給付部分自備款300 萬元外），原告對系爭房地之出資金額甚微（詳如下述） ，難認符合其所主張持分之借名登記要件。 （三）觀諸原告委託萬峯法律事務所104 年4 月17日所發之律師 函，其說明欄二、（二）及（五）之內容提及「共同投資 」字樣，且原告前於104 年8 月21日臺灣桃園地方法院檢 察署104 年度他字第4656號刑事案件偵訊中當場表示：伊 與被告間是共同投資關係等語，原告今復以借名登記為由 起訴，顯然自相矛盾，自無理由。 （四）原告主張青溪段土地與苗栗土地係由原告梁建偉出面簽約 ，故原告梁建偉購買而借名登記予被告呂全偉云云，然事 實上該兩筆土地係由被告呂全偉出資購買，僅因簽約當時 被告呂全偉不在國內，才委託原告梁建偉代為簽約。 （五）兩造間縱曾有共同投資之協議，然並非必然有借名登記之 協議存在，原告仍須就其與被告之間有借名登記之約定乙 節，負舉證責任。而原告迄未舉證證明兩造間有借名登記 之約定或原告享有系爭房地之實質處分權等事實存在，且 按系爭房地之出資金額，本件確實不符借名登記之要件至 明，原告自無從依據借名登記法律關係，請求被告返還系 爭房地應有部分。 二、兩造間至多僅有共同投資之事實，然原告未完成其出資義務 ，無權主張股份： （一）按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業， 分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民 法第667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共 同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取 得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之 利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年 度台上字第1793號、103 年度台上字第53號判決意旨參照 ）。兩造當初僅係單純互約出資，由原告投資被告已購買 並登記被告名下之系爭房地，俟被告出售後再按投資比例 分配價金，僅係單純期待爾後地價上漲而轉售賺取差價， 為共同投資之性質，並無約定經營一定之共同事業，依上 開判決意旨，兩造間法律關係至多僅屬於所謂「合資（或 共同出資）」之無名契約關係。 （二）茲就系爭房地買賣過程及兩造出資部分說明如下： １、青溪段土地部分：青溪段土地總價為3,880 萬元，加計其 他費用415,000 元，投資總支出為39,125,000元，被告於 土地過戶完成時總計給付16,815,000元，原告於此時點前 僅給付300 萬元；又原告當時要求1/4 股份，原告本應在 買賣完成前補足投資款項1,953,750 元，然原告迄今並未 補足，僅按月繳交自101 年3 月起至104 年2 月止之貸款 利息計465,829 元。而被告加計嗣給付本金、利息、101 至104 年度地價稅，迄今被告總出資金額計38,046,409元 （各細項金額及日期，詳參本院卷三第171 至173 頁之被 告出資總表）。 ２、苗栗土地部分：苗栗土地總價為53,372,000元，加計其他 費用638,539 元，投資總支出為54,010,539元，被告於買 賣完成時總計給付29,011,859元，原告於此時點前未給付 任何金額，則兩造間何來借名登記契約或共同投資契約存 在？又原告於買賣完成時（101 年4 月間）並未主張欲占 多少股份，嗣後於101 年10月間方要求1/3 股份，縱被告 事後同意原告投資，然原告亦應補足1/3 股份之投資款項 9,670,920 元，然原告迄今並未補足，僅按月繳交自101 年10月起至103 年9 月止之貸款利息計425,016 元。而被 告加計嗣給付本金、利息、101 至104 年度地價稅，迄今 被告總出資金額計55,609,491元（各細項金額及日期，詳 參本院卷三第174 至177 頁之被告出資總表）。 ３、僑峰建案房屋部分：僑峰建案房屋投資總支出為2,554 萬 元（即B2-9樓為1,298 萬元、C1-11 樓為1,256 萬元）， 加計給付前手馬志光、康世申差額各202 萬元、354 萬元 ，實際上投資總支出金額B2-9樓為1,500 萬元、C1-11 樓 為1,610 萬元。而關於B2-9樓部分，被告於買賣完成前給 付3,007,908 元，嗣給付本金、利息、101 至104 年度房 屋稅及地價稅，被告迄總出資金額計4,677,890 元，並給 付該戶管理費159,685 元（各細項金額及日期，詳參本院 卷三第178 至181 頁之被告出資總表）。關於C1-11 樓部 分，被告於買賣完成前給付429 萬元，嗣給付本金、利息 、101 至104 年度房屋稅及地價稅，被告迄總出資金額計 6,165,081 元，並給付該戶管理費172,807 元（各細項金 額及日期，詳參本院卷三第182 至184 頁之被告出資總表 ）。原告不僅未分擔簽約款，更遲於102 年5 月起（本件 101 年9 月過戶完成開始繳交貸款）方要求占1/ 2股份， 並依比例繳交自102 年5 月起至104 年4 月止之利息計59 1,480 元，可知原告並非一開始就要求1/2 股份之事實。 又原告雖曾出資代墊100 萬元，然被告於買賣完成前（貸 款前）即已返還原告。 ４、基上所述，原告並未於買賣完成時出資其所主張股份之金 額，事後亦未補足，甚至在苗栗土地及僑峰建案房屋買賣 完成時未出資任何金額，亦未主張所欲占持分，則本件並 無借名登記之事實，至多僅有共同投資之事，是原告起訴 主張借名登記，實屬無據。 （四）就青溪段土地及苗栗土地，被告係基於上開合資契約而為 實質買受人；至僑峰建案房屋，其訂購單、成交報告單上 所載客戶姓名為被告二人，被告為買受人，非原告所稱之 借名登記關係之登記名義人。又原告除青溪段土地，有給 付部分自備款300 萬元外，實際上並無提出任何出資款， 無論係出資款、尾款均由被告所提出或以其名義申辦貸款 ，原告僅曾繳納部分貸款利息，被告所承擔之風險實遠高 於原告，若連投資自備款部分都約定可由被告墊付，或可 從以被告名義申辦之貸款中折抵，則所有風險均由被告承 擔，被告自行投資即可，何須與原告共同投資？是兩造曾 言明由原告清償全部貸款本息後，再由其取得所約定之出 資股份。然原告迄未於系爭房地之買賣完成時出資，或給 付其所主張股份之金額，縱使嗣後有給付部分本息，仍未 完成其出資義務，焉有主張股份之理？自應認兩造間合資 契約關係，因約定之條件未成就，自始不發生法律效力。 三、原告主張兩造合資之初即約定以被告向土地銀行貸款之1,20 0 萬元墊付青溪段土地及苗栗土地部分自備款云云，並非事 實。蓋苗栗土地出資情形已如上述，自備款及簽約費用共計 29,011,859元均由被告負擔，而向銀行貸款總計2,500 萬元 ，係支付苗栗土地買賣之尾款，並非如原告所述用以給付其 應負擔之投資款項。至原告所指另筆1,200 萬元貸款，係由 被告經營之群瑞公司於101 年3 月17日因資金需求向土地銀 行申請，嗣於101 年4 月16日撥款1,600 萬元，該筆1,200 萬元貸款並非專為借予原告給付投資款用途，並該項信用借 款所需費用，亦由群瑞公司於104 年4 月17日以支票兌現23 2,671 元，原告所支付233,605 元並非上筆1,200 萬元貸款 之保證手續費。又上筆1,600 萬元之借款時間為101 年3 、 4 月間，若兩造於合資之初即有墊付之合意，則原告何以遲 至101 年10月方才支付本息？實則，原告就清溪段土地及苗 栗土地買賣之應出資額遲遲無法補足，此時兩造間之投資契 約本應無效（或因可歸責原告不履行而解除），然原告得知 被告有該筆1,600 萬元資金，遂要求被告同意其投資如其所 述之股份，並欲以其中1,200 萬元作為抵充投資款項之用， 被告恐原告日後仍無法補足其應負擔出資額，致被告承擔全 部風險，僅同意原告以支付1,200 萬元貸款本利方式，作為 完成其出資，原告方開立2 年本利金額票據給被告，則上筆 1,200 萬元既係為補足出資額，必然應以原告完成給付1,20 0 萬元之本利後，始認其完成出資義務至明。詎料，原告於 103 年10月起即未繳納前開本息，則原告應負擔之出資額確 實沒有完成給付，此時應認兩造約定之條件未完成，而共同 投資契約失效，或認因可歸責原告未履約而由被告主張解除 契約，是原告自無法主張其股東權益。另就前開原告因失效 共同投資協議而已給付之金額，被告願意加付利息返還原告 。 四、被告從未拒收原告應給付之金額，實係原告自投資之初允諾 出資本金並支付利息，惟原告從未給付本金，僅繳納貸款之 部分本息，兩造間之共同投資協議即因原告未繳本息而不生 效力，業如前述。嗣被告於104 年4 月發函請求原告返還1, 500 萬元之借款，並經被告提起鈞院104 年度重訴字第251 號清償債務事件後，原告方提出結算單請求被告結算投資， 經被告拒絕後，原告始於104 年7 月間提起本件訴訟，可見 原告之目的確實為求抵銷向被告前案訴訟請求返還之1,500 萬元借款而提起本件訴訟至明。又原告迄未舉證說明被告有 何拒絕收受原告給付之情？且原告自始至終均明知被告及群 瑞公司之帳戶號碼，如原告真有付款意願，自得以匯款方式 （或其他方式）給付投資金額。 五、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。 叁、兩造不爭執之事項： 一、原告梁建偉於100 年11月18日與青溪段土地出賣人陳曾寶鳳 簽訂土地買賣合約書（見本院卷一第25至35頁），由原告梁 建偉為買受人，向陳曾寶鳳購買青溪段土地，買賣總價為3, 880 萬元，加計其他費用415,000 元，總金額為39,125,000 元。原告已支出自備款300 萬元，並自101 年3 月30日起至 104 年2 月25日止，共已繳納37期之貸款利息計465,829 元 。青溪段土地已依原告梁建偉指定而登記於被告呂全偉名下 ，有土地所有權可按（見本院卷一第37頁）。 二、原告梁建偉於101 年4 月20日與苗栗土地出賣人鄧文光、江 壬貴簽訂土地買賣契約書（見本院卷一第74、75頁），由原 告梁建偉為買受人，向鄧文光、江壬貴購買苗栗土地，買賣 總價為53,372,000，並原告於101 年至103 年間，已繳納之 貸款利息為531,270 元（或425,016 元）。苗栗土地已依原 告梁建偉指定而登記於被告呂全偉名下。 三、僑峰建案房屋原為預售屋，於100 年10、11月間，以被告黃 憶江為名義，向前手馬志光承購B2-9樓房地，契約總價為1, 298 萬元，加計支付予馬志光轉單差價202 萬元，總價款為 1,500 萬元；另以被告呂全偉名義，向前手康世申承購C1-1 1 樓房地，契約總價為1,256 萬元，加計支付予康世申轉單 差價354 萬元，總價款為1,610 萬元，而B2-9樓、C1 -11樓 房地之現登記所有權人為被告黃憶江、呂全偉，有成交報告 單、土地及建物所有權狀、土地及建物登記謄本、訂購單可 參（見本院卷一第126 至137 、208 、209 、297 、298 頁 ）。 四、原告曾委託萬峯法律事務所於104 年4 月17日寄發律師函為 終止與被告間借名登記契約之意思表示，該函已於同年4 月 20日送達被告，有上開函件及郵件收件回執可考（見本院卷 一第167 至170 頁）。 五、被告呂全偉前以與原告梁建偉間有1,500 萬元之債權，提起 本院104 年度重訴字第251 號清償債務事件，判決結果被告 呂全偉敗訴，有本院上開民事判決可參（見見本院卷三第56 至60頁）。 肆、本件爭點： （一）兩造間共同出資購買系爭房地之法律關係，係屬借名登記 契約，抑或屬合資或共同出資之無名契約？ （二）原告請求被告將其持有系爭房地之應有部分移轉登記予原 告，有無理由？ 伍、本院之判斷： 一、稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之 相關規定（最高法院100 年度台上字第1972號判決意旨參照 ）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任；民事訴訟法第277 條本文定有明文。原告主張系爭房地 為其所有，借名登記於被告名下，然兩造間有借名契約乙事 ，已為被告所否認。是關於「原告有就自己之財產借用被告 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分」之借名登記契約 確已成立之事實，應由原告負舉證責任；若其先不能舉證， 縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（參最高法院94年度台上字第767 號判決 意旨）。原告始終未提出兩造間有借名登記之書面，足認尚 乏直接證據，原告自應就其他足以證明借名登記契約存在之 間接事實、輔助事實，負舉證責任。 二、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財 產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之 全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他 之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法 第676 條第1 項、第668 條、第827 條第2 項、第828 條第 2 項規定自明。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產 之分析，民法第682 條第1 項亦訂有明文。是合夥非解散後 清算完結，其合夥關係不能消滅，合夥人無由請求分析合夥 財產（參照最高法院97年度台上字第216 號）；民法之合夥 ，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生 之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667 條第1 項 之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實 之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營 共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同 出資之無名契約（參照最高法院94年度台上字第1793號判決 ）。經查： （一）附表所示之七筆不動產之買賣（三份買賣契約），原則上 均是由原告梁建偉與出賣人簽定買賣契約，被告主張是其 委託原告簽定，然被告並無提出任何證據足以證明其說詞 ，且在契約上並無記載原告是被告呂全偉之代理人，故被 告主張原告是代表被告簽定買賣契約，其是真正買主，顯 無可採。另因出賣人並非與原、被告各別成立應有部份之 買賣契約，僅是與兩造成立一份買賣契約，可見原、被告 並非互為代理，原告主張其是簽定契約當事人，其應有部 分是借名登記在被告名下，然此主張無法說明被告並非契 約當事人，其是如何將其應有部分依何種法律關係登記在 其名下，故原告應是代表共同投資關係與賣出人簽訂契約 ，顯見原告是代表兩造共同投資關係與出賣人簽定契約， 而非代表個人。因此，兩造就附表所示之七筆不動產應屬 共同投資關係。 （二）原告主張被告所支付款項超過其應有部分，構成與原告成 立代墊款之關係亦即成立消費借貸，然此為被告否認。按 消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人 主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其 僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍 不能認為有該借貸關係存在（參照98年度台上字第1045號 判決）。被告支付附表所示不動產之買賣價金，乃係為其 權利，其主觀上顯無與原告成立消費借貸契約之意思，原 告主張兩造有成立借貸契約，既然為被告否認，則原告應 舉證證明其主張，然直至言詞辯論終結時，原告並無提出 任何證據足以證明兩造有借貸契約，故原告主張就被告超 過其應有部分之投資額所給付之價金兩造成立消費借貸， 顯無可採。然就原告對於附表所示之不動產有支付部分價 金及管理費、稅捐等款項此為被告所不否認。被告主張兩 造是共同投資，被告就超過投資額部分所支付買賣價金如 前述並無與原告成立消費借貸契約，不能因為被告收受原 告所應繳納之投資額款項即推論兩造即成立借貸契約，或 許可認為被告就此部分應該與共同投資成立借貸契約？縱 然事後被告有收受原告所交付之款項，然被告主張其乃原 告之投資額度所應繳納之款項，既然被告否認與原告成立 消費借貸，則原告所交付之款項顯非清償借款，應屬原告 所應繳納之投資款，而由被告收受，再由被告抵銷其超過 應繳納之額度。 （三）兩造就附表所示不動產既然是共同投資關係，在對外關係 上契約是一體，並無單獨取得所有權之情況，或許在內部 之分配投資額時取得向共同投資請求一定比例之所有權， 但無法直接推論取得系爭不動產一定比例之所有權。既然 兩造在內部關係無法直接取得一定比例之所有權，即無兩 造直接成立借名登記之可能。被告既然否認兩造間有成立 借名契約，而原告亦無提出任何證據足以證明兩造間成立 借名契約，故原告主張兩造就附表所示不動產成立借名登 記借約，顯無可採。 （四）從而，被告抗辯原告並無將附表所示不動產其應有部分借 名登記在被告名下，兩造就附表所示不動產是共同投資， 而原告曾於104 年4 月17日委託律師發函被告主張兩造乃 共同出資購買，而借名登記在被告名下云云（詳見本院卷 一204 頁）。既然原告無法舉證證明兩造間有借名登記契 約存在，故兩造應係共同投資，而非借名登記。被告既然 否認兩造間有成立借名契約，而原告亦無提出任何證據足 以證明兩造間成立借名契約，故原告主張基於借名登記之 契約關係，請求被告登記返還如訴之聲明，為無理由，應 予駁回。 陸、綜上所述，原告未能舉證證明其與被告間就如附表所示七筆 房地不動產存在借名登記契約之事實，其主張類推適用民法 關於委任契約之相關規定，終止與被告間之借名登記關係， 並依借名登記終止返還請求權之規定，請求被告將附表所示 房地所有權移轉登記予原告，於法尚屬無據。原告訴之聲明 第一項，並不適宜為假執行之宣告，且原告受敗訴判決，其 假執行之聲請亦失所依據，爰併予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經核 均對本判決結果不生影響，爰不一一論駁。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 7 月 21 日 民事第三庭法 官 張益銘 附表： ┌─┬─────────┬──────┬───┬────┬────┬──┐ │編│ 不動產標的 │ 權利範圍 │登記所│梁建偉請│黃憶婷請│備註│ │號│ │ │有權人│求移轉應│求移轉應│ │ │ │ │ │ │有部分 │有部分 │ │ ├─┼─────────┼──────┼───┼────┼────┼──┤ │1 │桃園市○○區○○段│ 全部 │呂全偉│ 1/8 │ 1/8 │ │ │ │563地號土地 │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──────┼───┼────┼────┼──┤ │2 │苗栗縣○○鎮○○段│ 全部 │呂全偉│ 1/6 │ 1/6 │ │ │ │412地號土地 │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──────┼───┼────┼────┼──┤ │3 │苗栗縣○○鎮○○段│ 全部 │呂全偉│ 1/6 │ 1/6 │ │ │ │633-1地號土地 │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──────┼───┼────┼────┼──┤ │4 │桃園市○○區○○段│1189/100000 │呂全偉│ 1/4 │ 1/4 │ │ │ │52地號土地 │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──────┼───┼────┼────┼──┤ │5 │桃園市○○區○○段│ 全部 │呂全偉│ 1/4 │ 1/4 │ │ │ │252 建號建物（門牌│ │ │ │ │ │ │ │號碼：桃園市中壢區│ │ │ │ │ │ │ │領航南路1段176號11│ │ │ │ │ │ │ │樓） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──────┼───┼────┼────┼──┤ │6 │桃園市○○區○○段│1087/100000 │黃憶江│ 1/4 │ 1/4 │ │ │ │52地號土地 │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──────┼───┼────┼────┼──┤ │7 │桃園市○○區○○段│ 全部 │黃憶江│ 1/4 │ 1/4 │ │ │ │226 建號建物（門牌│ │ │ │ │ │ │ │號碼：桃園市中壢區│ │ │ │ │ │ │ │領航南路1段180號9 │ │ │ │ │ │ │ │樓） │ │ │ │ │ │ └─┴─────────┴──────┴───┴────┴────┴──┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 21 日 書記官 鄭慧婷