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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　 105年度勞簡上字第17號 上　訴　人　彭榮澧 訴訟代理人　游淑琄律師 被上訴人　　立大保全股份有限公司 法定代理人　張陳金英 訴訟代理人　管聰明 上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國105 年8 月 31日本院桃園簡易庭104 年度桃勞簡字第3 號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於民國106 年4 月25日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人應提繳新臺幣壹佰參拾玖元至上訴人在勞工保險局之勞 工退休金專戶。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴 訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但有下 列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規範甚明。 次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事 訴訟法第446 條第1 項定有明文，上開規定復為簡易訴訟第 二審程序所準用，同法第436 條之1 第3 項已有明揭。查本 件上訴人於原審中請求被上訴人提繳新臺幣（下同）8,933 元至其勞工退休金專戶，嗣於上訴時以書狀追加請求被上訴 人再提繳139 元至其勞工退休金專戶（見本院卷第35頁）， 核屬擴張應受判決事項之聲明，且經被上訴人同意，合於前 揭規定，自應准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張及於本審補充：上訴人於民國102 年3 月25日起 受僱於被上訴人擔任保全員，並派駐被上訴人所承攬訴外人 合欣營造有限公司（下稱合欣公司）之內政部反恐中心任駐 衛警一職，兩造並簽立聘僱契約書（下稱系爭勞動契約）及 值勤缺失罰則同意書，約定每月工資為24,813元、每日工作 12小時、每月排休4 日。嗣被上訴人未能繼續取得合欣公司 之內政部反恐中心駐衛警合約，遂於102 年9 月30日要求上 訴人去職，上訴人即於當日非自願性離職，然被上訴人尚積 欠上訴人下述之加班費、勞工退休金、失業給付及預扣保險 費，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、勞工退休金條 例第31條、民法第179 條等規定，請求上訴人給付下列金額 並提撥退休金差額至上訴人之勞工退休金個人帳戶： 1.加班費11萬1,843 元：上訴人102 年3 月工作7 日、時薪為 62.3元；4 月工作27日、時薪為89.97 元；5 月工作28日、 時薪為93.43 元；6 月工作27日、時薪為89.97 元；7 月工 作28日、時薪為93.43 元；8 月工作27日、時薪為89.97 元 ；9 月工作27日、時薪為89.97 元，每日工作12小時即加班 4 小時，以上訴人任職期間平均時薪91.7元計算，被上訴人 積欠上訴人加班費共11萬1,843 元。 2.提撥勞工退休金9,072 元至勞工退休金個人帳戶：上訴人每 月工資為2 萬4,813 元，提撥退休金之級距為2 萬5,200 元 ，被上訴人即應依法為伊提撥9,072 元之退休金（計算式： 25,200元×6%×6 個月＝9,072 元）至上訴人之勞工退休金 專戶。 3.失業給付損失9萬720元 被上訴人未為上訴人投保就業保險，致伊非自願性離職後後 ，無法依就業保險法第11條第1 項第1 款規定申請失業給付 而受有損害，而月薪2 萬4,813 元者投保薪資應為25,200元 ，上訴人自得按就業保險法第16條第1 項、第38條第1 項之 規定，向被上訴人請求賠償失業給付9 萬720 元（計算式： 25,200元x60%x6個月=90,720 元）。 4.預扣保險費1,350 元 被上訴人公司自102 年4 月起至9 月止均自上訴人之薪資中 扣除團體險225 元，共1,350 元，然被上訴人扣除團體險保 費，卻未實際投保團體險，致上訴人受有損害，故自得依民 法第179 條之規定請求被上訴人返還。 二、被上訴人則以：對於上訴人所請求提撥勞工退休金差額9,07 2 元、預扣保險費1,350 元等項目均同意；然就加班費給付 部分，依照勞基法第84條之1 第1 項規定，經中央主管機關 核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間 歇性之工作及其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約 定工作時間、例假、休假，並報請當地主管機關核備，不受 勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定 之限制，上訴人為保全人員，觀諸行政院勞工委員會台87勞 動二字第032743號函，自屬於主管機關所核定公告之工作， 故兩造於系爭勞動契約第3 條約定雙方同意適用勞動基準法 第84條之1 規定，排除同法上開限制，並另行約定勞動條件 為每日工作12小時，採輪班制，月休4 日，則上訴人請求每 日工時超過8 小時部分之加班費，並非合理；另上訴人於 102 年9 月即表達離職之意，被上訴人因反恐訓練中心工地 偏僻，招募新人員不易，因此再三慰留上訴人，惟上訴人辭 意甚堅，遂於102 年9 月30日自願離職，並介紹其友人即訴 外人許真宇到職工作，參以被上訴人與合欣公司所簽立之保 全服務契約，服務期間為101 年8 月6 日至102 年8 月5 日 ，到期續約自102 年8 月6 日至103 年8 月5 日，嗣因合欣 公司經營不善，雙方於102 年10月31日終止保全服務契約， 被上訴人另行與內政部營建署簽立保全服務契約，期間自10 2 年11月1 日至102 年11月30日止，而上訴人係於102 年9 月30日離職，可見上訴人主張因被上訴人未能取得反恐中心 保全合約故令上訴人離職云云，應非事實，上訴人既係自願 離職，依法即不得向伊請求失業給付損失等語置辯。 三、原審判決命被上訴人應提繳8,933 元至上訴人之勞工退休金 專戶，被上訴人並應給付上訴人4 萬1,455 元（含預扣保險 費1,350 元、加班費4 萬0,105 元），及自103 年12月23日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之 訴。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，聲明：⑴原判決駁 回上訴人後開第二項及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均 廢棄。⑵被上訴人應再給付上訴人16萬2,458 元，及自103 年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另追加聲 明：被上訴人應提繳139 元至上訴人之勞工退休金專戶。被 上訴人則聲明：上訴駁回。（被上訴人受原審不利判決之部 分，因未據被上訴人上訴，業已確定。） 四、上訴人主張兩造於102 年3 月25日簽立系爭勞動契約，其受 僱於被上訴人至內政部警政署反恐中心工地擔任保全員工作 ，約定每月工資為2 萬4,813 元、每日工作12小時、月休4 日，嗣於102 年9 月30日離職，任職期間共6 月，上訴人於 102 年3 月至同年9 月分別出勤7 日、27日、28日、27日、 28日、27日、27日，每日實際上班工時均為12小時等情，有 與其所述相符之系爭勞動契約、薪資明細表、駐衛保全服務 契約書、每日工時表等件在卷可稽（見原審卷第16-19 頁、 第60-83 頁第106-112 頁），且為被上訴人所不爭執，堪信 為真。上訴人於本審追加請求被上訴人應提繳139 元至上訴 人勞工退休金專戶，被上訴人對此於本院審理時表明願意給 付，是上訴人此部分之請求應屬有據。 五、上訴人另主張任職於被上訴人期間，被上訴人短付加班費11 萬1,843 元，且被上訴人未為上訴人投保就業保險，造成上 訴人因非自願離職後無法領取失業給付，應賠償其損害9 萬 0,720 元等節，則為被上訴人所否認，是本件之爭點厥為： （一）上訴人請求被上訴人給付加班費11萬1,843 元之差額 ，有無理由？（二）上訴人請求被上訴人賠償無法請領失業 給付之損害9 萬720 元，有無理由？分述如下： （一）上訴人請求被上訴人給付加班費11萬1,843 元之差額，有 無理由？ 1、按「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙 方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並 報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、 第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任 制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質 特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定 之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」勞基法第84條之 1 定有明文。次按勞基法第84條之1 有關勞雇雙方對於工 作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報 請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主 管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第 36條、第37條、第49條規定之限制，除可發生公法上不利 於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案 ，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保 護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整， 並依同法第24條、第39條規定計付工資。倘該未經核備之 另行約定不利於勞工，依民法第71條本文規定，即屬無效 ，法院不受該另行約定之拘束，司法院釋字第726 號解釋 、最高法院105 年度台上字第376 號判決可資參照。經查 ，保全業之保全人員業經前行政院勞工委員會於87年7 月 27日以（87）臺勞動二字第032743號函公告為勞基法第84 條之1 之工作者，本件被上訴人為保全業，上訴人為被上 訴人僱用之保全人員等情，為兩造所不爭執，則依勞基法 第84條之1 規定，雖得由勞雇雙方另行約定工作時間、例 假、休假工作等勞動條件，不受勞動基準法第30條等規定 之限制，但其約定應報請當地主管機關核備，然經原審依 職權函詢桃園市政府勞動局，經該局以105 年1 月21日桃 勞條字第1050002494號函回函略以：被上訴人公司未申請 就上訴人從事保全從業人員為勞動基準法第84條之1 核定 公告工作者之勞動約定書等語（見原審卷第133 頁），則 兩造間系爭勞動契約，未送請當地主管機關核備，因違背 強制規定，尚不得排除前開勞基法第30條等規定之限制， 是本院自得審酌被上訴人是否仍有依勞基法規定計付加班 費之義務。 2、再按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基 法第21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之 時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件 決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自 由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇 雙方於勞動契約成立時即約定平日加班費、國定休假日之 工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計平日 加班費、國定休假日工資之總額時，即不應認為違反勞基 法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻 異，更行請求平日加班費、國定休假日之加班工資。故關 於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同， 任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於 勞動部所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞 基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則 雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後 反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院85 年度台上字第1973號判決意旨可資參照）。 3、復按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作 總時數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其 延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時 間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上， 二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資 額加給2/3 以上，修正前勞基法第30條第1 項、第24條第 1 款、第2 款定有明文。而勞基法第21條規定之基本工資 係以法定正常工作時間每2 週工作總時數84小時之上限為 計算基礎，則以1 年365 日換算為52週加計1 日，1 年之 法定工時即為2,192 小時（84小時×52/2+8小時＝2,192 小時），每月之法定工時應為182.66小時（2,192 小時÷ 12＝182.66小時，參見勞動部104 年11月2 日勞動條2 字 第1040132228號函）。又依行政院核定之基本工資，自10 1 年1 月1 日起為每月1 萬8,780 元、自102 年4 月1 日 起為每月1 萬9,047 元，又上訴人同意本件加班費皆以修 正前勞基法第24條規定計算（見原審卷第184 頁背面）， 茲以上訴人前述主張計算方式，計算其受僱被上訴人期間 ，每月實際工作時數所應領之薪資及加班費數額，此數額 不得低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延長工時 工資之總和，如較低時，被上訴人應再補貼短少上訴人之 薪資及加班費，茲審酌分述如下： ⑴上訴人自102 年3 月25日起至102 年3 月31日期間應領薪 資及加班費，短少724元： 以102 年3 月間之基本工資1 萬8,780 元、每日8 工作小 時計算，日薪為626 元（18,780元÷30日＝626 元），時 薪為78元（626 元÷8 小時≒78元，元以均四捨五入，下 同）。上訴人於102 年3 月25日起至102 年3 月31日上班 7 日，每日延長工作4 小時，又勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假，修正前勞基法第36條定有明文。故 上訴人應領取之最低薪資應為8,284 元【（626 ＋78×4/ 3 ×2 ＋78×5/3 ×2 ）×7 ＋626 ＝8,284 】。而上訴 人業已給付7,560 元（見原審卷第68頁），尚短少724 元 （8,284 －7,560 ＝724 ）。 ⑵上訴人自102 年4 月1 日起至102 年4 月30日期間應領薪 資及加班費，短少6,316元： 以102 年4 月間之基本工資1 萬9,047 元計算，日薪為63 5 元（19,047元÷30日≒635 元），時薪為79元（635 元 ÷8 小時≒79元），每月標準工時182.66小時，上訴人10 2 年4 月份上班27日，短少1 日休假，延長工時141.34小 時（27×12－182.66＝141.34），上訴人出勤27日之前2 小時延長工作工資為5,688 元（79元×4/3 ×54小時2 ≒ 5,688 元），上訴人出勤27日之2 小時後之延長工作工時 為79.34 小時（總延長工作工時扣除出勤27日之前2 小時 延長工作工時，再扣除休假日出勤之前8 小時，計算式： 141.34－54－8 ＝79.34 ），上訴人出勤27日之2 小時後 之延長工作工資為10,446元（79元×5/3 ×79.34 小時≒ 10,446元），故上訴人102 年4 月份上班27日，每日工作 12小時之最低薪資應為3 萬5,816 元（19,047＋5,688 ＋ 10,446＋1 日休假出勤前8 小時工資635 ＝35,816）。而 上訴人業已給付29,500元（見原審卷第68頁），尚短少6, 316 元（35,796－29,500＝6,316 ）。 ⑶上訴人自102 年5 月1 日起至102 年5 月31日期間應領薪 資及加班費，短少5,826元： 計算方式同102 年4 月所述，基本工資1 萬9,047 元，日 薪為635 元，時薪為79元，每月標準工時182.66小時，上 訴人102 年5 月份上班28日，短少2 日休假，延長工時15 3.34小時（28×12－182.66＝153.34），上訴人出勤28日 之前2 小時延長工作工資為5,899 元（79元×4/3 ×54小 時2 ≒5,899 元），上訴人出勤28日之2 小時後之延長工 作工時為81.34 小時（總延長工作工時扣除出勤28日之前 2 小時延長工作工時，再扣除2 日休假日出勤之前8 小時 ，計算式：153.34－56－16＝81.34 ），上訴人出勤28日 之2 小時後之延長工作工資為10,710元（79元×5/3 ×81 .34 ≒10,710元），故上訴人102 年5 月份上班28日，每 日工作12小時之最低薪資應為3 萬6,926 元（19,047＋5, 899 ＋10,710＋2 日休假出勤前8 小時工資635 ×2 ＝36 ,926）。而上訴人業已給付31,100元（見原審卷第69頁） ，尚短少5,826 元（36,926－31,100＝5,826 ）。 ⑷上訴人自102 年6 月1 日起至102 年6 月30日期間應領薪 資及加班費，短少6,316元： 計算方式同102 年4 月所述，基本工資1 萬9,047 元，日 薪為635 元，時薪為79元，每月標準工時182.66小時，上 訴人102 年6 月份上班27日，短少1 日休假，延長工時14 1.34小時（27×12－182.66＝141.34），上訴人出勤27日 之前2 小時延長工作工資為5,688 元（79元×4/3 ×54小 時2 ≒5,688 元），上訴人出勤27日之2 小時後之延長工 作工時為79.34 小時（總延長工作工時扣除出勤27日之前 2 小時延長工作工時，再扣除休假日出勤之前8 小時，計 算式：141.34－54－8 ＝79.34 ），上訴人出勤27日之2 小時後之延長工作工資為10,446元（79元×5/3 ×79.34 小時≒10,446元），故上訴人102 年6 月份上班27日，每 日工作12小時之最低薪資應為3 萬5,816 元（19,047＋5, 688 ＋10,446＋1 日休假出勤前8 小時工資635 ＝35,816 ）。而上訴人業已給付29,500（見原審卷第69頁），尚短 少6,316 元（35,816－29,500＝6,316 ）。 ⑸上訴人自102 年7 月1 日起至102 年7 月31日期間應領薪 資及加班費，短少6,426元： 計算方式同102 年4 月所述，基本工資1 萬9,047 元，日 薪為635 元，時薪為79元，每月標準工時182.66小時，上 訴人102 年7 月份上班28日，短少2 日休假，延長工時15 3.34小時（28×12－182.66＝153.34），上訴人出勤28日 之前2 小時延長工作工資為5,899 元（79元×4/3 ×54小 時2 ≒5,899 元），上訴人出勤28日之2 小時後之延長工 作工時為81.34 小時（總延長工作工時扣除出勤28日之前 2 小時延長工作工時，再扣除2 日休假日出勤之前8 小時 ，計算式：153.34－56－16＝81.34 ），上訴人出勤28日 之2 小時後之延長工作工資為10,710元（79元×5/3 ×81 .34 ≒10,710元），故上訴人102 年7 月份上班28日，每 日工作12小時之最低薪資應為3 萬6,926 元（19,047＋5, 899 ＋10,710＋2 日休假出勤前8 小時工資635 ×2 ＝36 ,926）。而上訴人業已給付30,500元（見原審卷第70頁） ，尚短少6,426 元（36,926－30,500＝6,426 ）。 ⑹上訴人自102 年8 月1 日起至102 年8 月31日期間應領薪 資及加班費，短少6,316元： 計算方式同102 年4 月所述，基本工資1 萬9,047 元，日 薪為635 元，時薪為79元，每月標準工時182.66小時，上 訴人102 年8 月份上班27日，短少1 日休假，延長工時14 1.34小時（27×12－182.66＝141.34），上訴人出勤27日 之前2 小時延長工作工資為5,688 元（79元×4/3 ×54小 時2 ≒5,688 元），上訴人出勤27日之2 小時後之延長工 作工時為79.34 小時（總延長工作工時扣除出勤27日之前 2 小時延長工作工時，再扣除休假日出勤之前8 小時，計 算式：141.34－54－8 ＝79.34 ），上訴人出勤27日之2 小時後之延長工作工資為10,446元（79元×5/3 ×79.34 小時≒10,446元），故上訴人102 年8 月份上班27日，每 日工作12小時之最低薪資應為3 萬5,816 元（19,047＋5, 688 ＋10,446＋1 日休假出勤前8 小時工資635 ＝35,816 ）。而上訴人業已給付29,500（見原審卷第70頁），尚短 少6,316 元（35,816－29,500＝6,316 ）。 ⑺上訴人自102 年9 月1 日起至102 年9 月30日期間應領薪 資及加班費，短少6,316元： 計算方式同102 年9 月所述，基本工資1 萬9,047 元，日 薪為635 元，時薪為79元，每月標準工時182.66小時，上 訴人102 年9 月份上班27日，短少1 日休假，延長工時14 1.34小時（27×12－182.66＝141.34），上訴人出勤27日 之前2 小時延長工作工資為5,688 元（79元×4/3 ×54小 時2 ≒5,688 元），上訴人出勤27日之2 小時後之延長工 作工時為79.34 小時（總延長工作工時扣除出勤27日之前 2 小時延長工作工時，再扣除休假日出勤之前8 小時，計 算式：141.34－54－8 ＝79.34 ），上訴人出勤27日之2 小時後之延長工作工資為10,446元（79元×5/3 ×79.34 小時≒10,446元），故上訴人102 年9 月份上班27日，每 日工作12小時之最低薪資應為3 萬5,816 元（19,047＋5, 688 ＋10,446＋1 日休假出勤前8 小時工資635 ＝35,816 ）。而上訴人業已給付29,500（見原審卷第70頁），尚短 少6,316 元（35,816－29,500＝6,316 ）。 4、據此，依上訴人受僱被上訴人期間，以每月法定最低工資 及加班費為據，上訴人應領得之最低法定薪資及加班費詳 如前述，則系爭勞動契約有關工作時間、休假及工資給付 數額之約定，顯然低於本院以基本工資及以基本工資為基 準計算出之上開延長工時工資之總和，是系爭勞動契約之 約定並未落實保障上訴人之權益、不利於勞工，揆諸上開 見解，兩造勞動契約關於勞動條件及適用勞基法第84條之 1 等約定，應為無效。故被上訴人自應給付上訴人不足前 揭法定最低薪資及加班費之差額，共計3 萬9,890 元（72 4 ＋6,316 ＋5,826 ＋6,316 ＋6,426 ＋6,316 ＋6,316 ＝38,240），則上訴人請求被上訴人給付加班費之數額應 以3 萬8,240 元為限，逾此部分，當非有據。 （二）上訴人請求被上訴人賠償無法請領失業給付之損害9 萬72 0 元，有無理由？ 1、按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自 應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額 ，處以十倍罰鍰；勞工因此所受之損失，並應由投保單位 依就業保險法規定之給付標準賠償之，就業保險法第38條 第1 項定有明文。而依就業保險法第11條第1 項第1 款規 定，請領失業給付須具備：1.被保險人於非自願離職辦理 退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上。2.具有工 作能力及繼續工作意願。3.向公立就業服務機構辦理求職 登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職 業訓練等3 要件。又按本法所稱非自願離職，指被保險人 因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或 因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款 情事之一離職，就業保險法第11條第3 項定有明文。而失 業給付之立法目的，在於被保險人「非自願離職」後具工 作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介 就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業 一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失 業給付之權利（就業保險法第1 條規定參照）。故倘勞工 不符合「非自願離職」情形，其原不得請領失業給付，即 無因雇主未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損 失可言，自不得依就業保險法第38條第1 項規定，請求雇 主依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損 失。 2、經查，證人葉斯安於本院審理時固證稱：伊與上訴人同在 反恐中心擔任駐守警衛，有次上班時上訴人來反恐中心找 伊，上訴人當時有跟被上訴人公司人員通電話，上訴人稱 被上訴人公司人員叫上訴人不要來上班了等語（見本院卷 第44-45 頁），惟證人葉斯安上開有關被上訴人要求上訴 人不要來上班之證述，依其所述，僅係聽由上訴人之轉述 傳聞而得知，對於通話之內容、通話之對象均非屬其所親 自參與見聞，自難僅以證人葉斯安上開證述遽認被上訴人 有資遣或解僱上訴人之情事。再查，被上訴人與合欣公司 所簽立之保全服務契約，服務期間為101 年8 月6 日至10 2 年8 月5 日，到期續約自102 年8 月6 日至103 年8 月 5 日，嗣因合欣公司經營不善，雙方於102 年10月31日終 止保全服務契約，被上訴人另行與內政部營建署簽立保全 服務契約，期間自102 年11月1 日至102 年11月30日止， 有上開服務契約書在卷可佐（見原審卷第72-83 頁），且 證人葉斯安亦結證稱：伊任職於被告至102 年11月底始離 職，離職前均在反恐中心服務等語明確（見本院卷第45頁 背面），足見被上訴人迄至102 年11月30日止，均有派駐 保全員於反恐中心之必要，是上訴人主張因被上訴人未能 繼續恐中心駐衛警合約方於102 年9 月間資遣上訴人云云 ，實屬無據。此外，上訴人未能舉證證明因勞基法第11條 、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事而屬「非自 願離職」之情形，縱因雇主即被上訴人未投保就業保險， 亦難認上訴人受有無法請領失業給付之損失可言，上訴人 依就業保險法第38條第1 項規定，請求被上訴人賠償無法 請領失業給付之損害9 萬720 元，實屬無據。 六、綜上所述，上訴人勞基法第24條、民法第179 條等規定，請 求被上訴人給付上訴人3 萬9,590 元（含預扣保險費1,350 元、加班費3 萬8,240 元），及自103 年12月23日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求，則屬無據。原審雖判決被上訴人應給付4 萬1,45 5 元本息，惟被上訴人既未就其敗訴部分提起上訴，基於不 利益變更禁止原則，本院不得於上訴人上訴後為其更不利之 判決。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。另上訴人依勞工退休金條例第31條之規定請求 被上訴人提撥9,072 元至上訴人之勞工退休金專戶，亦屬有 據，原審判決被上訴人應提撥8,445 元至上訴人之勞工退休 金專戶，上訴人於本審追加請求被上訴人提撥被139 元至上 訴人之勞工退休金專戶，亦應予准許。 七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由。依民事 訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 23 日 勞工法庭 審判長 法 官 劉佩宜 法 官 程欣儀 法 官 何宗霖 正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 5 月 24 日 書記官 許婉茹