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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第59號 原　　　告　蕭玉絨 訴訟代理人　李克欣律師 被　　　告　桃園市私立福興幼兒園 法定代理人　胡文輝 訴訟代理人　陳祖德律師 上列當事人間請求給付退休金事件，於民國107 年10月25日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰參拾柒萬陸仟元，及自民國一百零五 年九月十三日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應將新臺幣陸萬陸仟貳佰肆拾柒元存入原告之勞工退休金專 戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾伍萬捌仟陸佰陸拾柒元為被告 供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰參拾柒萬陸仟元為 原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告分別以新臺幣貳萬貳仟零捌拾貳元為被告供 擔保後，得假執行；惟如被告以新臺幣陸萬陸仟貳佰肆拾柒元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告 應給付原告新臺幣（下同）143 萬4,767 元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡ 被告應將11萬5,234 元存入原告之勞工退休金專戶。㈢願供 擔保，請准宣告假執行。嗣於民國107 年10月25日言詞辯論 期日變更為：㈠被告應給付原告143 萬3,320 元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈡被告應將11萬5,234 元存入原告之勞工退休金專戶。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。經核原告上開聲明之變更，係 屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。 貳、實體事項 一、原告主張： ㈠伊自77年6 月20日起任職於桃園市私立福祿貝爾英語會話短 期補習班，期間擔任該機構之鎮撫分校行政助理、正光分校 總務組長、鎮撫分校出納、鎮撫分校俱樂部出納兼會計等職 務，嗣於86年8 月15日受被告指派前往桃園市私立勁草幼兒 園（下稱勁草幼兒園）擔任出納，又於90年4 月2 日受調派 至桃園市私立勁草美語短期補習班（下稱勁草補習班）擔任 安親班組長，再於96年7 月3 日受指派回任被告擔任安親班 副主任，截至105 年6 月30日止，伊之工作年資合計已達28 年，乃向被告自請退休並請求給付退休金，詎遭被告拒絕。 伊勞保投保單雖位在勁草幼兒園、勁草補習班，然僱傭關係 仍存在於福祿貝爾補習班，蓋伊於任職期間並無終止勞動契 約、結算年資情事之年資中斷事由，伊為配合業務所需，均 係受被告指示，由被告指派工作地點、職務內容及投保單位 ，所調派之機構間勞保投保單位或組織型態縱有所不同，但 均隸屬於福祿貝爾文教機構組織體系內，受該機構所設之總 管理處經營管理，屬於被告之同一或關係企業，有實體同一 性，而為同一事業體，應認為伊自始至終受僱於同一雇主， 故伊服務於上揭分校、俱樂部及被告之年資應合併計算而不 中斷，且當時經被告承認，是以伊退休前6 個月之平均薪資 為4 萬3,000 元，依勞動基準法（下稱勞基法）第53條、第 55條規定所得請領之退休金為32個基數，據以計算伊於105 年6 月30日自請退休時所得請領之退休金為137 萬6,000 元 ；又伊於100 年7 月1 日起至105 年6 月30日止，尚有40日 之特別休假未休，以伊於退休前6 個月之平均工資4 萬3,00 0 元為據，則被告自應給付40日之特別休假未休工資為5 萬 7,333 元。另被告未依伊之實際薪資金額，依法提繳足額之 勞工退休金，自94年7 月1 日起至105 年6 月30日止，共計 短少11萬5,234 元，伊自得依勞工退休金條例（下稱勞退條 例）第31條第1 項之規定，請求被告將上述不足金額提撥至 伊勞工退休金個人專戶。惟上開請求均遭被告拒絕給付，且 兩造經調解未果。為此，爰依兩造間勞動契約之法律關係、 勞基法第38條、第53條、第55條、第56條、勞基法施行細則 第24條第3 款、勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第 31條第1 項之規定提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原 告143 萬3,320 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告應將11萬5,234 元存 入原告之勞工退休金專戶。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡對被告抗辯所為之陳述： ⒈訴外人鄭簡秋香經刑案（本院99年度智易字第5 號）認定其 接手福祿貝爾文教機構，係沿用前手「福祿貝爾」幼稚園舊 有名稱之著作權及其他權利。各分校間之一切事務全由總部 指揮、監督、派任，各分校有任何需求均向總部為之，由總 部指派，各分校間之費用皆須校內主管核批，再向總管理處 提出說明及行文申請，所屬員工薪資均由福祿貝爾文教機構 之負責人鄭簡秋香發給，各分校之註冊費收入亦由鄭簡秋香 之名義收取，顯見福祿貝爾文教機構總部與各分校間有從屬 關係，各分校為總部之直營分校，各分校與總部具有同一性 甚明（參照最高法院100 年度台上字第1016號判決意旨）， 故伊工作年資均未中斷，伊以最後任職單位為請求給付退休 金之對象，自屬有據。伊事後依被告員工手冊第12條規定於 半年前之104 年12月31日以書面提出退休申請，未獲被告置 理，後於105 年4 月27日以書面再為申請，竟遭機構之簡姓 董事長告知雖承認伊之年資，但無法給付94年以前之退休金 。從而，伊自77年6 月20日起任職於上開福祿貝爾英語補習 班之關係企業，鄭簡秋香既繼受前手股份，接手文教事業經 營，且伊未離職而予以留用，即符合勞基法第20條規定，應 併算伊之年資。再依被告提出之「全員請假記錄總表」所載 內容，伊之特休假總日數已逐年累計增加至30日，符合勞基 法第38條所定特別休假日數，且伊名字下方註記「77/6/23 」，可知被告已有承認伊之服務年資。故被告以年資中斷為 為由拒付退休金，殊非可採。 ⒉又被告係依將伊薪資中之績效獎金、全勤獎金刪除後計算提 撥之勞工退休金，然該部分應為經常性給付，屬於工資之範 疇，雖被告於100 年間因欲簡化員工薪資薪資結構而調整， 但伊於96年至100 年間之薪資總額不變。再特休假並非隨伊 意願即可休假，伊受限於被告之員工手冊關於排休之規定， 致伊因工作之故未能休假，當得請求特休未休之工資，況被 告所提被證四所列明細表1 為伊自100 年1 月起至105 年2 月之年終獎金，明細表2 則為伊自100 年7 月至104 年12月 之各類獎金，非屬特休未休工資之給付。另伊自94年7 月1 日至96年7 月2 日止之每月薪資逾4 萬1,000 元、自96年7 月3 日至105 年6 月30日止之每月薪資逾4 萬3,000 元，依 勞工保險投保薪資分級表所示，被告提撥之勞工退休金顯有 不足，伊否認同意被告低報之投保薪資為提繳標準。 二、被告則以： ㈠被告非屬同一雇主之關係企業，故原告之工作年資無法併計 ，不符合自請退休之法定要件： 被告係於85年12月19日由甲○○獨資設立，並無兼辦其他業 務，園內教學、行政事務、財務出納及每學期營收支出結算 分配等皆由甲○○個人負責管理及執行，與福祿貝爾文教機 構無涉，僅於設立時因缺乏系統教材始向福祿貝爾機構採購 相關書籍版權並委託該機構代為培訓教師而已，此情形至95 年底即停止，改由被告自編教材、培訓教師，被告將教學部 門業務委任福祿貝爾文教機構經營管理，由該機構就整年度 盈餘15% 作為勞務酬金，至於勁草幼兒園與鄭簡秋香所經營 之福祿貝爾文教機構間為合作關係，雙方於96年7 月間解除 該合作關係，合作期間係委由該機構經營，其人事調動亦由 該機構任命。然原告係自96年7 月3 日才受僱於被告，由被 告給付薪資，嗣於105 年6 月30日自請辭職，自此拒不到校 ，未再提供勞務，亦未依規定請假，連續曠職已近6 個月之 久，兩造間勞動契約已因合意而終止，是原告非自77年6 月 20日起即受僱於被告，其先前在別處任職，與被告無關，被 告並無指派原告至其他單位工作，原告所提之在職證明為原 告片面製作。我國勞基法採單一雇主制，而各分校均為獨立 機構，先後設立時間、登記址迥異，所經營之項目有別，各 校負責人尚不相同，財務各自獨立，旗下教職員各自聘僱， 各校間更無相互調派情事，彼此間無隸屬或主從關係，亦無 互為持股之情形，故被告非原告所稱同一雇主之關係企業。 又原告先後勞保投保單位不同，其先前服務單位之薪資數額 亦有差異，益見各雇用單位為獨立主體，互不隸屬。再原告 係自願離開原服務單位，跳槽至被告任職，非同一雇主調動 ，亦非事業改組或轉讓所致而有新雇主繼續承認之情形，本 件不符合勞基法第20條所定「同一雇主」之概念，自無合計 年資之適用。另被告自始未曾承認原告於他校之受僱年資， 復無與他校間訂立相互承認年資之契約，因此原告於被告之 服務年資僅為8 年11個月又27天，尚不符合年資屆滿自請退 休之條件。另原告在職證明上雖記載到職日期為自77年6 月 20日迄今，但被告出具之在職證明係依原告指示所為，原告 基於職權要求出納人員按其口述將所有經歷一併計入，用以 便於原告申請補助之證明，增加原告之信用度，非根據實際 受僱被告之工作所製作，方於在職證明上加註用途。果若真 如原告所言係自77年6 月20日即受被告僱用，原告何以從未 對其勞保投保資料內容不實加以爭執；而關於原告所提「福 祿貝爾文教事業股份有限公司─福興分校員工服務年資」之 真正性部分，實際上查無此分校之登記資料存在，且端視其 所載內容，有塗改、刪除之處，添加手寫痕跡，頁面下方又 無負責人簽名，亦無被告大小章，顯為原告片面臨訟製作， 實無可能為被告出具之表單，更無從遽以推論被告有承認他 校工作年資之意；再原告所提之「員工特休統計表」、「請 假總表」、「薪資明細」等文件，屬於原告業務職掌範圍， 其上復無被告之名稱或無被告負責人之簽章，均難認為真正 。況原告所提人事資料記載原告之到職日為77年6 月23日， 與原告上開所稱不符，難信原告所言為真。至於原告援引之 上開最高法院見解與本件情形不同，無從比照辦理。 ㈡被告係以兩造合意之原告每月實領經常性工資按月提撥6%之 退休金，應無短少提繳： 依上開之薪資明細所示，原告每月薪資為3 萬9,000 元（含 底薪2 萬5,400 元、職務加給1 萬3,600 元），已與原告投 保薪資級距3 萬8,200 元相當，被告據此自96年7 月3 日起 以勞保投保薪資按月提撥6%之退休金至原告之個人退休金專 戶，應無短少，原告將視表現而定所發給之績效及全勤獎金 等非經常性之給付加計併入工資，除浮報工資之外，又乘以 32個基數，顯屬有誤，不符合勞基法第53條各款規定，應依 勞基法施行細則第10條第2 款規定予以剔除，並扣除自受僱 於被告時依法已提撥之退休金部分。另被告於87年7 月1 日 起始使用勞基法，原告計算退休金顯然有誤。且原告受被告 雇用之96年7 月初，兩造議定以最低薪資作為勞保申報金額 ，至少經原告默示同意以96年7 月3 日起至99年7 月止以1 萬8,300 元、自99年8 月1 日起至105 年6 月30日止以3 萬 8,200 元計算提繳之勞退金，原告因少繳保費而獲有利益， 且多年來原告從未就此異議或要求變更投保級距，足見投保 薪級確經兩造同意，事後再經兩造協調調整無疑，原告卻突 於離職前主張被告未足額提繳勞工退休金而再事請求補繳差 額，違反誠信原則。況被告於每月薪資單上載有勞健保費金 額，原告實難諉為不知，則原告請求105 年6 月30日以前回 溯超過5 年之部分，已罹於時效而消滅，爰主張時效抗辯， 縱有差額，被告對於100 年6 月30日前之部分，亦得拒絕給 付。 ㈢原告無尚未休畢之特別休假，如有，亦已受領加倍工資：排 班係雙方共同排定，非被告單方自行排定，被告並未簽名承 認原告之特休天數，特別休假充其量僅為原告之權利，原告 須提出證據證明其應休能休而不休係可歸責於被告之原因方 能主張。其次，幼兒園之教職員為一年一聘，續聘者始可留 任，否則期滿僱傭關係即告終止，而為求生存，偶有借用福 祿貝爾名稱以聯合招生方式增加名氣，故得否繼續留任，尚 屬未定狀態，是於不當然續任情況下，特休假均在當年度休 完，被告以原告日薪換算未休假工資，加計工作表現良好之 激勵金，再合併成整數後，每年度以獎金發給，原告並已受 領，即使原告未休完，被告亦已依勞基法規定加倍給付工資 而結清。況原告未曾就此提出異議，其不於隔年立即提出質 疑，反倒於離職後方提出，有違常情，則其所述不足採信。 ㈣承上，原告之請求實無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原 告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第92頁正反面、卷二第64頁 反面至第65頁）： ㈠原告自77年6 月20日任職於桃園市私立福祿貝爾英語會話短 期補習班；86年8 月15日至勁草幼兒園服務；90年4 月2 日 至勁草補習班服務；96 年7月3 日至被告處任職。 ㈡原告於105 年6 月30日填寫福祿貝爾文教機構員工離職申請 表。 ㈢原告至105年6月30日尚未休完之特休為40日。 四、本院之判斷： ㈠原告於105 年6 月30日填寫離職申請表時之工作年資是否已 滿25年？ １按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動 之工作年資，及依勞基法第20條規定應由新雇主繼續予以承 認之年資，應予併計，勞基法第57條定有明文。復按事業單 位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工 應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給 勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以 承認，勞基法第20條亦有規定。由此以觀，倘新雇主之事業 單位係由舊雇主之他事業單位改組或轉讓而來，且新舊雇主 之間，曾經商訂留用舊雇主之員工者，新雇主即應依勞基法 第20條規定承認勞工於舊雇主之工作年資。又勞基法第20條 所稱「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者， 包括依公司法規定變更組織或合併，以消滅原有法人人格另 立新法人人格之情形在內，但不以此為限，如公司移轉其全 部營業、財產予他公司承接後，事實上已未再繼續營業者， 縱未辦理解散登記，亦屬之。又所謂「新舊雇主商定留用之 員工」，不僅指經新舊雇主以口頭或書面明示留用之員工， 如依新舊雇主之舉動或其他情事，足以間接推知留用之默示 意思者，亦包括在內（最高法院104 年度台上字第2368號判 決意旨參照）。又隨著經濟發展，經營組織產生變遷，使得 僱用模式變得多元化，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經 營之法律上型態規避上開法律規範，在認定勞工之雇主時， 宜適度採取擴張雇主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事 人作為權利主體，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其 等視為一體，俾保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴 張時，應參酌該二法人或事業單位之間，有無實體同一性， 亦即以實質管理權或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸 如：以彼等間營業狀態、業務活動、營業目的等業務執行， 及人事、財務上有無實質支配或管理之情狀綜合觀察，具操 控權之雇主有無持續性地給予指導、建議、指示並對受操控 公司具有實質影響力，進而判斷彼等公司間在經濟上是否構 成單一體，在企業活動面向上，相關管理支配在現實上是否 統一，從社會上看是否具有單一性，而適度擴張上開勞基法 之雇主概念，且為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規 避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工工作年資時，非 不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現 雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併 計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第10 16號判決意旨參照）。 2、經查，私立福祿貝爾英語會話短期補習班則係77年4 月15日 立案，負責人為邱淑蓉，所在地為桃園市○○區鎮○街○○○ 號（見本院卷一第38頁）；福祿貝爾文教事業股份有限公司 設立於83年11月25日，負責人為劉京華，公司所在地為桃園 市○○區○○街○○巷○ 號，所營事業為圖書雜誌出版發行等 ，嗣於88年8 月20日經經濟部核准解散公司，有公司變更登 記事項卡可參（下稱舊福祿貝爾公司，見本院卷第240 頁、 第241 頁）；另桃園市私立福華幼稚園，於82年8 月26日立 案，負責人為鄭簡秋香，所在地為桃園市○○區○○街○○號 1 樓，亦有設立許可證書1 份可佐（見本院卷一第276 頁） ；而被告係於85年12月9 日設立，負責人為甲○○，幼兒園 所在地為桃園市○○區○○○街○○○ 號，有桃園市政府幼兒 園設立許可證書在卷可稽（見本院卷一第37頁、第39頁）； 舊福祿貝爾公司於88年解散後，復於88年10月7日設立登記 ，負責人為鄭文雄，董事為翁乾亨、鄭簡秋香，公司所在地 為桃園市○○區○○○路○○號，有設立登記申請書1 份在卷 可憑（下稱新福祿貝爾公司，見本院卷二第60頁、第180 頁 、第181 頁）。復參以劉京華、邱淑蓉二人與鄭簡秋香於87 年1 月10日簽訂授權委任書，其上記載：「茲授權鄭文雄先 生、鄭簡秋香女士全權處理並概括承受本人等對吳裕松、徐 大為、林杉江、羅文進、黃洪碧雲、蕭發展、陳炳煌、陳菊 花、王昌盛等九人於86年6 月18日所簽立之退股協議書中本 公司及本人之權利義務，並於履行本人對渠等九人之債務後 ，受任人即享有本人及本公司於該協議書中所享有之一切權 利，並與吳裕松、徐大為等九人簽立補充協議書完成退股協 議. . . 」等語（見本院卷二第81頁），可知鄭簡秋香係概 括承受劉京華、邱淑蓉、舊福祿貝爾公司及私立福祿貝爾英 語會話短期補習班一切權利義務；併參以被告法定代理人鄭 簡秋香曾於97年間遭訴外人蔡清池提起違約商標法刑事告訴 ，鄭簡秋香於檢察官偵查中陳稱：「（問：何時開始使用上 開宣傳及文宣品上之商標文字、圖案？）我從85年就開始使 用，我前手劉京華是76、77年開始使用，他是我們前任董事 長。（問：你們是何公司？）福祿貝爾文教事業股份有限公 司。」等語，有臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署 ）97年10月24日訊問筆錄影本在卷可參（見本院卷二第181 -1頁至第182 頁），顯示鄭簡秋香於85年間即開始使用福祿 貝爾之商標文字圖案，於於87年間概括承受舊福祿貝爾公司 及私立福祿貝爾英語會話短期補習班之一切權利義務，並於 88年10月7 日申請設立新福祿貝爾公司之事實，應堪認定。 復觀諸福祿貝爾文教機構之文宣記載該機構包括總管理處、 鎮撫分校、五福分校、勁草分校、新生分校、八德分校、福 興分校、大園分校、鎮撫俱樂部、勁草俱樂部、大興小小寶 貝（見本院卷一第55頁至第57頁、卷二第91頁）；復有記載 福祿貝爾文教機構經營管理直屬幼兒園包括總管理處、福華 幼兒園、光明幼兒園、新生幼兒園、廣福幼兒園、福興幼兒 園（見本院卷一第58頁）；福祿貝爾文教機構經營管理直屬 幼兒園包括福興俱樂部、福興寶貝園. . 等（見本院卷一第 59頁），顯示鄭簡秋香將新、舊福祿貝爾公司、私立福祿貝 爾英語會話短期補習班及上開分校總和為「福祿貝爾文教機 構」，故於宣傳文宣上均將被告及勁草幼兒園列為經營管理 之直屬機構。又參酌被告於101 年8 月16日開出原告之在職 證明，其上到職日為77年6 月20日、原告於103 年7 月31日 、104 年7 月31日、105 年7 月31日列印之員工服務年資為 26.1.8年、27.1.8年、28.1.8年（見本院卷一第13頁至第16 頁），可知被告於原告任職期間亦承認原告之在職期間係從 77年6 月20日起算，雖被告爭執上開在職證明係供原告申請 子女助學貸款之用，然衡酌被告為一合法從事教育幼童之專 業機構，應當熟知不應肆意發給不實記載之在職證明與員工 即原告，況且原告之在職時間長短應不影響在職證明之效力 ，為何被告欲記載不實之任職日期，亦未能有合理說明，故 被告此抗辯不足採信。再者，被告之人事資料表上所設計之 欄位有「到職」、「調職」之欄位（見本院卷一第77頁、第 78頁），及鄭簡秋香對福祿貝爾文教機構內各分校之人事調 動以簡便行文表之方式作決定（見本院卷二第87頁）；福祿 貝爾文教機構員工手冊第三點人員任用亦載明：「（一）人 員需求：1.由工作需求單位提出申請，經權責單位主管核可 後，由總部業務相關單位研討決定由企業內部調整或向外招 聘。2.如需向外招聘，則由業務相關單位依規定登報並經面 試合格後，報請企業最高主管（或授權有關主管）核定。」 （見本院卷一第166 頁、第167 頁），足證新福祿貝爾公司 各分校間確實有受福祿貝爾文教機構之管理，承認分校間之 人事由福祿貝爾文教機構管理，並適度調度各分校間人員之 調職、聘用之事實。況且原告至被告任職之人事資料表上， 原告亦填寫77年6 月23日於勁草分校到職、96年7 月1 日調 職至被告處擔任安親班副主任（見本院卷一第77頁、第78頁 ），此表格亦經單位主管、人事簽名，而原告於93年至95年 於勁草分校任職時之年終獎金之年資亦係從77年6 月20日起 算，有年終獎金一覽表影本3 份在卷可證（見本院卷一第72 頁至第74頁），亦徵原告無論於被告任職時，抑或於勁草分 校任職時，被告及勁草分校均有承認原告自77年6 月20日起 之任職年資。另證人即曾任職福祿貝爾文教機構員工乙○○ 證稱：伊是去福祿貝爾文教機構面試，後來派至勁草分校美 語部工作，會固定到總部開會，當時員工含幼兒園園長均由 總部指派，當時幼兒園之美語老師也是從總部指派過來，伊 在勁草分校工作十幾年，之後勁草分校結束與福祿貝爾合作 後，伊接到總部之調派通知至被告工作，當時福祿貝爾機構 總部有一張文派伊至被告工作，在被告工作2 年後再至福華 幼兒園工作，之後伊就離職了。伊認知勁草分校、被告及福 華幼兒園都是福祿貝爾機構之分支，總部依各員工之意願作 指派調動工作，伊在個分校間調動時，鄭簡秋香是告訴大家 年資是累積計算等語，核與原告所述相符，應堪採信。從而 ，依上開一切情狀，應認新福祿貝爾公司、舊福祿貝爾公司 、勁草分校、被告及私立福祿貝爾英語會話短期補習班之人 格均屬相同而具有實體同一性，揆諸前開說明，原告任職於 舊福祿貝爾公司、勁草分校及被告之工作年資應予併計。至 原告雖以不同事業單位為勞保投保單位，然原告未曾離職， 業經本院認定如上，則原告工作年資並不因勞保投保單位變 更之不連續而受影響。至被告抗辯其85年始成立，無從為原 告之前之工作年資負責，此係福祿貝爾文教機構內部間財務 之規劃協調，以此對抗原告，應無理由。 ㈡原告於105 年6 月30日前6 個月之平均薪資為何？ １按依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2 條第 3 款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、 競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約 燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞 力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘僱主為改善 勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付具有 勉勵、恩惠性質之給與，即非因勞工之工作給付之對價，無 論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，即非 為勞工之工作給付之對價，核與勞動契約上之經常性給與有 別，自非勞基法第2 條第3 款所指工資，應不得列入工 資之範疇，此有最高法院79年台上字第242 號判決、91年度 台上字第897 號判決意旨參照。按工資乃勞工因工作而獲得 之報酬，勞基法第2 條第3 款前段定有明文。是工資乃係勞 工之勞力所得，為其勞動之對價而給付之經常性給與，所謂 經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情 形，縱在時間上、金額上非固定，祇要在一般情形下經常可 以領得之給付即屬之。故祇要給與屬工作上之報酬，有經常 性者，即得列入工資，有最高法院97年度台上1342號判決可 資參照。又按所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「 勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般 情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對 價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之， 其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規 則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與， 無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時 間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納 入平均工資之計算基礎，有最高法院103 台上1659號判決可 資參照。 ２本件被告抗辯全勤獎金及績效獎金為非經常性給付，不應算 入計算平均工資云云。查被告之員工每月上班未請假，即發 給全勤獎金，有福祿貝爾文教機構員工手冊1 份在卷可證（ 見本院卷一第176 頁）。全勤獎金係勞工每月全勤工作提供 勞務，係依勞工之勤、惰而定，被告對該勞工所給與之對價 ，縱係獎勵性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，自 應列入工資，被告抗辯，應無理由。查每月依據主管對所屬 員工之考核情形而定，全月未請假（公假、特休假、婚假、 喪假、公傷假除外），發給績效獎金。若遇特殊狀況，需請 事病假3 天（含）以上者，請單位主管行文總部。連續請事 假（含假日）前後者（EX：五、六、日、一），嚴重影響校 務正常運作者，無績效獎金。K 兼P 老師：K 班績效獎金依 分數全額發給，P 班績效獎金則減半發給，有福祿貝爾文教 機構員工手冊1 份在卷可證（見本院卷一第176 頁、第177 頁）。基此，被告員工若上班請假未逾一定日數，即可依規 定標準領取不等之績效獎金，可見績效獎金，乃被告員工在 一般情形下上班，皆可領取，且在被告制度上，已形成經常 性，並係員工作之給付對價，均應屬勞基法所稱之工資，被 告所辯，應無理由。觀諸原告提出105 年12月至106 年5 月 之薪資單（見本院卷一第19頁、第20頁），每月薪資如附表 一之「合計工資」欄所載，而平均每月工資為43,333元，原 告主張每月平均薪資43,000元，應有理由。 ㈢原告請求退休金137 萬6,000 元，是否有理由？ 按勞工工作25年以上者得自請退休；勞工退休金之給付標準 如左：一、按其工作年資，每滿1 年給付2 個基數。但超過 15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個 基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計；前項 第1 款退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資 ，勞基法第53條第2 款、第55條第1 項第1 款及第2 項分別 定有明文。次按適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金 給與標準，依第17條及第55條規定計算。又勞工工作年資以 服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用勞基法前 已在同一事業單位工作之年資合併計算。同法第84條之2 、 施行細則第5 條亦有明文。經查，原告自77年6月20 日起受 僱至105 年6 月30日止已工作25年以上，並105 年6 月30日 填寫員工離職申請表表達申請退休之意思表示，並經被告主 管於其上叮嚀交接事宜，有員工離職申請表影本1 份在卷可 憑（見本院卷一第187 頁），顯示被告已收到原告退休之意 思表示，且原告於105 年7 月4 日調解時表達申請退休之意 思表示，有桃園市政府勞資爭議調解記錄影本1 份在卷可證 （見本院卷一第11頁），則原告依勞基法請領退休金於法即 屬有據。而原告於計算退休金舊制期間即自77年6 月20日至 94年6 月30日，年資為17年又10天，依勞基法第55條第1 項 第1 款規定計算，退休金基數共為32個基數。復按勞基法第 55條第2 項規定：前項第1 款所定退休金基數之標準，係指 核准退休時1 個月平均工資。而原告退休前六個月平均工資 為43,333元，業經陳述如前。依此計算，原告得請領之舊制 年資退休金為138 萬6,656 元（計算式：4 萬3,333 元×32 ＝138 萬6,656 元），惟原告僅請求其中137 萬6,000 元， 自有理由。 ㈣原告於94年7 月1 日至96年7 月2 日之每月工資是否為4 萬 1,000 元、於96年7 月3 日至99年7 月31日之每月工資是否 為4 萬3,000 元、於99年8 月1 日至105 年6 月30日之每月 工資是否為4 萬3,000 元？原告請求被告給付應提撥勞工退 休金專戶差額11萬5,234 元，是否有理由？原告請求100 年 6 月30日前之部分是否已罹於時效？計算提撥金額是以實際 金額算抑或以投保級距計算？ １按勞基法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專 戶存儲，並由勞工與雇主共同組織勞工退休準備金監督委員 會監督之。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之 實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。按「雇主 應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設 立之勞工退休金個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金 提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項 規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休 金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專 戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24 條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依 該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損 勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害， 自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不 得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳 之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年 度台上字第1602號判決意旨參照）。當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其 情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文 。 ２勞工退休金條例係於94年7 月1 日施行，揆諸前揭規定，被 告應自95年7 月1 日起各依當時有效之「勞工退休金月提繳 工資分級表」按月為原告提繳退休金。又「勞工退休金月提 繳工資分級表」係於94年1 月19日行政院勞工委員會勞動4 字第0940002504號令訂定發布，並自00年0 月0 日生效；續 經96年6 月29日行政院勞工委員會勞動4 字第0960130590號 令修正發布，並自96年7 月1 日施行；99年12月14日行政院 勞工委員會勞動4 字第0990132131號公告修正發布，自100 年1 月1 日施行；100 年12月8 日行政院勞工委員會勞動4 字第1000133331號公告修正發布，自101 年1 月1 日施行； 102 年5 月13日行政院勞工委員會勞動4 字第1020131009號 令修正發布，自102 年7 月1 日施行；103 年5 月12日勞動 部勞動福3 字第1030135477號令修正發布，自103 年7 月1 日施行；104 年5 月7 日勞動部勞動福3 字第1040135672號 令修正發布，自104年7月1日施行；是則： ⑴原告94年7 月1 日至96年7 月5 日之每月工資如附表二「薪 資」欄所載，對照94年7 月1 日發布生效之「勞工退休金月 提繳工資分級表」，其月投保薪資應如附表二「勞工退休金 月提繳工資分級表」欄所載，是被告於該段期間應為原告提 繳退休金70,740元，而被告業已提繳27,521元（計算式：26 ,423＋1,098 ＝27,521元），故尚應為原告補繳43,219元（ 計算式：70,740－27,521＝43,219）。 ⑵原告另主張96年7 月5 日至99年7 月31日之工資為每月43, 000 元云云，然此部分原告未提出相關證明文件，且已逾依 法被告應保存之期限，自難認原告之主張為真實。 ⑶原告主張99年8 月1 日至105 年6 月30日之工資為每月43,0 00元，對照「勞工退休金月提繳工資分級表」，其月投保薪 資應列為第34級43,000元，然被告僅申報原告之月投保薪資 為38,200元云云，然為被告所否認，經查： ①100 年7 月至104 年11月之每月薪資如同附表三「合計工 資」欄位，而依勞工退休金月提繳工資分級表，其每月投 保薪資應如「勞工退休金月提繳工資分級表」欄位所載， 是被告該段期間應為原告提繳退休金142,338 元，而被告 僅提繳121,476 元（計算式：2,292 ×53＝121,476 ）， 故應再為原告提繳20,862元（計算式：142,338 －121,47 6 ＝20,862）。 ②原告104 年12月至105 年5 月之每月薪資如同附表一「合 計工資」欄位，而依勞工退休金月提繳工資分級表，其每 月投保薪資應如「勞工退休金月提繳工資分級表」欄位所 載，是被告該段期間應為原告提繳退休金15,918元，而被 告僅提繳13,752元（計算式：2,292 ×6 ＝13,752），故 應再為原告提繳2,166 元。至原告主張其他月份，因無提 供證據佐證每月薪資為43,000，是其主張，應無理由。 ⑷按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而 消滅，固為民法第126 條所明定，惟此係指定期給付債權， 即以一定或不定之期間定期給付金錢或其他不特定物或勞務 ，且係基於一債權原因之一切規則反覆定期給付，每期如已 屆清償期，則為獨立債權而言。本件原告係請求被告提繳不 足之退休金，並非請求定期之給付，自無該條短期時效之適 用。被告陳稱：提繳退休金有5 年之時效等語，並不足採。 ⑸以上，被告總計應再提繳66,247元（計算式：43,219+20,86 2 ＋2,166 ＝66,247）至原告個人之退休金專戶，原告於此 範圍之主張，應有理由，逾此範圍，應屬無據。 ㈤原告尚未休完之特休是否已經逐年給付獎金？ １按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5 年以上10年未 滿者，每年應給予特別休假14日；10年以上者，每1 年加給 1 日，加至30日為止；又特別休假，工資應由雇主照給，勞 基法第38條第1 項第5 、6 款、及第39條前段分別定有明文 。又特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度 終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請 求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103 年度台 上字第1425號判決參照）。 ２承如前述，原告之工作年資應自77年6 月20日起算，依勞基 法第38條第5 、6款規定，原告於100 年7 月1 日至105 年6 月30日之特別休假應分別有28日、29日、30日、30日、30日 之事實，而原告尚未休之日數分別為2 日、7 日、11日、9 日11日，為兩造所不爭執，並有100 年至104 年之全員請假 記錄總表影本1 份在卷可證（見本院卷一第97頁至第99頁、 卷二第63頁背面），應堪認定。雖被告抗辯：兩造係一年一 聘，原告及其他老師通常無法預計明年是否繼續工作，多會 將特別休假使用完畢，且被告亦已於每年底將原告未休完之 特休以代金計算後發與原告云云，並提出「員工- 丙○○特 休假未休完獎金明細表」（下稱系爭明細表）影本1 份相佐 （見本院卷二第61頁），然為原告所否認，原告主張系爭明 細表內之金額均有領取，但被告發給之名目為「年終獎金」 ，並非「特休未休之代金」等語。查，觀諸系爭明細表上記 載101 年度至105 年度之應休未休之特休假分別為1 日、7 日、11日、9 日、11日，而已給付之獎金分別為25,400元、 25,400元、15,748元、15,240元、20,320元等情；復參酌原 告101 年至104 年之每月薪資均約40,000元，業經說明如前 ，而原告101 年與102 年之應休未休日數相差6 日，所領取 之金額卻均為25,400元，且103 年之應休未休日數11日與10 5 年之日數相同，金額卻差距近5,000 元，況且特休未休11 日之金額尚比101 年度之特休未休僅1 日之金額低，顯與常 理未符。又覆核被告所提供被證4 之表格（見本院卷一第 105 頁），其上記載原告自100 年至105 年2 月之年終獎金 金額，均與系爭明細表上之金額相符，且與原告提供之101 年度薪資單記載「年終獎金」相符（見本院卷一第187 頁） ，而其上以手寫「特休假未休完獎金127,418 」之內容亦與 系爭明細表相異，是被告抗辯系爭明細表上記載之金額為特 休未休之代金，且業已發給原告之事實，應難採信。 ㈥原告尚未休完之特休日是否有可歸責被告之事由？ 按勞工於符合本法第38條第1 項所定之特別休假條件時，取 得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。依本法第38條第1 項規定給予之特別休假日數， 勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利： 一、以勞工受僱當日起算，每一週年之期間。但其工作6 個 月以上1 年未滿者，為取得特別休假權利後六個月之期間。 二、每年1 月1 日至12月31日之期間。三、教育單位之學年 度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間。雇主 依本法第38條第3 項規定告知勞工排定特別休假，應於勞工 符合特別休假條件之日起30日內為之。本法第38條第4 項所 定年度終結，為前條第2 項期間屆滿之日。本法第38條第4 項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之 基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工 資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年 度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為 計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間 所得之工資除以30所得之金額。（三）勞雇雙方依本法第38 條第4 項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休 假年度終結時應發給工資之基準計發。勞基法施行細則第24 條、第24條之1 第1 項、第2 項第1 款定有明文。又特別休 假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工 之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止 或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發 給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行 未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年12月 27日台勞動二字第21776 號、82年8 月27日台勞動二字第 44084 號函示意旨參照）。原告主張，在被告工作時，並非 想休假就可以休假，其想休假，常未能休假云云，然為被告 所否認。又基於若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從 表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之 特別休假，實難直接遽認係屬可歸責雇主而未能休畢特別休 假。而雇主可歸責之事由，屬於積極事實，通常勞工僅需提 出其曾於勞動契約終止前，申請特別休假，遭雇主拒絕之證 據資料，即得輕易舉證或使法院認定勞工係因雇主業務因素 ，無法休畢。經查，原告於各年度終了或系爭勞動契約終止 前一年度期間未曾有提出特別休假後，遭被告駁回或否准之 紀錄。原告又並未再舉證證明其於各年度終了或系爭勞動契 約終止前，有何因被告方面課程設計或制度客觀情事，形成 其提出特別休假申請之障礙（蓋只要雇主以何制度阻止勞工 提出休假申請，勞工大可提出申請，由雇主審酌可否准許） ，自難認已盡其對被告可歸責性之舉證責任。 ㈦原告請求特休未休之金額5 萬7,333 元，是否有理由？ 本件因原告未能舉證證明其歷年未休之特休係因可歸責被告 之事由導致未能休假，故原告之請求，應無理由。 五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第1 項 、第233 條第1 項分別定有明文。又按雇主應給付之勞工退 休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞基法第55條第3 項定有明文。被告應給付原告之退休金，依照前開法令規定 ，於原告105 年6 月30日退休請求權發生時，即其給付之期 限即已確定，即應於105 年7 月30日前給付之，被告遲未給 付，應自105 年7 月30日期限屆滿時起負遲延責任，故原告 併請求被告自起訴狀送達翌日即105 年9 月13日（見本院卷 一第24頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計付遲延利息， 亦有理由。 六、從而，原告依勞工退休金條例相關規定，請求被告給付退休 金1,376,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年9 月13 日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並請求被 告補提撥66,247元至原告勞工退休金個人專戶部分，為有理 由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告 勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之 。至於原告敗訴部分，假執行之聲請已經失所依據，應併予 駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與本判決 結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 勞工法庭 法 官 謝伊婷 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 書記官 李韋樺