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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第23號 原　　　告 即反訴被告　宏祥億企業有限公司 法定代理人　鄭文宗 訴訟代理人　林鵬越律師 被　　　告 即反訴原告　八京國際股份有限公司 法定代理人　鄭桂林 訴訟代理人　鄭華合律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於106年2月23日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟萬元，及自一百零五年七月 二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣參佰參拾肆萬為反訴被告預供 擔保後得假執行，但反訴被告如以新臺幣壹仟萬元為反訴原告預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序事項 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連， 或反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴 訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項定有明文。此所稱 之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法 律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所 主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判 資料有其共通性或牽連性者而言（最高法院98年度台抗字第 1005號判決意旨參照）。本件原告主張兩造間定有承攬契約 ，由原告承攬被告公司負責建案之水電設備工程（工程名稱 ：中悅八京，合約編號：1C-005，下稱1C-005合約），詎被 告積欠依約應給付之工程款，爰依1C-005合約請求被告給付 承攬報酬。被告於否認其積欠工程款，並以下列對原告之債 權主張抵銷抗辯：( 一) 原告所承攬之1C-005合約「中悅八 京- 水電設備」工程，原告因有施工進度落後、停工退場、 拒絕履約及財務困難不能履約等情，業經被告依1C-005合約 第22條第1 項第2 、4 款之約定解消契約關係，被告得請求 原告返還先前預支之工程款、賠償工期延期之損害、懲罰性 違約金及施工瑕疵之損害；( 二) 原告另擔任訴外人新億工 程有限公司（下稱新億公司）向被告所承攬之水電設備工程 合約（工程名稱：中悅八京二期，合約編號：2C-108，下稱 2C-108合約）之連帶保證人，而新億公司對被告負有債務， 原告應連帶負責。被告於民國105 年6 月20日另以反訴向原 告請求上開( 一) 、( 二) 之債權（見本院卷二第17至30頁 民事答辯暨反訴狀），核被告主張反訴之聲明( 一) 部分之 請求及原因事實，係本於1C-005合約之承攬契約關係而生， 亦即雙方當事人所主張訴訟標的之法律關係及作為攻擊、防 禦方法所主張之事項，係由同一法律關係所生，應可認反訴 標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間有牽連關係 ；至被告主張反訴( 二) 部分之請求，與被告於本訴之備位 主張抵銷之防禦方法，核屬基於同一法律關係所生，應可認 反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係 ，兩者在法律上及事實上關係均密切，審判資料有其共通性 及牽連性者，揆諸前開規定，被告於本訴繫屬中提起反訴， 於法無違，應予准許。 貳、實體事項 一、本訴原告主張： （一）被告前與訴外人騰祥電業工程股份有限公司（下稱騰祥公 司）簽定有1C-005合約，後騰祥公司經被告同意後，將前 開合約之契約當事人地位由原告承受，原告嗣即依約施作 上開工程，詎料被告竟於104 年10月1 日以存證信函片面 向原告主張解消前開承攬契約，並拒絕給付原告已施作完 成之下列工程款項： 1.原告已依約完成104 年8 月之工程，就該月工程款總額新 臺幣（下同）442 萬6,369 元，被告亦已依「監督付款機 制」付款與原告之下包商199 萬2,287 元及57萬5,782 元 ，就剩餘之185 萬8,300 元，原告亦已開立發票予被告簽 收，被告自應給付原告如數款項。 2.原告另經被告同意而追加工程，被告自應給付追加工程款 341萬6,600元。 3.原告所承攬工程細項編號13「開關插座安裝完成1F-20F」 已完工1.5%，依總工程款7,200萬元計算，被告應給付原 告108萬元。 4.原告所承攬工程細項編號30「送電完成」已完工1%，依總 工程款7,200萬元計算，被告應給付原告72萬元。 5.原告所承攬工程細項編號31「送水完成」已完工1%，依總 工程款7,200萬元計算，被告應給付原告72萬元。 （二）至被告備位主張抵銷抗辯所憑之債權，均不實在，詳如以 下「四、反訴被告答辯」所述。 （三）前開工程款，原告業於104 年12月15日委請律師發函催告 被告給付，惟被告自104 年12月16日收到律師函迄今均置 之不理。為此，爰依兩造間1C-005合約之契約法律關係， 請求被告給付積欠之工程款項779 萬4,900 元（計算式： 185 萬8,300 元+341萬6,600 元+108萬元+72 萬元+72 萬 元＝）及遲延利息，並聲明： 1.被告應給付原告779 萬4,900 元，及104 年12月17日起至 清償日止，按年利率5%計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。 二、本訴被告則以： （一）原告於104 年1 月間承受騰祥公司之契約當事人地位，而 與被告間存有1C-005合約之承攬契約關係，兩造為契約當 事人。然於前開合約簽訂未久，原告即於104 年3 月下旬 向被告表示因資金不足，希以暫借款之方式就尚未施作之 工程項目預借現金，經被告同意並預借280 萬現金，然原 告相關工程施作進度仍一再遲延，於104 年7 、8 月間有 其下包廠商向被告反應原告就已估驗請領之款項竟未轉支 付給下包材料廠商及工程人員，嗣於104 年9 月14日原告 又要求被告針對尚未完工之工程項目提前付款，遭被告拒 絕，原告竟當場表示無力且不願繼續履約，並於104 年9 月18日將機具自工地撤離退場及自翌日起全面停工，被告 不得已方於104 年10月2 日發函解消兩造間之1C-005合約 。 （二）至原告主張被告應給付之各項工程款，均無理由且不實在 ，分述如下： 1.104 年8 月份工程款部分： 原告主張之104 年8 月工程款，包含「消防設備安裝完成 B3F-20F 」、「排煙設備安裝完成」工程，惟此二項目原 告尚未百分之百完工，尚不符請款條件，又因先前原告一 再於工程施作未到達得請款程度前即提前請款，兩造為此 曾協議約定原告須於104 年9 月10日補完「各戶開關箱到 台電電錶箱錶位之供電幹線進場」及「所有公共開關箱變 壓器線路全數拉線完成」二部分工程始得再請款，然原告 始終未完成上開項目，依約自不得請求該部工程款。 2.追加工程款部分： 原告所主張之追加工程款341 萬6,600 元，未經被告同意 追加，原告所提出之報價單僅有原告之工地主任簽名，被 告從未同意，至原告所提出之工程聯絡單上雖有被告之工 地主任莊富光之簽名，惟莊富光簽名處係「收文單位」欄 ，僅表示已簽收該文件，亦未表示其代被告同意追加工程 。 3.工程細項編號13「開關插座安裝完成1F-20F」部分： 原告全部未施作該部工程，不得請求工程款。 4.工程細項編號30「送電完成」部分： 原告全部未施作該部工程，不得請求工程款。 5.工程細項編號31「送水完成」部分： 原告全部未施作該部工程，不得請求工程款。 （三）綜上，原告主張之前揭債權均不存在，惟若本院認原告所 主張前開工程款債權存在，被告則以下「三、反訴原告主 張」部分所述之積極債權，抵銷之。 （四）並聲明：( 一) 原告之訴駁回。( 二) 若受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、反訴原告主張： （一）就反訴被告所承攬之1C-005合約「中悅八京- 水電設備」 工程，反訴被告因有如前「二、」所述之施工進度落後、 停工退場、拒絕履約及財務困難不能履約等情，業經反訴 原告依1C-005合約第22條第1 項第2 、4 款之約定解消契 約關係，反訴原告並請求反訴被告給付下列款項： 1.反訴被告於104 年間向反訴原告表示因資金不足，希望以 暫借款之方式就尚未施作之工程項目預借現金280 萬，以 供支應，並預定於後期工程施作完成時，扣減得請款之金 額而攤還，經被告同意並交付280 萬現金，雙方並於104 年3 月23日簽訂工程協議書。惟由於原告未施作後期工程 即違約停工退場，故原告完全未償還該288 萬元預先暫借 之工程款，自應如數返還被告。 2.反訴被告諸多工程進度嚴重落後，依IC-005合約約定，全 部工程應於104 年8 月20日完工，但直至104 年9 月18日 反訴被告停工為止，均尚未完成。甚且以「排煙管隔熱外 加矽酸鈣施工」一項，應於104 年7 月17日施工完成，計 至104 年9 月18日止，逾期日數已達63日。依1C-005合約 第17條約定，以逾期日數每日按工程總價千分之五計算違 約罰款，是反訴被告應賠償2,268 萬（計算式：工程總價 7,200 萬x 5/1000 x 63 日＝2,268 萬）。 3.因反訴被告已施做工程部分有瑕疵，反訴原告另僱傭工人 （點工）處理之費用3萬3,280元。 4.反訴被告違約全面停工後，反訴原告自行僱傭工人（點工 ）所支出之薪資17萬7,100元。 5.於反訴原告依法解消1C-005合約後，反訴原告就該工程未 完成之工程及全案保固重新發包，增加之費用484 萬元。 （二）又反訴被告另擔任訴外人新億工程有限公司（下稱新億公 司）向反訴原告所承攬之水電設備工程合約（工程名稱： 中悅八京二期，合約編號：2C-108，下稱2C-108合約）之 連帶保證人，而新億公司對反訴原告負有下列債務，反訴 被告亦應連帶負責： 1.新億公司所施作之工程部分有瑕疵，反訴原告另僱傭工人 （點工）處理之費用1 萬473 元。 2.新億公司不出具圖說即擅自施工及財務困難不能履約，反 訴原告已依2C-108合約第22條第1 項第3 、4 款之約定解 消該契約，嗣反訴原告又就未完成之工程及全案保固重新 發包，增加之發包費用1,091 萬1,600 元。 （三）因反訴被告已積欠諸多債務，已無足夠償債能力，為免浪 費訴訟裁判費用，僅先為一部請求，爰依上開借貸、承攬 、保證之契約關係，請求反訴原告清償上開借款及賠償上 開損害，並請求法院擇一有利判決反訴被告給付反訴原告 1000萬元，並聲明：1.反訴原告應給付反訴被告1000萬元 ，及自反訴繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之 5 計算之利息。2.願供擔保請求宣告假執行。 四、反訴被告則以： （一）反訴原告主張之借款償還、損害賠償部分，均不實在： 1.暫借款部分：反訴被告並未向反訴原告借款。至反訴原告 所指之288 萬，係因反訴被告在接手騰祥公司所承攬之水 電設備之工程時，工程進度本有落後，為此兩造協議調整 各項工程之計價比例，兩造間並無借款一事。 2.逾期罰款部分：依1C-005合約，系爭工程之工程進度應由 雙方協商後排定，然兩造並未約定全部工程必須於104 年 8 月20日完工，又反訴被告本應於104 年9 月10日取得10 4 年8 月之工程款，卻遭反訴原告一再拖延不發放，導致 反訴被告無法續行施工，反訴被告絕非違約停工退場，工 程進度之延宕並非可完全可歸責於反訴被告。且逾期罰款 屬違約金，依反訴原告所請求之2,268萬顯屬過高。 3.工程瑕疵部分：反訴原告未能舉證證明反訴被告施作工程 有瑕疵。 4.點工費用支出部分：反訴原告未能舉證證明於反訴被告停 工後，反訴原告自行施作之點工費用。 5.重新發包費用部分：反訴原告未能舉證證明重新發包所增 加之費用及其必要性。 （二）反訴原告主張應負連帶保證責任部分，均不實在： 1.新億公司之工程瑕疵部分：反訴原告未能舉證證明新億公 司施作之工程有瑕疵。 2.解約後重新發包部分：反訴原告未能舉證證明新億公司有 不出具圖說即擅自施工之情，且反訴被告亦無不能履行合 約承攬義務之情事，反訴原告依約尚不得請求損害賠償， 又反訴原告亦未舉證證明重新發包所增加之費用及其必要 性。 （三）並聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.若受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 五、本院之判斷 （一）騰祥公司先前向本件被告承攬水電設備工程，雙方定有1C -005合約（見本院卷第34至51頁反面），嗣於104 年1 月 間，騰祥公司將前開合約之契約當事人地位由原告承受， 兩造簽訂中悅八京水電設備工程契約承當契約書（見本院 卷第52至53頁），約定由原告承攬被告之上開工程後續工 程，是兩造應為1C-005合約之契約當事人乙節，復為兩造 不爭執，應可認定。嗣兩造因工程進度及工程款等事宜發 生爭執，於104 年9 月14日協調未果，原告即於同年月18 日向被告表明無法續行施工及撤離機具退場，並自同年月 19日起停工，被告則於104 年10月1 日以桃園慈文存證號 碼001195號存證信函向被告為解消1C-005合約契約關係； 另新億公司因與被告間有2C-108合約，並由原告擔任新億 公司之連帶保證人等情，分別業據原告及反訴原告主張在 卷（見本院105 年度司促字第4324號卷【下稱支付命令卷 】第2-3 頁、本院卷一第18頁、第17-20 頁），並為被告 及反訴被告所不爭執（見本院卷一第18頁、第192 頁、第 221 頁），已堪認定。茲就本訴與反訴部分，分述如下： （二）本訴部分： 按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原 因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責 任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證 明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上 字第377 號判例意旨參照）。是原告主張被告應給付之各 項工程款，均應由原告舉證證明各該工程款之付款條件已 成就，進而被告方有依約付款之義務，在上開付款條件尚 未證明前，難認被告有付款之義務。 1.原告主張其已依1C-005合約完成104 年8 月份之工程進度 ，並已開立該工程款之發票交予被告，是被告自應給付18 5 萬8,300 元之工程款等情。為被告所否認，並以前詞置 辯。經查：原告主張其於104 年8 月份完成之工程及各該 工程款，係包含「室內隔間配管配線完成1F-20F 25%180 萬元」「室內變壓器安裝完成100% 72 萬元」「消防設備 安裝完成B3F- 20F 100% 165 萬6,000 元」「排煙設備安 裝完成100 ﹪72萬元」等四項，總額為489 萬6,000 元， 業提出請款單1 份為佐（見本院卷二第119-120 頁），而 上開款項中，扣除被告依約直接給付予原告下包商之款項 （即監督付款機制），尚餘185 萬8,300 元未給付，則為 本件被告所自認（見本院卷二第115 頁），固堪信為真實 ，惟被告否認本項工程款已經達付款條件，原告就其已依 約完本項工程進度，並未提出證據方法加以證明，已難憑 採其主張，且被告主張此項工程款其中關於「消防設備安 裝完成B3F-20F 」工程，原告並未完成至約定之100 % 進 度之付款條件，被告在原告停工後，另行發包予嘉盈工程 有限公司（下稱嘉盈公司）繼續施作「消防設備」工程， 此由有嘉盈公司出具之工程請款單1 紙即明（見本院卷二 第25頁反面）；另「排煙設備安裝完成」之工程，原告亦 未完成至約定之100%進度之付款條件，亦據被告所提出之 105 年9 月11日施工現場照片3 張可證（見本院卷二第12 3 頁），均堪信實，是本件原告於104 年9 月停工退場時 ，就其所應完成之「消防設備安裝完成B3F-20F 」及「排 煙設備安裝完成」二項工程，均未達到該期請款之進度， 是原告就104 年8 月工程款之請款條件是否達成、得請款 之數目為何，尚屬有疑。 2.再者，因原告先前已有於工程施作中，尚未到達得請款程 度前即提前請款之情況，兩造為此曾於104 年8 月25日達 成協議，約定原告應於104 年9 月10日補完「各戶開關箱 到台電電錶箱錶位之供電幹線進場」及「所有公共開關箱 變壓器線路全數拉線完成」二部分工程，始得再行請款， 業據原告所提出之函文及上有被告工地主任梁文漢簽名之 會議紀錄在卷可憑（見本院卷一第78頁、本院卷二第130 頁），迄於原告於停工退場前，並未完成上開二項工程， 亦為原告所不否認，是依兩造於104 年8 月25日之協議， 原告縱有完成104 年8 月應完成之「室內隔間配管配線完 成1F-20F」「室內變壓器安裝完成」「消防設備安裝完成 B3F-20F 」「排煙設備安裝完成」等工程，其請款條件應 仍尚未成就，是其主張被告應給付104 年8 月之工程款1 85萬8,300 元，應無理由。 3.原告復主張其業經被告同意而追加工程，被告應給付追加 工程款341 萬6,600 元等情，為被告所否認，並以前詞置 辯。經查：原告主張兩造曾合意追加工程，係以其所提出 追加工程款明細（見本院卷一第193-196 頁）及工程聯絡 單（見本院卷一第223 頁）為據，惟自前者工程款明細以 觀，上僅有原告之工地主任梁文漢之簽名，是僅能認屬原 告單方製作之文書，尚無法以此證明兩造有何追加工程之 合意；而自後者工程聯絡單以觀，其上雖有被告之工地主 任莊富光之簽名，惟莊富光係於「收文單位」欄位簽名， 且其亦非被告之代表人，是亦無法僅以此工程聯絡單，證 明兩造間已有追加工程之合意，原告既無法證明被告曾同 意其追加工程，其請求追加工程款341 萬6,600 元，亦無 理由。 4.原告復以其所承攬工程細項編號13「開關插座安裝完成1F -20F」、編號30「送電完成」及編號31「送水完成」，各 已完成達總工程之1.5%、1%、1%，是被告應給付各該部份 之工程款108 萬元、72萬元、72萬元，總計2,52萬元等情 ，為被告所否認，並以前詞置辯。原告上開主張主要理由 為，「開關插座安裝完成1F-20F」、「送電完成」、「送 水完成」三項工程，依約各佔總工程之4%、3%、3%，以總 工程款72,00 萬計，工程款各為288 萬元、216 萬元、21 6 萬元，然接手其繼續完成該部工程之嘉盈公司就上開三 項工程僅分別以215 萬1,134 元、146 萬6,682 元、1 46 萬6,682 元之代價即施作完成，顯見原告於退場前已有部 分施作，並得以嘉盈公司所花之上開工程款，「回推」原 告於停工前已完成之工程進度等語。惟查，被告於原告停 工退場後，係於104 年10月16日及105 年1 月1 日分別與 嘉盈公司及益來工程股份有限公司（下稱益來公司）簽定 水電設備承攬合約以完成原告未完成之工程，此有契約編 號1C-173號、1C-130號合約各1 份在卷可憑（見本院卷一 第149-152 頁、本院卷二第16-18 頁），此與原被告間之 1C-005合約，無論契約成立之時間、契約之當事人俱屬不 同，而民事上不同契約之具體條件，取決於交易客體對於 契約雙方當事人之之主觀價值，是契約成立之時間、當時 原物料之價格、契約相對人之契約履行能力、給付期限或 方式等因素，均可能影響同一交易客體之最終價格，是原 被告間之1C-005合約雖就「開關插座安裝完成1F-20F」、 「送電完成」及「送水完成」各約定佔總工程之4%、3%、 3%，工程款各為288 萬元、216 萬元、216 萬元，惟1C-0 05合約之契約當事人及簽立時之時空背景，與1C-173號、 1C-130號合約不論內容與工程範圍俱屬不同，況縱同一承 攬工程，因合約細節不同，承攬報酬亦可能有異，尚難僅 以被告嗣後僅以215 萬1,134 元、146 萬6,682 元、146 萬6,682 元之代價施作完成為由，遽然反推原告就上開工 程已達施作至特定進度。況由被告並提出192 張現場照片 可知，原告於停工前確實未施作「開關插座安裝完成1F-2 0F」（見本院卷二第66-114頁）之工程，原告雖復主張其 有向電力公司申請用電事宜、挖掘對外管線、申請用水事 宜等施作行為，然原告並未提出任何證據以實其說，其主 張被告應給付上開工程款，尚無理由。 5.綜上所述，原告依1C-005合約之承攬關係請求被告給付77 9 萬4,900 元，及104 年12月17日起至清償日止，按年利 率5%計算之利息，均無理由，不予准許。 （三）反訴部分： 1.反訴原告主張反訴被告於104 年3 月23日，向反訴原告表 示資金不足，以暫借款之方式就尚未施作之工程項目預借 現金280 萬，並預定於後期工程施作完成時，扣減得請款 之金額而攤還，經被告同意並交付280 萬現金。惟由於原 告未施作後期工程即違約停工退場，故原告完全未償還該 288 萬元預先暫借之工程款，自應如數返還被告等情，為 反訴被告所否認，並以前詞置辯。經查： 1.兩造於104 年3 月23日簽立「工程協議書」1 紙，上載「 為因應工程進行，並維持母約精神，甲方同意協助讓乙方 下列工程款項，先行以暫借款方式調整付款，說明如下述 ：『地下室幹管配線完成』原合約計價百分比2%、協議調 整計價百分比4%、暫借款百分比2%、暫借款144 萬元；『 地下室配電盤按裝完成』原合約計價百分比1.5%、協議調 整計價百分比3%、暫借款百分比1.5%、暫借款108 萬元； 『地下室通風設備完成』原合約計價百分比1.5%、協議調 整計價百分比2%、暫借款百分比0.5%、暫借款3,6 萬元； 暫解款金額合計288 萬元」、「上述暫借款得於下列計價 編號中扣除：『消防檢查完成』原合約計價百分比3%、協 議調整計價百分比2%、歸還借款百分比1%、歸還金額72萬 元；『送電完成』原合約計價百分比3%、協議調整計價百 分比2%、歸還借款百分比1%、歸還金額72萬元；『送水完 成』原合約計價百分比3%、協議調整計價百分比2%、歸還 借款百分比1%、歸還金額72萬元；『初驗（點交管委會） 』原合約計價百分比5%、協議調整計價百分比4%、歸還借 款百分比1%、歸還金額72萬元；歸還金額合計288 萬元」 之內容（見本院卷一第74頁），由此協議書之文義以觀， 兩造係合意以調升先期工程款之方式，反訴被告得先取得 多於其原本依IC-005合約得請求之工程款，以該多得之款 項，作為兩造間之借貸款項；並再約定調低後期項目之工 程款，使反訴被告於後期工程完工時，取得少於其依約得 請求之工程款，該少得之差額，即為償還借款之數額，兩 造既已於協議書上明文「暫借款」「歸還暫借款」等詞， 並明確約定各項工程之「暫借款金額」或「歸還金額」， 是兩造上開合意，尚非單純調整工程計價比例，而係以調 整計價比例之方式而成立消費借貸契約，藉此免去多次金 錢來往給付。又就上開預借項目之工程款，反訴被告業於 104 年7 月前請款取得，為反訴被告所不爭執，是兩造間 已成立消費借貸關係，應可認定。而按消費借貸之借用人 應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之 物予貸與人，民法第478 條定有明文。查兩造之前開協議 書雖未書明「還款期限」，惟此協議書係以兩造間之1C-0 05合約為前提，並約定以「消防檢查完成」、「送電完成 」、「送水完成」、「初驗（點交管委會）」工程請款時 各扣除72萬之工程款以清償前開借款，是就上開協議書與 1C-005合約之體系解釋，前開協議書係約定以「消防檢查 完成」、「送電完成」、「送水完成」、「初驗（點交管 委會）」各項工程之施工期限，承攬人應施作完工，以此 同時各清償72萬元借貸款，惟直至反訴被告於104 年9 月 19日全面停工為止，上開項目工程均未完工，是反訴被告 既無法將上開項目工程完工以清償借款，自應於各項工期 之施工期限屆至時，各清償72萬元予反訴原告。查上開工 程嗣後均由反訴原告另行發包嘉盈公司、益來公司完工（ 見本院卷一第152 頁反面、第209 頁、本院卷二第19頁） ，顯見上開項目工程之施工期限已經屆至，反訴原告請求 反訴被告返還上開借款共288萬元，應有理由。 2.反訴原告復主張反訴被告諸多工程進度嚴重落後，單計「 排煙管隔熱外加矽酸鈣施工」一項，應於104 年7 月17日 施工完成，計至104 年9 月18日止，逾期日數已達63日， 是依1C-005合約第17條約定，反訴被告應賠償2,268 萬等 情，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。查兩造間之1C-0 05合約第17條約定「乙方（即承攬人）倘不能依雙方協定 進度期限內完工，每逾1 日按工程總價千分之5 之罰款， 及照本合約第22條第1 項之約定辦理」，又系爭工程之協 定進度，有經反訴被告工地主任梁文漢簽名之之工程進度 表1 紙在卷可憑（見本院卷一第107 頁），依該進度表所 載，「排煙管隔熱外加矽酸鈣施工」工程應於104 年7 月 17日施工完成，是此情亦堪認定。惟被告直至104 年9 月 18日停工為止，就上開工程仍未完成，其逾期日數已達63 日，是本件逾期違約金依前開約定之計算結果，應為2,26 8 萬元（計算式：工程總價7,200 萬x 5/1000 x 63 日＝ 2,268 萬元）。 3.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又按約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2 條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者 ，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是 否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受 損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得 比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第 807 號判例意旨參照）。查兩造間就「排煙管隔熱外加矽 酸鈣施工」約定之工期為14日，此有前開工程進度表在卷 可考，反訴被告就此項目遲延63日，已逾該項工期之4 倍 之多，且其最終亦未完成該項工程，而是拒絕施作全面停 工，反訴被告雖辯稱其拒不施作係因反訴原告不願給付工 程款，其已無資金調度下包商云云，惟反訴原告拒絕給付 反訴被告請求之各款項均有理由，已如前述，難認反訴原 告違約在前，反訴被告遲延完工並無正當理由。況承攬者 ，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文，是承 攬人本應先完成承攬工作始得請求報酬，反訴被告上開抗 辯，並無理由，是綜合上情考量，本件反訴被告之遲延情 況非輕，惟本院復審酌「排煙管隔熱外加矽酸鈣施工」僅 為1C-005合約中之一部分，所佔工程比例不高，且反訴被 告就1C-005合約亦非全部未施作，然依上開標準所計算之 違約金已高達工程總價之31.5 %（計算式：2,268 萬/7, 200 萬x 100%），認前開違約金已屬過高，應酌減為1,00 0 萬元，逾此部分，不應准許。 4.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別 定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五，同法第203 條亦有明定 。本件反訴原告得請求反訴被告給付之款項，反訴被告經 起訴請求後迄今仍未給付，應負遲延責任，反訴原告自得 請求加計法定遲延利息給付。則反訴原告得請求反訴被告 給付之上開金額，應自反訴起訴狀繕本送達翌日起，即10 5 年7 月2 日起（反訴起訴狀繕本由反訴原告自行送達， 卷內無回證，以105 年7 月1 日言詞辯論計為送達日，見 本院卷一第177 頁）至清償日止，按年息百分之五計算利 息。 5.綜上，反訴原告依消費借貸之法律關係及1C-005合約第17 條之約定，應得請求反訴被告給付1,288 萬元，是反訴原 告聲明請求反訴被告給付1,000 萬元及自反訴繕本送達翌 日即105 年7 月2 日起至清償日止，按年利率百分之5 計 算之利息，為有理由，應予准許。又反訴原告於起訴時言 明就其前述「三、」所載各項主張，係為一部請求，且請 求法院擇一有利而為判決，本院基於以上之判斷，已准許 反訴原告如訴之聲明之全部主張，則就反訴原告起訴所稱 其他主張，即無須另論述，亦非本件判決之範圍，併此指 明。 六、綜上所述，本訴部分原告請求被告給付779 萬4,900 元，及 104 年12月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為 無理由，應予駁回；反訴部分反訴原告請求反訴被告給付 1,000 萬元及自反訴繕本送達翌日即105 年7 月2 日起至清 償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准 許，其餘部分，應予駁回。 七、本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依 據，應予駁回。反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請 准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相 當之擔保金額，予以准許。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據， 本院經審酌後，認與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 3 月 24 日 民事第一庭 法 官 黃裕民 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 24 日 書記官 王念珩