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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第31號 原　　　告　綠節能科技材料有限公司 法定代理人　陳芃如 訴訟代理人　陳鼎正律師 複　代理人　高靖棠律師 被　　　告　桃園市桃園區永順國民小學 法定代理人　李錦山 訴訟代理人　何文雄律師 　　　　　　陳彥彰律師 　　　　　　陳夢麟律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年5 月11日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾柒萬伍仟零壹拾伍元，及自民國 一○五年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣壹佰陸拾柒萬伍仟零壹拾伍元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被告之法定代理人起訴時原為李錦山，於訴訟繫屬中變 更為嚴朝寶，並具狀聲明承受訴訟，有桃園市政府聘書在卷 可按（見本院卷四第82頁），經核合於民事訴訟法第175 條 第1 項規定，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時原主張「被告 應給付原告新臺幣（下同）2,701,396 元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣 於本院審理中變更上開訴之聲明為「被告應給付原告2,692, 006 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息」（見本院卷三第39頁），核屬減縮應受判 決事項之聲明，參諸首揭規定，要無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告於民國104 年7 月間承攬被告「104 年度戶外綜合球場 改善工程」（下稱系爭工程），簽立工程採購合約書（下稱 系爭合約書），約定工程總價2,957,800 元，系爭合約書第 14條並約定履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30 日內發還。然系爭工程因設計規格記載不清，擔任被告監造 人之訴外人陳忠民建築師事務所（下稱陳忠民事務所）刻意 延誤壓克力材料、籃板、保護墊材料（下稱壓克力等材料） 之審定，致履約過程迭生爭執。兩造經過屢次協調後，終於 104 年12月9 日會議中決議，有關壓克力等材料准用同等品 之材料送審，然送審後，監造人員竟又以「採購法無所謂『 同等品精神』等語刁難，原告提供之材料顯已符合國際標準 ，且無任何瑕疵，卻遲未通過送審，系爭工程未能於約定履 約期限即105 年1 月3 日內完工之責任，自不可歸責於原告 。 ㈡又系爭工程前有變更追加工項，兩造雖有於104 年12月23日 會議中約定履約期限為105 年1 月3 日，然於104 年12月23 日後有多日大雨，致系爭工程無法順利施作，此部分自應扣 除工期，是系爭工程之工期應延展至105 年2 月5 日，方為 合理，被告以105 年2 月4 日以永小總字第1050000754號函 通知原告終止系爭合約書時，原告尚無延誤工期之情，被告 於系爭工程近完工時，依系爭合約第21條第1 項第5 款遲延 工期為由終止契約，顯不合法。原告公司於接獲被告解除契 約之通知後，並即聲明異議。 ㈢被告以原告工期延誤為由聲明終止契約，理由雖非合法，但 依民法第511 條之規定，仍生被告片面終止契約之效力，系 爭工程已施作完成部分，經被告部分驗收，驗收部分工程價 款為1,730,387 元，被告亦未返還履約保證金90,000元，而 原告為系爭工程施作，已訂購壓克力等材料等，共支出405, 560 元，且因原告片面終止契約受有預期利潤556,059 元之 損害，爰依系爭合約書之法律關係，請求被告給付部分驗收 工程款1,730,387 元、履約保證金90,000元，併依民法第 511 條之規定，請求被告賠償壓克力等材料費用405,560 元 、預期利潤損失556,059 元。 ㈣又原告未曾放棄履約保證金返還之請求權，被告所提出105 年2 月23日會議之會議紀錄（下稱105 年2 月23日會議記錄 ），係被告於原告等人簽到後，以電腦片面繕打而成，屬被 告片面製作之文件，形式上真正容有疑義。並聲明：⒈被告 應給付原告2,692,006 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告 假執行。 二、被告則以： ㈠查原告承攬系爭工程開工日期為104 年7 月30日，預計完工 日期為104 年9 月17日，然原告施作過程中有諸多未符合約 定之情事，被告多次於協調會議中已告知應改善事項，並會 同陳忠民事務所商討改善計畫，嗣經三方同意將施工範圍變 更設計，並同意延展工期至105 年1 月3 日。詎料原告不僅 未改善施工狀況，甚有遲延工期之情事，致系爭工程無法依 約完成，被告業已依系爭合約書第9 條第17、18項約定，於 預見其原告履約之瑕疵時，命原告限期改善，然原告均未改 善，現因可歸責於原告致系爭工程延宕，被告自得依系爭合 約書第21條第1 項第5 款約定終止契約。 ㈡系爭工程招標時，即載明使用材料之品質需有ITF 認證等情 ，原告未曾表示任何疑義格。惟系爭工程開始之初，被告及 監工單位即不斷敦請原告公司盡快將材料送審，然原告提交 之材料卻未能通過監造單位審驗，並向被告及監造單位告知 ，無法提供符合招標文件上之品質、規格之材料，今反推諉 因監造單位惡意刁難及原設計瑕疵所致，顯無可採。然查， 監造單位將原告已送審符合規範及契約約定之材料，核予通 過，僅壓克力等材料因不符規定而未予通過送審程序，並無 刻意刁難之情事。甚且，原告竟僅向由原告公司員工擔任負 責人之訴外人弘鈺科技材料有限公司（下稱弘鈺公司）就壓 克力等材料為詢價，未尋求其他廠商，致系爭工程延宕，原 告顯有可歸責事由無誤。 ㈢依系爭合約書第14條第3 項約定，被告本無庸補償原告因此 所生之損失，況原告所訂購之壓克力等材料等未經陳忠民事 務所審核通過，非屬符合履約條件之料材，此部分材料費用 本應由原告自行吸收，況弘鈺公司是否確已將材料出貨，未 據出貨單供參，並非無疑，是原告依民法第511 條之規定請 求被告賠償材料費用損失共405,560 元、預期利潤損失 556,059 元，顯無理由。另系爭合約書履約保證金90,000元 ，原告於105 年12月23日會議中已同意被告為沒收處分，且 被告當場也告知對此不服得依採購契約第22條第3 項提出異 議申請，原告均未提出相關異議申請，自不得再行請求被告 返還履約保證金90,000元。 ㈣本件被告已會同原告、監造單位及公正第三人，就系爭工程 部分驗收、結算，並作出系爭工程部分驗收結算明細表，核 算已施工完成工程價款為1,730,387 元，然原告並未具文檢 附單據予被告，致使被告無從送至桃園市教育局核實撥款， 復無提供部分驗收工程保固金，請款程序尚未完備，逕請求 給付工程款項，實屬無據。 ㈤又系爭工程固因工程變更設計等情，經兩造同意展延竣工日 期至105 年1 月3 日，然因原告未依規定將壓克力等材料送 審，致系爭工程無法如期完工，嗣被告於105 年2 月4 日以 永小總字第1050000754號函向原告終止系爭契約，是依系爭 合約書第17條第3 項約定，原告應負擔105 年1 月4 日致 105 年2 月4 日間共32日，每日按部分驗收款千分之3 計算 之逾期違約金共166,117 元，被告應以此與原告所得請求之 驗收款項互為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁 回。⒉如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。 三、原告承攬被告系爭工程，工程價款合計為2,957,800 元，履 約保證金90,000元，雙方於104 年7 月24日簽訂系爭合約書 後，原告於104 年7 月30日開工。嗣因辦理系爭工程變更設 計，工程總價款調整為3,105,538 元，雙方並於104 年12月 23日召開第三次工務會議，同意延展系爭工程工期至105 年 1 月3 日，系爭工程迄105 年1 月3 日猶未完工，被告於 105 年2 月4 日以永小總字第1050000754號函通知原告終止 系爭契約。兩造嗣會同陳忠民事務所辦理部分驗收，就原告 已完成施作之工程部分，合意以1,730,387 元結算等情，為 兩造所不爭執，並有系爭契約（見本院卷二第77頁至第147 頁）、104 年12月23日會議會議記錄（見本院卷一第53頁） 、系爭工程部分驗收結算明細表（見本院卷一第76頁至第79 頁）等資料在卷可憑，自堪信實。 四、得心證之理由： ㈠原告主張其於104 年12月30日已完成大部分工程，僅因市面 上不存在系爭合約書所規範具有ITF 認證證明或合於契約檢 驗方式之壓克力等材料，經原告以同等品取代後，陳忠民事 務所卻惡意刁難，拒絕通過材料送審，才使工期延誤，是系 爭契約終止不可歸責於原告等語，為被告所否認，並以前揭 情詞置辯，是本件應先行審究者為原告就系爭工程履行有無 可歸責事由？被告依系爭合約書第21條第1 項第5 款「因可 歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」約定， 終止系爭合約書，是否有據？經查： ⒈原告雖主張系爭合約書暨合約檢附之工程施工材料設備規格 送審及檢試驗管制總表（下稱管制總表）規範不合理、模糊 不清云云，然查： ⑴按辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利 益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定；機關 辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。 其有國際標準或國家標準者，應從其規定；機關所擬定、採 用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性 ，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌 及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均 不得限制競爭，政府採購法第6 條第2 項、第26條第1 項、 第2 項分別定有明文。又系爭合約書第11條第2 項亦明文約 定，廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需 要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意（ 見本院卷一第16頁）。 ⑵又招標文件所檢附之管制總表，已明文規範「⒉資料送審： ⑴承包商應於得標後一週內提交下列文件，經監造單位審核 ，核准後方能進場材料或施工。…⑶品質證明文件：A . 材 料供應商之產品型錄。B . 料供應商之配合供料同意書。C . 材料供應商之ITF 認證書。D . 檢附合格檢驗單位之圖說 上之材料物性規範。E . 本工程得以同等品送審，隨機抽取 材料送TAF 認證之檢驗單位檢驗，並符合圖說上之材料物性 規範。…二、品質管理：…⒉本工程採用經ITF （Internat ional Tennis Federation ，國際網球協會）認證分類之壓 克力球場鋪面材料，規範中所列之規格為最低要求標準，材 料之型式、品質、規格、性能均須符合各項規定。所有鋪面 材料之操作使用均依材料供應商之技術資料為之。…」，有 上開管制總表在卷可憑（見本院卷三第143 頁背面），堪認 系爭工程所要求之材料產品規範，係以符合國際標準為前提 ，與上揭政府採購法之相關規定無違。 ⑶而廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期 前，以書面向招標機關請求釋疑，政府採購法第41條第1 項 已有明定，且系爭工程採購投標須知第20點亦定有廠商對招 標文件內容有疑義時應以書面向機關請求釋疑之期限（見本 院卷三第128 頁背面），而該管制總表本即附於招標文件中 ，原告於投標前對系爭工程所要求工程材料條件非無知悉之 機會，而其亦未舉證證明前曾就管制總表提出書面問題請求 被告釋疑，自可推知原告早已充分了解並接受系爭工程管制 總表所要求之壓克力等材料條件。 ⑷設計監造單位即陳忠民事務所，於設計規劃系爭工程前，就 系爭工程所需壓克力等材料之品質、規格，已先詢價、查證， 後並提供三家廠商資料予被告參酌一節，分據證人即陳忠民 事務所人員林秀蘭、陳忠民於本院審理時證述明確（見本院 卷二第4 頁、第10頁背面），而證人即台灣優力建材股份有 限公司負責人楊大緯於本院審理時亦證稱：市面上可以提出 符合系爭合約書規範之壓克力材料，只是這個化學廠願不願 意花錢去做測試等等語（見本院卷二第7 頁背面），足認上 開管制總表所要求之材料，並非不存在於市面上，原告空言 主張系爭合約書暨管制總表之規範不合理、模糊不清云云， 自無可信。 ⑸原告雖另主張系爭工程重新發包後，工程所需材料規範修改 ，而質疑系爭合約書暨管制總表所規範之壓克力等材料並不 合理云云，並提出原告再次公開招標所附工程施工材料設備 規格送審及檢試驗管制總表為憑（見本院卷二第228 頁至第 232 頁背面），然姑不論該管制總表就壓克力等材料之規範 為何，此均屬被告與再次發包廠商間之契約約定，與原告簽 定系爭合約書後，應依系爭合約書暨管制總表之約定履行無 涉，況原告就系爭合約書暨管制總表內容，未曾提出書面問 題請求被告釋疑，依情本應依系爭合約書履行，是原告此部 分之主張，自無可採。 ⒉原告雖主張被告委託監造單位有惡意刁難之情形，惟查： ⑴原告於104 年9 月2 日第一次提交百庄實業股份有限公司、 宇泰塗料股份有限公司之壓克力材料，經陳忠民事務所以資 料審查不符退回修正，嗣再於104 年9 月15日、104 年12月 7 日、104 年12月15日、104 年12月28日、105 年1 月24日 所提交送審之壓克力材料，均為弘鈺公司所生產，且該送審 資料因欠缺系爭工程管制總表所要求之ITF 認證書，復無通 過TAF 認證檢驗單位之試驗報告等節，為原告所不否認，並 有原告提出歷次送審資料、陳忠民事務所審查記錄暨相關函 文可佐（見本院卷二第66頁至第226 頁），已徵原告在弘鈺 公司生產壓克力材料送審未通過後，仍持續以弘鈺公司之材 料送審，參以弘鈺公司負責人周彥光，前有多次代表原告參 加系爭工程相關會議，有會議記錄可按（見本院卷一第45頁 背面至第54頁），而原告於本院審理時亦自陳弘鈺公司負責 人為原告公司員工等語（見本院卷三第4 頁），足證弘鈺公 司與原告關係匪淺，原告拒絕更換壓克力材料供應廠商，事 出有因。 ⑵斟以被告就合乎系爭合約書暨管制總表約定之壓克力材料， 前非無透過監造單位取得合格廠商資訊，並於104 年10月5 日將該等廠商資訊轉知原告，然原告仍持續以經陳忠民事務 所審定不合格之弘鈺公司材料送審，未曾嘗試提供他廠商之 壓克力材料供監造單位為材料審定，有原告104 年10月6 日 綠順工字第0000000-0 號函可佐（見本院卷一第125 頁）， 而市面上非不存在系爭合約書暨管制總表所指定材料規格， 詳如前述，本件尚難僅憑陳忠民事務所未通過原告所提出弘 鈺公司壓克力等材料審核，即逕認定監造人有何刁難之處。 ⑶原告雖另主張監造人曾同意以「同等品」送審，後卻又改稱 採購法無同等品精神，致原告無所遵循云云，然觀原告所提 104 年12月9 日會議決議內容「一、有關壓克力材料、籃板 、保護墊准用同等品之材料送審。二、所送材料有ITF 之認 證證明文件及測驗報告翻譯成中文，若未能取得試驗報告需 說明切結。…」（見本院卷一第52頁背面），以及管制總表 上開規範，可悉系爭工程所需壓克力等材料雖得以同等品之 材料送審，但送審之材料仍應依系爭合約書所附管制總表之 約定，由原告切結後同時取樣送TAF 認證之檢驗單位檢驗， 然原告迄105 年2 月4 日前均未依系爭合約書暨管制總表約 定提出ITF 認證書，切結後亦未提出TAF 認證檢驗單位之試 驗報告，經證人林秀蘭於審理中證述明確（見本院卷二第9 頁），原告逕稱其所提供之材料已合乎系爭合約書「同等品 」之要求，要屬無徵。 ⑷綜上，市面上既非不存在管制總表所要求壓克力等材料，而 單憑原告所述，亦無從使本院形成監造人就材料送審一節有 何刁難之心證，是原告未提出合乎系爭合約書暨所附管制總 表所載規格、品項、證書之壓克力等材料，致陳忠民事務所 未審核通過所衍生履約遲延責任，自應由原告自行負責。 ⒊按系爭契約第9 條施工管理第17、18項約定「機關於廠商履 約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者 ，得通知廠商限期改善。」、「廠商不於前款期限內，依照 改善或履行者，機關得採取下列措施：…⒉終止或解除契約 ，並得請求損害賠償。」（見本院卷一第14頁背面），第21 條契約終止解除及暫停執行之第1 項第5 款則約定「廠商履 約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解 除部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…。⒌因可 歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大。…」（見 本院卷一第25頁）。經查： ⑴被告前於104 年10月26日以永小總字第1040006808號函告悉 原告「工程變更設計部分已提送教育局審核中，為利變更設 計通過之後，工程復工後能順利趕工完成，請依設計師材料 參考資料儘速展開市場訪價、材料送審等預定事宜；本校預 計復工3 日內，即提材料送審事宜，倘若逾期，將依相關規 定辦理。」，有該函文存卷可稽（見本院卷一第102 頁）， 詎原告就系爭工程所需壓克力等材料部分，遲至104 年12月 28日，仍未通過監造單位之檢驗、審核，有陳忠民事務所審 查函文可佐（見本院卷二第164 頁）。 ⑵於雙方約定105 年1 月3 日之履約期限屆至後，被告再一次 以105 年1 月13日永小總字第1050000326號函知原告「說明 ：一、依104 年12月9 日及同年12月23日工務會議決議和同 年104 年12月30日教育局督導會議及工程採購契約書辦理。 二、依契約第21條，貴業延緩履約已逾期多日，依法可終止 契約。三、請貴公司依說明一，於105 年1 月25日前完成工 程材料送審事宜。」（見本院卷四第16頁），敦請原告於10 5 年1 月25日前完成工程材料送審事宜，顯已給予原告10日 以上之準備期間），然原告於105 年1 月24日所提壓克力等 材料送審資料，除補呈願先行施作之切結同意書外，其餘送 審資料均與104 年12月28日相同，經陳忠民事務所以105 年 1 月28日陳忠民字第0000000-00號函「二、貴業提出同意依 105 年1 月26日會議內容之事項辦理符合本案圖說之相關材 料檢試驗（可參照陳忠民字第0000000-00號函），重新提送 ，請貴業於105 年2 月2 日前提出材料會同抽驗方案。」（ 見本院卷三第187 頁），通知原告提出材料會同抽驗方案， 然原告嗣以105 年2 月1 日綠順工字第00000000-0號函僅復 稱「二、有關材料需檢（試）驗項目，因大部分比例上係以 同等品精神替代，若需本公司建議，本公司認為可依同等品 精神為主，陳忠民字第0000000-00函文所附之對照說明表為 輔之雙重參考精神，委外送檢項目是可執行與合理性，屆時 可依實驗室的建議或參考來確認。」（見本院卷三第188 頁 ），並未於105 年2 月2 日前提出材料會同抽驗方案，亦無 任何取樣送TAF 認證檢驗單位檢驗之試驗報告提出，是經陳 忠民事務所駁回其送審，請原告改善後再行送審等節，有陳 忠民事務所105 年2 月4 日陳忠民字第0000000-0 號函可據 （見本院卷二第189 頁）。 ⑶基上，原告確存有經被告多次催告履約仍未改善之情，而系 爭契約所訂壓克力材料之規格、試驗標準，並無任何不當情 事，原告以弘鈺公司材料送審未通過後，未再嘗試改以其他 材料供應廠商材料送審，均如前述，顯與系爭契約第9 條施 工管理第17項之約定有悖，系爭工程因無合乎系爭工程約定 壓克力等材料可供施作，致「球場地坪鋪設耐磨耗彈性壓克 力」、「步道地坪鋪設壓克力面層」等工程項目之工程遲遲 無法進行，亦經證人陳忠民於審理時證稱：因為當時廠商送 出來的壓克力都不符合規定，所以我們一再要求他，但是他 都沒有送過來，所以我們當然沒有辦法准他們施工，因為我 們工程每一個節點都要檢驗，包括材料送審這些都要合格之 後，才有辦法進入下一個階段等語明確（見本院卷二第4 頁 背面），足徵系爭工程延誤105 年1 月3 日履約期限猶未完 工，顯可歸責於原告，又依原告所提出兩造於105 年3 月24 日會同監造單位進行部分驗收之「部分驗收結算明細表」， 可查原告於105 年3 月24日辦理驗收結算時，僅完成56％之 工程進度【計算式：1,730,387 3,105,538 100 ％＝56 ％，小數點以下四捨五入】，參酌政府採購法施行細則第11 1 條第1 項「政府採購法第101 條第1 項第10款所稱延誤履 約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載 明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於 其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以 上」之規定，以及原告遲遲未提交合乎送審規定之壓克力等 材料等節，堪認原告延誤履約期限之情節已屬重大，是被告 依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定，於105 年2 月4 日 以永小總字第1050000754號函，通知原告「…依工程採購契 約第21條第㈠及第㈣款辦理，本校於2 月5 日起與貴公司終 止契約」（見本院卷一第106 頁），且該終止契約之意思表 示於105 年2 月15日送達原告，經原告於105 年2 月16日綠 順工字第0000000-0 號函中自陳（見本院卷一第57頁），是 系爭合約書至遲於105 年2 月15日已生合法終止之效力無誤 。 ⒋兩造於104 年12月23日合意延展系爭工程之履約期限至104 年1 月3 日，為兩造所不爭執，有104 年12月23日工務會議 會議記錄（見本院卷一第97頁背面）、原告105 年1 月8 日 綠順工字第0000000-0 號函文（見本院卷一第101 頁）可佐 。原告雖主張系爭工程於104 年12月23日合意後，仍有因下 雨無法施作之情形發生，是應延展工期33天，履約期限應修 正為105 年2 月5 日，被告於105 年2 月4 日終止契約時， 尚無延誤履約期限之情形云云。惟查，原告迄105 年2 月4 日被告發函終止契約時止，均未提出經陳忠民事務所審核合 格之壓克力等材料，是系爭工程無法如期完成，實係因欠缺 工程施作所需工程材料所致，與天候狀況無關，遑論原告於 被告主張終止系爭合約書前，均未檢具任何資料申請延展工 期，原告以天候狀況不佳為由，主張工期應延展至105 年2 月5 日云云，自無可信。 ㈡被告依系爭合約書第21條第1 項第5 款「因可歸責於廠商之 事由，致延誤履約期限，情節重大者」之約定，於105 年2 月15日終止系爭合約書後，原告請求被告給付履約保證金90 ,000元、已完工部分工程款1,730,387 元、壓克力等材料費 405,560 元、預期利潤損失556,059 元，是否有據？茲分述 如下： ⒈履約保證金90,000元部分： 原告主張系爭合約書終止後，被告應返還履約保證金90,000 元一節，為被告所否認，並辯稱原告於105 年2 月23日部分 部分驗收會議中已同意被告沒收履約保證金等語，並提出10 5 年2 月23日會議記錄為據（見本院卷三第42至第44頁）。 經查： ⑴按「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發 還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除 契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；…」， 系爭合約書第14條第3 項第4 款定有明文。本件因可歸責於 原告之事由延誤履約期限且情節重大，是由被告依系爭合約 書第21條第1 項第5 款之約定終止契約一節，要如前述，經 被告終止合約而未完成部分之工程工程款計為1,375,151 元 ，占系爭合約工程總價款3,105,538 元之44％【計算式：（ 3,105,538 －1,730,387 ）3,105,538 100 ％＝44％， 小數點以下四捨五入】，依系爭合約書第14條第3 項第4 款 之約定，原告本無權請求被告返還39,600元部分之履約保證 金【計算式：90,00044％＝39,600】。 ⑵另細譯105 年2 月23日會議記錄「五、依工程採購契約第21 條及採購法第101 條等相關規定辦理沒收履約保證金及刊登 政府採購公報等後續事宜」所載，亦可查兩造就系爭合約書 終止後履約保證金返還之疑義，已合意由被告沒收全部保證 金，亦即就剩餘50,400元【計算式：90,000－39,600＝ 50,400】履約保證金返還請求權，原告併予拋棄。本件原告 雖以105 年2 月23日會議會議記錄係以點腦繕打為由，爭執 該會議記錄之形式真正云云，然證人即參與該次會議之第三 方公證人建築師公會代表邱彥志於本院審理時中證稱：該次 會議的會議結論如被告所提105 年2 月23日會議記錄；會議 結束後，校長會請陳主任將會議結論現場朗讀，才做會議紀 錄，如果朗讀時有要進行調整，也會再重新調整後給大家確 認，最後才做成記錄；會議當時是用手寫文字記錄，逐字朗 讀，包括表格部分也都是手寫，而非當場製表，確認沒有問 題之後，大家散會，主任才去打字。但會議後我有接到主任 寄給我的文件，文件內容跟會議的經過相吻合。我沒有手稿 ，但當時做的會議紀錄我有印象，因為主任很快就把文件給 我了，因為表格的部分工項不多，所以我有印象，我們當場 是逐項檢討等語明確（見本院卷三第66頁至第67頁），已徵 被告所提105 年2 月23日會議記錄，係於會議中先以手稿書 寫，經與會人員確認無誤後，方由記錄人員依手稿記錄繕打 會議記錄內容，參以原告所提出部分驗收結算明細表（見本 院卷一第78頁至第79頁），其備註欄所載結算方式，與105 年2 月23日會議記錄所附工程項目決議處理方式（見本院卷 三第43頁）互核相符等節，自堪被告所提105 年2 月23日會 議記錄確係依會議過程詳實記載，且經參與會議之原告公司 代表周彥光確認無訛，是原告所提會議記錄之形式真正應無 疑義，可作為系爭合約書合法終止後兩造權利義務關係之依 憑無訛。今原告悖於105 年2 月23日會議中與原告之約定， 請求被告返還履約保證金，自無所據。 ⑶綜上，原告請求被告返還履約保證金90,000元，並無理由。 ⒉已完工部分工程款1,730,387元部分： ⑴按除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後 ，機關於接到廠商提出請款單據後15個工作天內，待補助款 撥至學校後，一次無息付款；廠商因第21條第1 項情形接獲 機關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，…， 對於已施作完成之工程項目及數量，應會同監造單位辦理結 算，並拍照存證，系爭合約書第5 條第1 項第3 款、第21條 第3 項分別定有明文。系爭工程業經兩造會同監造單位陳忠 民事務所於105 年3 月24日辦理結算，認系爭合約書終止前 ，已完成之工程進度合計價款為1,730,387 元，為被告所不 爭執，且有原告提出之部分驗收結算明細表可據（見本院卷 一第76頁至第79頁），是原告本於系爭合約書請求被告就已 完成工程項目給付工程款共1,730,387 元，應屬有據。 ⑵被告雖辯稱依上開系爭合約書第5 條第1 項第3 款，以及系 爭合約書第5 條第2 項「廠商請領契約價金時，依提出電子 或紙本統一發票，無統一發票者，應提出收據」之規定，本 件須經原告提交請款單據，部分驗收保固金後，且待桃園市 政府教育局核實相關單據後撥款，始須一次無息付款云云， 並提出桃園市政府教育局104 年5 月13日桃教設字第104002 40342 號函為憑（見本院卷一第108 頁）。然： ①系爭合約書第5 條第1 項第3 款、第5 條第2 項所載之請款 單據、統一發票等資料，要僅屬被告核對原告已完成工程項 目內容之輔助資料，原告縱未依約提出，就已完成之工作項 目內容，仍非不得透過驗收、鑑定之方式予以確認，是前揭 單據、發票之提出義務，應屬原告不真正義務之範疇，被告 不得請求原告履行，與被告工程款給付義務間無任何對待給 付關係，被告自不得以此為同時履行抗辯之主張。系爭工程 既經兩造會同監造單位進行部分驗收，並確認已完成工程之 工程款金額合計為1,730,387 元，就已完成工程現況即非不 得確定，被告徒以原告未提出單據、發票為由，拒絕給付系 爭工程已完成工程項目之工程款，要無所據。至桃園市政府 教育局核實單據與否，要僅屬被告內部工程款項撥付之行政 作業程序，無礙被告完成工程項目後可為工程款請求之認定 ，是被告此部分所辯，亦無可採。 ②又系爭合約書第14條第1 項雖約定「廠商於履約標的完成驗 收付款前，應繳納保固保證金」（見本院卷一第18頁背面） ，審諸實務上雖不乏直接以履約保證金轉為保固保證金之實 例，然本件就部分驗收工程款相當比例之履約保證金，業經 原告放棄返還請求權一節，要如前述，已無任何保固金名目 轉換之可能，而系爭合約書就保固保證金之繳納方式、金額 等未有任合約定，被告就此亦未舉證證明，是難認有另行繳 納一定金額保固保證金之義務，是被告此部分所辯，尚屬無 據。 ⒊壓克力等材料費405,560元、預期利潤損失556,059元部分： 本件原告雖主張，原告片面終止契約，其得依民法第511 條 之規定，請其被告賠償因契約終止而生之損害，亦即壓克力 等材料費用405,560 元、預期利潤損失556,059 元云云，然 查： ⑴按民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契 約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於 承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益 時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人 因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人 損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作 人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計 算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約 目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法 第511 條之規定有間，自無該條之適用，最高法院92年度台 上字第2114號判決意旨可資參照。 ⑵經查，本院認定被告依系爭合約書第21條第1 項第5 款之約 定，以「因可歸責原告之事由，延誤履約期限，情節重大者 」為由終止系爭合約書，為有理由，依上開實務見解，原告 本不得再依民法第511 條但書之規定，請求被告賠償壓克力 等材料費用405,560 元、預期利潤損失556,059 元之損害。 況依系爭合約書第21條第1 項「履約廠商有下列情形之一者 ，機關得以書面通知廠商中止或解無契約之部分或全部，且 不補償廠商因此所生之損失：…⒌因可歸責於廠商之事由， 致延誤履約期限，情節重大者。…」之約定內容，亦可查兩 造當事人業已透過契約約定之方式，約定免除原告應負之損 害賠償責任，原告此部分之請求，顯無所據。 ⒋綜上所述，原告本於系爭契約之約定，請求被告給付部分驗 收工程款1,730,387 元，要屬有據，逾此部分，則無理由， 應予駁回。 ㈢被告得否以遲延違約金債權主張抵銷？ 另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第 1 項前段定有明文。被告抗辯因被告延誤105 年1 月3 日之 履約期限，其得依系爭合約書第17條第1 項第3 款、第2 項 之約定，請求遲延違約金166,117 元，並以上揭債權對原告 主張抵銷等語，為原告所否認，且以前詞置辯。經查： ⒈按「⑴逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期 限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算 逾期違約金。⑵採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期 違約金。⑶違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有 不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」系爭合約書17 條第1 項至第3 項定有明文（見本院卷一第22頁至第22頁背 面），依上開約定可知，辦理部分驗收時，就辦理部分驗收 之工程延遲，應按逾期日數，依部分驗收工程價金總額之千 分之1 計算違約金。 ⒉又系爭工程未如期竣工與天候狀況無關，本件未存在延展工 期情事，是原告延誤105 年1 月3 日之履約期限，要屬至明 。被告雖主張每日違約金比例應按系爭合約第17條第1 項第 3 款「未完成履約不影響其他已完成且無瑕疵部分之使用者 ，按未完成履約之契約價金，每日依千分之3 計算逾期違約 金，其數額以每日依契約價金總額計算之數額為上限」之約 定，以工程價金千分之3 之比例計算違約金，然兩造前於10 5 年2 月23日會議中，已合意「逾期罰款依工程採購契約第 17條辦理，按部分驗收之結算金額計算之。」（見本院卷三 第44頁），有經本院認定形式真正無訛之105 年2 月23日會 議記錄可佐（見本院卷三第44頁），顯已同意以部分驗收辦 理系爭工程結算，與部分先行完工之情形有別，是本件違約 金之計算標準，應依系爭合約書第17條第1 項之約定辦理， 亦即按部分驗收工程價金總額千分之1 計算違約金。至原告 所提部分驗收結算明細表，就違約金之計算，雖記載按系爭 合約書第17條第1 項第3 款之約定辦理，然此份驗收結算明 細表，未經兩造及監造單位簽名，是難逕認兩造有以部分工 程款價款每日千分之3 比例計算違約金之約定，被告請求逾 千分之1 比例計算部分，應屬無由。 ⒊原告遲延105 年1 月3 日之履約期限，經被告於105 年2 月 4 日發函終止系爭合約書，該終止契約之意思表示於105 年 2 月15日到達原告，均如前述，是被告依系爭合約書第17條 第1 項、第2 項之規定請求原告給付105 年1 月4 日至105 年2 月4 日共32日，以部分驗收工程款1,730,387 元千分之 1 計算之違約金共55,372元【計算式：1,730,387 1 ／ 100032＝55,372，元以下四捨五入】，為有理由，逾此部 分，則無理由。 ⒋綜上，被告主張原告延誤履約期限，主張以遲延違約金55, 372 元抵銷原告得主張之部分驗收工程款1,730,387 元，自 屬有理。 ㈣綜上所述，本件原告本於系爭合約書、民法第511 條之法律 關係，請求被告給付共2,692,006 元，然僅部分驗收工程款 1,730,387 元部分，係屬有據；又上揭部分經被告以遲延違 約金為抵銷抗辯，應扣除55,372元，是本件原告可得對被告 主張之金額，僅於1,675,015 元【計算式：2,692,006 － 55,372＝1,675,015 】之範圍內，為有理由。又給付無確定 期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給 付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴 狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者， 與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務 ，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項前段、第 203 條分別定有明文。從而，原告訴請被告給付1,675,015 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年5 月4 日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。 五、綜上所述，原告依系爭合約書約定，訴請被告給付1,675, 015 元，及自105 年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則屬無據 ，應予駁回。 六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行， 就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額， 予以准許。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，爰併 予駁回。 七、本件事證已臻明確，原告雖請求送財團法人中華工商研究院 鑑定「是否因規範特性衝突或容許之試驗結果值為絕對值等 因素，無法取得圖說規範之材料？原告五次送審之資料是否 能符合同等品精神？建築師歷次退件拒絕審查是否合理？系 爭工程未完成部分，原告若就該部分施工合理利潤為何？」 等事項，然其依系爭合約書所載，系爭工程所需材料之審核 ，係由被告所委託之監造單位即陳忠民事務所核定，而陳忠 民事務所之審核過程並無任何刁難情事，且原告就本件並未 存在依民法第511 條規定請求預期利潤之請求權基礎，業經 本院認定如前，是自無再送鑑定之必要。又原告另稱請傳喚 證人周彥光，以資證明105 年2 月23日會議記錄之形式真正 ，然周彥光為原告公司員工，立場上本有所偏頗，且此待證 事實部分，本院業已傳喚與兩造權利義務關係無涉之第三公 證人即建築師工會代表邱彥志作證，是亦無再行傳喚周彥光 之必要。兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌， 核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 9 月 12 日 民事第一庭 法 官 廖珮伶 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 9 月 19 日 書記官 黃敏維