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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1149號 原　　　告 即反訴被告　世聯營造工程有限公司 法定代理人　陳秋純 訴訟代理人　蔡甫欣律師 被　　　告 即反訴原告　王劭傑即瑪雅彩繪工作室 訴訟代理人　陳政宏律師 上列當事人間請求損害賠償事件，於民國106 年11月1 日辯論終 結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬零陸佰柒拾玖元，及自民國一○ 六年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣陸拾壹萬零陸佰柒拾玖元為原告預供擔 保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾貳萬玖仟玖佰壹拾肆元。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十，餘由反訴原告負擔。 本判決第六項於反訴原告以新臺幣壹拾捌萬元為反訴被告供擔保 後，得假執行。但反訴被告以新臺幣伍拾貳萬玖仟玖佰壹拾肆元 為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時原主張「被告 應給付原告新臺幣（下同）840,346 元及自本起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」，嗣於 本院審理中聲明為「被告應給付原告909,363 元及自106 年 11月1 日言詞辯論期日翌日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息。」（見本院卷二第170 頁背面），核屬擴張應受 判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。 二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴訴訟 標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴 訴訟標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由 同一法律關係發生，或本訴訴訟標的之法律關係發生之原因 ，與反訴訴訟標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同 ，均可認兩者間有牽連關係。本件原告以被告承攬施作之彩 繪工程有瑕疵，且有未依約提供上色稿之不完全給付為由， 提起本件訴訟，而被告即反訴原告於言詞辯論終結前，主張 原告即反訴被告就其所承攬施作之彩繪工程，尚有工程款未 付，且委託他人繪製之上色稿有侵害彩繪圖樣著作權之情， 對原告即反訴被告訴請給付工程款及侵權行為之損害賠償， 經核本件本訴與反訴之訴訟標的法律關係，均係基於被告承 攬施作彩繪工程所生，兩者間有牽連關係，依前揭說明，反 訴原告提起本件反訴於法並無不合，應准許之。 貳、實體方面： 一、本訴部分： ㈠原告起訴主張： ⒈原告承攬施作桃園市政府風景管理處「角板山行館戰備隧道 風貌營造工程」，將該工程中「3D隧道彩繪工程」（下稱系 爭彩繪工程）委由被告承攬施作，並於民國104 年12月15日 簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書）。詎被告未依系爭 合約書第4 條約定出具「壁畫1 ：10等比例上色稿（需含3D 立體效果）」（下稱上色稿）予原告，供桃園市政府風景管 理處審查，致原告無法向桃園市政府風景管理處結案請款， 經原告於105 年4 月6 日以楊梅郵局第239 號存證信函催告 被告3 日內交付未果後，原告不得已乃另行委託專業廠商製 作，花費192,500 元。 ⒉又系爭彩繪工程共分為A 、B 、C 三段，其中A 段彩繪工程 部分，因被告施工不良導致不良凸起嚴重脫漆，原告於105 年5 月13日發函催告被告於7 日內進行修補，未獲置理，是 另覓廠商修補脫漆之瑕疵，支出保護透明漆費用137,605 元 （未稅）、刮除不良凸起費用21,160元（未稅）、上開二項 稅金7,938 元，以及重新彩繪費用550,160 元，共計909, 363 元。爰依系爭合約書第4 條、民法第227 條、第493 條 第1 項及第2 項之規定，請求被告給付上色稿繪製費用192, 500 元，以及自行修補系爭彩繪工程瑕疵費用909,363 元等 語。並聲明：⒈如上開變更後聲明所示。⒉如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被告則以： 系爭合約書第4 項所載上色稿需依現場施作面積，按比例縮 放製作，然被告發函與原告確認現場施作範圍、面積，原告 主張之施作面積均與實際施作之現況不符，致被告無法繪製 上色稿。再者，系爭彩繪工程所生牆面不良凸起瑕疵，係因 未施作防潮工序所致，此防潮工序之工程項目，非被告所承 攬之工程內容，其因此所導致之脫漆結果，自不可歸責於被 告，原告請求被告給付上色圖稿繪製費用192,500 元，以及 瑕疵修補費用909,363 元，自屬無據等語，資為抗辯。並聲 明：⒈原告之訴駁回。⒉被告願供擔保請准免假執行。 二、反訴部分： ㈠反訴原告起訴主張： ⒈系爭彩繪工程之工程款，係依實際施作面積，以每平方公尺 3,500 元計價，而依反訴被告員工所簽名之確認之現場丈量 圖所載，本件工程實際繪畫之面積共計為689.5 平方公尺， 合計工程款應為2,413,250 元，扣除反訴被告已給付1,749, 636 元，尚有663,614 元尚未付，爰依系爭合約書之法律關 係，訴請反訴被告給付 ⒉系爭彩繪工程由反訴原告原創繪製，享有著作財產權，反訴 被告另聘請他人仿造彩繪圖樣，繪製1:10縮圖上色稿用以送 審，已侵害反訴原告之著作權（圖形著作) ，爰依著作權法 第88條第1 項、第4 項之規定，請求反訴原告賠償1,000,00 0 元等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告1,663,614 元 。 ㈡反訴被告答辯略以： ⒈依桃園市建築師公會鑑定報告，系爭彩繪工程A 段之綠色圖 框面積為53.7平方公尺、彩繪圖樣面積則為597.6 平方公尺 ，綠色圖框與圖樣彩繪之油漆方式既屬不同，自應以每平方 公尺260 元計價，方屬合理，是系爭彩繪工程之工程款合計 為2,105,562 元【計算式：597.6 3,500 ＋53.7260 ＝ 2,105,562 】，扣除反訴被告已給付反訴原告之1,749,636 元，反訴原告應僅得請求反訴被告給付355,926 元【計算式 ：2,105,562 －1,749,636 ＝355,926 】。 ⒉再者，反訴原告曾出具著作財產權授權同意書予業主桃園縣 政府風景管理處，依系爭同意書第3 點約定，同意供桃園縣 政府風景管理處為「其他一切著作財產權利用行為」，現因 可歸責被告事由，造成系爭彩繪工程瑕疵，桃園縣政府要求 反訴被告提供上色稿，反訴被告依約提供，自始未有侵害反 訴原告著作權之情事等語，以資抗辯。並聲明：⒈反訴原告 之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠原告承攬施作桃園市政府風景管理處「角板山行館戰備隧道 風貌營造工程」，將系爭彩繪工程發包予被告，兩造於104 年12月15日簽訂系爭合約書，約定工程承攬總價為1,851, 500 元依實際施作數量結算，原告已給付被告1,749,636 元 ，有系爭合約書（見本院卷一第5 頁至第16頁）、付款證明 影本（見本院卷一第17頁）可憑。 ㈡原告前於105 年4 月6 日以楊梅郵局239 號存證信函催告被 告於3 日內提交系爭合約書第4 條約定之上色稿，被告收受 該存證信函後，僅以105 年4 月15日（104 ）瑪雅字第 10500010415 號函覆「…，本公司於105 年4 月7 日發文貴 公司之內容寫到，收到本文後7 日內確認彩繪數量與範圍， 以便我方圖稿繪製1 ：10圖稿，…。於現日105 年4 月15日 止尚未收到貴公司任何回應，特發此文予以告知，…」，迄 本院言詞辯論終結前未提出任何上色稿予原告，有上開存證 信函（見本院卷一第18頁至第19頁）、被告函文（見本院卷 一第249 頁）、系爭合約書（見本院卷一第5 頁）可佐。 ㈢被告所施作之系爭彩繪工程A 段，有牆面不良凸起即脫漆情 形發生，而原告以105 年5 月13日世（105 ）字第0000000- 0 號函催告被告於7 日內進行修補，復以105 年5 月30日世 （105 ）字第0000000-0 號函，告知將另行委託他廠商進行 修繕，有彩繪照片數張（見本院卷一第20頁至第24頁、第 223 頁至第230 頁；本院卷二第26頁至第33頁）、原告公司 函文（見本院卷一第25頁至第26頁）等資料在卷可憑。 四、得心證之理由： ㈠本訴部分： 原告主張被告施作系爭彩繪工程有瑕疵，且因遲延未提供上 色稿，致原告需委請其他廠商進場修補、繪製上色稿，支出 修補費用716,863 元、上色稿費用192,500 元，訴請被告如 數給付等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是被告施作系 爭彩繪工程有無瑕疵？如有，其瑕疵修補費用為何？又原告 可否請求被告賠償未提供上色稿所造成之損害？如可，損害 金額為何？為原告本訴請求之爭點，茲論述如下： ⒈被告施作系爭彩繪工程之施作工法存有瑕疵： 按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定 有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬 人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負 瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足， 無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責 之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97 年度台上字第210 號判決、95年台上字第1664號判決、94年 度台上字第1504號判決意旨參照）。經查，系爭彩繪工程A 段有牆面不良凸起之脫漆情形一節，為兩造所不爭執，惟原 告主張該瑕疵係因被告施作工法不當所致，則為被告所否認 。本院依原告聲請送桃園市建築師公會鑑定，鑑定結果認「 ⑶經勘查現場環境，查閱有關油漆施工規範，壁畫彩繪不良 凸起之成因，研判係彩繪油漆前之表面未保持乾燥所致。由 該規範規定彩繪漆面時，現場環境之相對濕度不得高於85％ ，塗佈之粉刷表面溫度不得超過40℃。…至是否先行施作防 潮工程後始施作壁畫油漆施工，端視該牆壁體內是否有不尋 常之山系冷泉或滲水，然以現場壁畫漆面已由原告修繕，至 今已約一年並無凸起現象，推測牆體內並無明顯滲水異樣產 生，足見不良凸起現象與是否先行施作防潮工程，研判並無 關連。又A 段壁畫有不良凸起狀況，而B 、C 段則無。經會 勘現場瞭解A 、B 、C 各段現場環境條件並無不同，A 段有 不良凸起狀況，端視A 段施作當時之現場環境相對濕度，牆 面是否保持乾燥以及牆面表面溫度是否太高有關。⑷表面濕 度之檢測以一般之溼度計檢測即可，檢測結果並與現場環境 之相對濕度比對，超過規範規定之濕度（85％）即不得施工 。…⑹綜上所述，A 段壁畫漆面不良凸起部分，研判係屬施 工瑕疵，其責任歸屬，依一般工程慣例及本件分包契約，均 屬施工承商（被告）之責，壁畫施工乃為被告專業技術部份 ，現場狀況是否得為施工，以及施工技術之良窳，均應自行 負責，且應遵循符合內政部營建署訂頒之『建築工程施工規 範』之油漆規範施作，非因現場環境之不同、牆壁濕度之改 變及有無施作保護漆而有更易，合後敘明。」，有該鑑定報 告書可據（見本院卷二第75頁），而被告就該鑑定結果並未 舉證有何不妥之處，上開鑑定報告之鑑定結論，本院自得採 信，被告施作系爭彩繪工程之施作工法存有瑕疵，致系爭彩 繪工程A 段牆面有不良凸起之脫漆現象，自堪認定，被告辯 稱其施作系爭彩繪工程之施作工法並無瑕疵云云，尚無可採 。 ⒉原告得請求之瑕疵修補費用計為418,179元： 工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。 承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向 承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第 2 項分別定有明文。本件被告施作之系爭彩繪工程存有牆面 不良凸起脫漆瑕疵，已如前述，而原告前有以105 年5 月13 日世（105 ）字第0000000- 0號函催告被告於7 日內進行修 補，復以105 年5 月30日世（105 ）字第0000000-0 號函， 告知將另行委託他廠商進行修繕，亦為被告所不爭執，是原 告請求被告給付委請其他廠商進場修補改善所支出之費用， 即屬有據。原告主張其因委請廠商修補系爭彩繪工程瑕疵， 支出3D彩繪保護透明漆費用137,605 元（未稅）、彩繪不良 凸起刮除費用21,160元（未稅）、上開二項稅金7,938 元、 重新彩繪費用550,160 元，共計為716,863 元，為被告所否 認，茲就原告下列各項請求金額有無理由，說明如下： ⑴3D彩繪保護透明漆費用137,605 元（未稅）部分： 原告主張委請台剛工業有限公司（下稱台剛公司）施作修補 系爭彩繪工程，支出3D彩繪保護透明漆費用137,605 元部分 ，固據提出統一發票1 紙為證（見本院卷一第231 頁），然 審閱兩造所簽訂之系爭合約書、施工規範、單價分析表等， 均無記載保護透明漆項目之約定，而桃園市建築師公會鑑定 報告亦認「又所提之保護漆系為壁畫完成後（外）保護漆面 之漆料，與壁畫油漆前所產生（內）不良凸起，研判並無關 連」（見本院卷二第75頁），亦徵保護透明漆並非系爭彩繪 工程之必要工項，應屬至明，原告徒憑被告自承曾為原告施 作保護透明漆，即認此保護透明漆為被告承攬系爭彩繪工程 工項之一部，自無可採。台剛公司所施作之保護透明漆，既 非被告承攬系爭彩繪工程應施作之工程項目，而原告就此復 未能提出其他具體事證以實其說，本院自無從認原告此部分 請求，為有理由。 ⑵彩繪不良凸起刮除費用21,160元（未稅）部分： 被告所施作系爭彩繪工程A 段部分，存在牆面不良凸起脫漆 之瑕疵，如不將該不良凸起部分刮除，牆面無法平整，亦無 從再行施工修補，是原告主張為修補系爭彩繪工程A 段瑕疵 ，有委請廠商刮除不良凸起之必要，堪予採信。就系爭彩繪 工程不良凸起之刮除費用，原告雖主張支出21,160元（未稅 ），並以統一發票1 紙為據（見本院卷一第231 頁）。然查 ，原告提出該統一發票時，主張該刮除費用之刮除範圍，包 括A 段面積77.3平方公尺，以及B 段面積28.5平方公尺（見 本院卷一第221 頁）二部分，而本院於106 年4 月14日現場 履勘時，原告自陳B 區的修補工程部分本件不主張（見本院 卷二第37頁至第38頁），則系爭彩繪工程B 段之刮除費用， 自與本案無涉。本院參酌桃園市建築師公會鑑定報告所載「 ⒈戰備隧道A 段壁畫部分：⑴壁畫全部面積，經會同兩造量 測尺寸記錄標示於鑑附５，計算結果壁畫全部面積為169.3 ㎡。…⑸由附件二所示A 段壁畫不良凸起之相片，比對現場 結果，以一般鑑定作業實務，是無法依相片顯示之瑕疵影像 作量化之估計，本鑑定僅依經驗概估，建議其不良凸起面積 佔壁畫全部面積為50％，謹提參酌。」之鑑定意見（見本院 卷二第75頁），認原告主張系爭彩繪工程A 段瑕疵修補面積 77.3平方公尺，未逾鑑定報告概估之瑕疵面積範圍【計算式 ：169.3 ㎡50％＝84.65 ㎡】，系爭彩繪工程A 段之瑕疵 修補面積，逕以原告主張之77.3平方公尺作為計算基準，應 屬合理。原告所主張之不良刮除費用21,160元，既同時包含 A 段之77.3平方公尺，以及非本案請求範圍之B 段28.5平方 公尺，則就系爭彩繪工程A 段之刮除費用，即應以15,447元 計【計算式：77.3（77.3＋28.5）100 ％＝73％；21, 160 73％＝15,447，元以下四捨五入】，方屬合理。是原 告請求系爭彩繪工程A 段之油漆刮除費用，含稅計為16,219 元【計算式：15,447（1 ＋5 ％）＝16,219，元以下四捨 五入】，要屬有理由，逾此部分，則屬無據。 ⑶重新彩繪費用550,160 元： 系爭彩繪工程A 段不良凸起脫漆之瑕疵，經刮除後有再重新 彩繪之必要，此重新彩繪費用，為修補瑕疵之必要費用，至 為明灼。原告主張重行彩繪支付費用550,160 元一節，固有 收據1 紙可為憑證（見本院卷一第233 頁），然系爭彩繪工 程A 段之瑕疵修補面積僅77.3平方公尺，詳如上述，而依原 告收據所載「角板山隧道內3D彩繪施工約105.8 ㎡，每㎡5, 200 元，依實做實算以現場丈量面積結算」之內容，可查該 收據所載重新彩繪費用之施作面積，已逾系爭彩繪工程A 段 之瑕疵面積，原告於本件既已捨棄系爭彩繪工程B 段之瑕疵 修補費用請求，是原告就系爭彩繪工程A 段，所得請求之重 新彩繪費用，應以401,960 元為限【計算式：77.35,200 ＝401,960】，逾此範圍，則無理由。 ⑷綜上，原告主張其為修補系爭彩繪工程A 段瑕疵，共支出費 用418,179 元【計算式：彩繪不良凸起刮除費用（含稅） 16,219元＋重新彩繪費用401,960 元＝418,179 】，為有理 由，逾此部分，則屬無據。 ⒊原告得請求被告賠償未提供上色稿之損害，計為192,500 元 ： ⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，「因可 歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害」，民法第227 條第1 項及第226 條第1 項分別明文可稽 。 ⑵經查，系爭合約書第4 條明確約定「施工前準備：須依照圖 說與繪圖內容提送壁畫草樣稿與壁畫1 ：10等比例上色稿（ 需含3D立體效果），彩色樣稿須待業主桃園市政府風景區管 理處確認後才可進場施作。」，足見被告於進場施作系爭彩 繪工程前，即有依約定提供上色稿予原告之義務。然原告於 105 年4 月6 日以楊梅郵局239 號存證信函函催告被告提交 上色稿後，被告僅以105 年4 月15日（104 ）瑪雅字第1050 0010415 號函覆「…，本公司於105 年4 月7 日發文貴公司 之內容寫到，收到本文後7 日內確認彩繪數量與範圍，以便 我方圖稿繪製1 ：10圖稿，…。於現日105 年4 月15日止尚 未收到貴公司任何回應，特發此文予以告知，…」，迄本院 言詞辯論終結前均未提出任何上色稿予原告，為被告所不爭 執，上色稿既屬被告施工前之準備義務，即與系爭彩繪工程 實際彩繪之數量、範圍無涉，被告上開函文執此推卻提供上 色稿之義務，自無理由，被告拒絕給付上色稿與原告，已有 違反債之本旨之契約給付義務，且有可歸責事由，事屬至明 。原告催告提供上色稿未果後，已另委請他廠商繪製上色稿 ，該給付內容衡已不能補正，原告就該可歸責於被告之給付 不能，受有支出上色稿繪製費用192,500 元之損害，有收據 1 紙（見本院卷一第232 頁）可據，是其依民法第227 條第 1 項準用同法第226 條第1 項給付不能之規定，請求被告賠 償192,500 元，自屬有據。 ⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。本件係屬瑕疵修補費用、不完 全給付損害賠償之債，為無確定期限之給付，又係以支付金 錢為標的且未約定利率，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄 未給付，自應負遲延責任，是原告請求被告給付自106 年11 月1 日言詞辯論翌日即106 年11月2 日（見本院卷一第46頁 ）起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息，應予准 許。 ⒌綜上所述，原告依承攬瑕疵修補、不完全給付之法律關係， 請求被告賠償修補系爭彩繪工程A 段瑕疵之費用418,179 元 ，以及被告未提供上色稿之損害192,500 元，共計610,679 元，與自106 年11月2 日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無 理由，應予駁回。 ⒍兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應 併予駁回。 ㈡反訴部分： 反訴原告主張反訴被告尚有663,614 元之工程款未付，且委 請他人繪製之上色稿有侵害反訴原告著作權等節，為反訴被 告所否認，並以上揭情詞置辯，是本件反訴厥應審究者為， 反訴原告得請求工程款為何？反訴原告以著作權受侵害為由 ，請求反訴被告賠償因此所受之損害1,000,000 元，有無理 由？茲分述如下： ⒈反訴原告得請求反訴被告給付工程款529,914 元： ⑴系爭彩繪工程工程款，係每平方公尺按3,500 元計價，施作 面積則以實際施作數量結算，有系爭合約書第5 條之約定可 據。反訴原告主張系爭彩繪工程實際施作面積為689.5 平方 公尺，並提出現場丈量圖為證（見本院卷一第247 頁），然 反訴被告對於現場丈量圖所載施作面積有意見，認實際彩繪 面積不足689.5 平方公尺。本院囑託桃園市建築師公會，就 系爭彩繪工程A 、B 、C 段實際繪製面積為鑑定，鑑定結果 認「⒈戰備隧道A 段壁畫部分：⑴壁畫全部面積，經會同兩 造量測尺寸記錄標示於鑑附５，計算結果壁畫全部面積為 169.3 ㎡。⑵壁畫繪測面積，經會同兩造量測尺寸，計算結 果為115.6 ㎡，不包含框外綠色塗色部分，但包含部分延伸 圖形部分。…。⒉戰備隧道B 段壁畫部分：⑴此段壁畫實際 繪測面積，經現場勘測計算結果為174.6 ㎡，包含隧道底部 拱形壁畫、房間內除扇形窗架以外之壁畫，以及水溝蓋下方 實際繪測部分。…。⒊戰備隧道C 段壁畫部分：⑴此段壁畫 實際繪測面積，含天花板及地板部分，經現場勘測計算結果 為307.4 ㎡。…。」，有鑑定報告（見本院卷一第75頁至第 76頁）可按，上開鑑定結論⒈⑴、⒉⑴、⒊⑴部分所鑑測之 面積合計為651.3 平方公尺【計算式：169.3 ＋174.6 ＋ 307.4 ＝651.3 】，依系爭合約書第5 條約定，核算本件彩 繪工程工程款，總價應為2,279,550 元【計算式：651.3  3,500 ＝2,279,550 】，扣除兩造不爭執反訴被告前已給付 之1,749,636 元，反訴原告得請求反訴被告再給付529,914 元之工程款【計算式：2,279,550 －1,749,636 ＝529,914 】，逾此部分，則無理由，應予駁回。 ⑵反訴被告雖辯稱依桃園市建築師公會鑑定報告，系爭彩繪工 程A 段實際繪有圖樣之壁畫面積僅115.6 平方公尺（即上開 鑑定結論⒈⑵部分），餘則屬綠色圖框，是系爭彩繪工程A 、B 、C 段，可以每平方公尺3,500 元計價之繪畫面積僅有 597.6 平方公尺【計算式：115.6 ＋174.6 ＋307.4 ＝ 597.6 】，該綠色圖框面積53.7平方公尺【計算式：169.3 －115.6 ＝53.7】部分，僅得以一般油漆彩繪即每平方公尺 260 元計價云云。然查，系爭合約書就系爭彩繪工程之計價 標準，僅約定每平方公尺按3,500 元計價，未區分綠色圖框 與彩繪圖樣而有不同，已彰系爭彩繪工程繪圖計價標準之統 一。又審酌反訴原告所提供之現場丈量圖（見本院卷一第 247 頁），其彩繪工程A 段面積記載為187.5 平方公尺，與 桃園市建築師公會鑑定報告鑑測面積169.3 平方公尺（包含 綠色圖框部分，即上開鑑定結論⒈⑴部分）相去不遠，而該 現場丈量圖之丈量結果，亦有經反訴被告員工鍾信利簽名確 認無訛等節，足堪認反訴原告主張系爭彩繪工程A 段綠色圖 框之計價標準，與彩繪圖樣之繪測部分同，均以每平公尺 3,500 元計價，尚非子虛，被告此部分所辯，自屬無徵。 ⒉反訴原告不得本於侵權行為之法律關係，請求反訴被告賠償 1,000,000元： ⑴按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照） 。本件反訴原告主張反訴被告委託他人繪製之上色稿有侵害 著作權乙情，為反訴被告所否認，揆諸前揭說明，反訴原告 即應就反訴被告侵害著作權之侵權行為事實，舉證以實其說 。 ⑵反訴原告就系爭彩繪工程之彩繪圖樣，前書立著作財產權授 權同意書交予業主桃園市政府風景管理處，有兩造不爭執形 式真正之著作財產權授權同意書可據（見本院卷一第261 頁 ）。而觀該著作財產權授權同意書第3 點所載「著作財產權 同意由本公司（即反訴原告）專屬取得，供桃園縣政府風景 管理處各種典藏、推廣、借閱、公布、發行、重製、複製及 公開展示播放、上網等及有為其他一切著作權財產權利用行 為之權利」之內容，已徵反訴原告確有授權桃園市政府風景 管理處複製系爭彩繪工程圖樣之權利，是桃園市政府風景管 理處為審何系爭彩繪工程，要求反訴被告依約提供上色稿， 復由反訴被告委託他人繪製，要未逾越著作財產權授權同意 書之授權範圍，自無從認有何侵害反訴原告著作權之情，況 反訴被告之所以需委託他人繪製上色稿，係因反訴原告違背 系爭合約書第4 條之契約義務所致，詳如前述，反訴被告繪 製上色稿之行為，要無任何不法性可指。 ⑶反訴原告既無法佐證反訴被告有何侵害著作權之情，則其依 著作權法第88條第1 項、第4 項之侵權行為法律關係，請求 反訴被告負侵害著作權之損害賠償責任，實難認有理由。 ⒊承上所述，反訴原告本於系爭合約書之約定，請求反訴被告 給付尚積欠之工程款529,914 元，為有理由，應予准許，逾 此部分，則屬無據，應予駁回。至反訴原告以著作權受侵害 為由，對於反訴被告為損害賠償之請求，則無理由，應予駁 回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 民事第一庭 法 官 廖珮伶 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 4 日 書記官 黃敏維