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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第631號 原　　　告　莊訓基 　　　　　　莊育明 　　　　　　莊育喜 　　　　　　莊明錦 　　　　　　莊育泰 共　　　同 訴訟代理人　魏釷沛律師 被　　　告　莊德和 　　　　　　黃珮欣 　　　　　　葉日浩 共　　　同 訴訟代理人　劉昌樺律師 　　　　　　黃敬唐律師 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國106 年7 月21 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之， 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第 256 條及第262 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件原告 起訴時訴之聲明為：㈠確認被告葉日浩對被告莊德和就本院 簡易庭100 年度司票字第5486號民事裁定（下稱系爭本票裁 定）主文所示本票（下稱系爭本票）債權不存在；㈡確認被 告黃珮欣、莊德和間就坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○ ○○○○○○號土地（下分別以地號稱之，合稱系爭土地），於 民國99年6 月10日所設定抵押權（下稱系爭抵押權）新臺幣 （下同）280 萬元之債權（下稱系爭280 萬元借款）不存在 ；㈢黃珮欣應將系爭土地於99年6 月8 日向中壢地政事務所 以收件字號99年壢登字第246800號所為之系爭抵押權設定予 以塗銷；㈣本院101 年度司執字第1597號給付票款強制執行 事件（下稱系爭執行事件），葉日浩、黃珮欣（下合稱葉日 浩2 人）對莊德和所為之強制執行程序應予撤銷（見本院卷 一第2 頁）。嗣於106 年2 月14日言詞辯論期日撤回前開訴 之聲明第三項，經被告表示同意（見本院卷第9 頁），依前 開規定，應予准許。至原告於106 年7 月21日言詞辯論期日 ，就前開訴之聲明第二項部分追加請求確認本院105 年度司 促字第10616 號支付命令所示債權不存在部分，不符民事訴 訟法第255 條第1 項但書規定，本院另以裁定駁回之。 貳、實體方面： 一、原告主張：系爭土地係伊借名登記在莊德和名下，伊已終止 借名登記關係，依鈞院98年度訴字第1902號、臺灣高等法院 （下稱高院）100 年度重上字第208 號、最高法院102 年度 台上字第243 號、高院102 年度重上更㈠字第31號及最高法 院104 年度台上字第837 號確定判決（下稱前案確定判決） ，莊德和應將系爭土地回復登記予伊所有，是伊為莊德和之 債權人。葉日浩所持莊德和於99年7 月26日簽發、面額為60 萬元之系爭本票債權，及系爭抵押權所擔保黃珮欣對莊德和 之系爭280 萬元借款債權（下合稱系爭2 筆借款），實係渠 等為避免伊對莊德和之財產執行而通謀虛偽意思表示所為， 蓋莊德和於前案確定判決二審宣判後，即與訴外人莊國清、 債權人製造假債權，嗣於更㈠審宣判後，莊德和、莊國清與 訴外人莊國龍再以對債權人負連帶債務方式製造假債權，且 前案確定判決已認定系爭土地為伊所有，莊德和、莊國清仍 執詞否認，渠等為避免伊持前案確定判決取得系爭土地，最 好方式即為製造假債權，現葉日浩卻持系爭本票為系爭執行 事件之聲請，並經黃珮欣聲請參與分配，而莊德和卻怠於對 葉日浩2 人行使權利，經伊催告仍未置理，爰請求確認葉日 浩2 人對莊德和間之前系爭2 筆借款債權不存在，並依民法 第242 條規定代位莊德和，依強制執行法第14條第2 項規定 ，對葉日浩2 人提起債務人異議之訴等語。並聲明：㈠確認 葉日浩對莊德和就系爭本票裁定主文所示系爭本票債權不存 在；㈡確認黃珮欣、莊德和間以系爭抵押權所擔保系爭280 萬元借款之債權不存在；㈢葉日浩2 人對莊德和所為系爭執 行事件之強制執行程序應予撤銷。 二、被告則以：原告與莊德和間就系爭土地未有借名登記關係， 且原告代位莊德和提起債務人異議之訴，不得列莊德和為被 告，原告就莊德和部分之訴，實屬無據。原告主張系爭2 筆 借款為被告間通謀虛偽所為，應由原告負舉證責任。實則， 葉日浩2 人為夫妻，共同開設代書事務所多年，確有資力足 以借款；其中系爭280 萬元借款原係因莊德和有資金需求， 自88年11月5 日至95年3 月2 日間陸續向莊國清借貸，總計 金額為542 萬6,102 元，期間亦陸續還款，嗣98年8 月5 日 莊德和清償12萬元之同時，經雙方結算，莊德和仍積欠282 萬9,102 元，協商後折算為280 萬元，而由莊德和簽立結算 表，再於98年8 月7 日簽立借據，以系爭土地設定抵押權予 莊國清，時並約定清償日為103 年5 月31日，後莊國清於98 年10月28日至99年1 月4 日因經營汽車檢驗廠有資金需求， 陸續向黃珮欣借貸，總計積欠241 萬元，無力清償，乃於99 年5 月28日將其對莊德和之前開280 萬元借款債權讓與黃珮 欣，以280 萬元與241 萬元間之差額作為99年5 月28日至10 3 年8 月31日間之利息補貼，並將前開抵押權讓與黃珮欣； 至系爭本票，則係因莊德和向葉日浩借款60萬元，葉日浩乃 於99年7 月26日自黃珮欣之兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀 行）南崁分行帳號為000-00-00000-0帳戶（下稱南崁帳戶） 提領同額現金交付莊德和，莊德和則開立到期日為100 年2 月25日之系爭本票以供擔保，嗣因莊德和未依約還款，葉日 浩方於100 年10月25日持系爭本票聲請強制執行，而取得系 爭本票裁定，原告主張均非事實等語置辯。並聲明：原告之 訴駁回。 三、原告莊訓基、莊德和、莊國清與訴外人莊基順為兄弟，原告 莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰為莊基順之繼承人；原告 前以系爭土地為莊訓基、莊基順於68年間所購並借名登記在 莊德和名下，原告已終止該借名登記契約請求莊德和返還系 爭土地，經系爭確定判決即本院98年度訴字第1902號、高院 100 年度重上字第208 號、最高法院102 年度台上字第243 號、高院102 年度重上更㈠字第31號及最高法院104 年度台 上字第837 號判決原告勝訴確定；葉日浩以莊德和積欠票款 為由，持系爭本票裁定就系爭土地聲請強制執行，經本院系 爭執行事件受理在案，並經黃珮欣以其對系爭土地有系爭抵 押權擔保系爭280 萬元借款為由，於101 年3 月3 日具狀聲 明參與分配等情，有系爭確定判決之歷審判決、系爭執行事 件卷宗節本等件在卷可稽（見本院卷一第10至102 、105 至 122 頁），復經本院調閱上開卷宗核閱無訛，且為兩造所不 爭執（見本院卷一第223 頁背面至224 頁、第258 背面）， 堪信為真實。 四、原告主張系爭2 筆借款為被告間通謀虛偽所為，其為莊德和 之債權人，故得提起本件訴訟，請求確認系爭2 筆借款債權 不存在，及代位莊德和撤銷系爭執行事件之執行程序等情， 為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點應為：㈠葉日浩 2 人對莊德和有無真實債權存在？㈡原告得否代位莊德和對 葉日浩2 人提起本件債務人異議之訴，撤銷系爭執行事件之 執行程序？（見本院卷一第224 頁，並依後續程序進行，增 減內容）茲分述如下： ㈠葉日浩2 人對莊德和有無真實債權存在？ 1.被告固否認莊訓基、莊基順與莊德和間就系爭土地存有借 名登記關係，惟就原告前以系爭土地係借名登記在莊德和 名下，經原告終止借名登記契約關係，請求返還，經前案 確定判決為原告勝訴判決，並已確定乙節，則不爭執，而 前案確定判決既未經再審程序推翻，且依前案確定判決莊 德和負有將系爭土地回復登記予原告之義務，則原告對莊 德和自有債權存在，首堪認定。至莊德和與莊訓基、莊基 順間就系爭土地是否存有借名登記關係乙事，要與本件爭 點無涉，併予敘明。 2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段有所明文。又確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。次按 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院 98年台上字第1045號裁判要旨參照）。觀諸原告所提之訴 ，其訴訟標的及原因事實與應受判決事項之聲明，原告係 認系爭執行事件之執行程序中，葉日浩2 人所執系爭本票 裁定所表彰之債權，及系爭抵押權所擔保之系爭280 萬元 借款債權不存在，自應由被告就葉日浩2 人對莊德和有系 爭2 筆借款債權存在，負舉證責任。原告雖主張系爭2 筆 借款為被告間通謀虛偽意思表示所為，惟此僅為其提起本 件消極確認之訴中之攻擊方法之一，並不影響被告就消極 確認之訴應負之舉證責任。經查： ⑴就系爭280 萬元借款，被告主張係因莊德和自89年至95 年間有資金需求，向莊國清陸續借款542 萬6,102 元， 並陸續清償259 萬7,000 元，雙方於98年8 月5 日結算 後，協議折算為280 萬元，莊德和再以系爭土地設定抵 押權予莊國清，另莊國清於98年10月28日至99 年1 月4 日因有資金需求，陸續向黃珮欣借款241 萬元，並於99 年5 月28日將對莊德和之280 萬元債權連同抵押權讓與 黃珮欣，並以其間差價貼補利息等情，業據提出借據、 101 年1 月5 日系爭土地登記第二類謄本、黃珮欣之兆 豐銀行桃園國際機場分行帳號000-00-00000-0帳戶（下 稱國際機場帳戶）存摺、證明書、債權讓與證明書、欠 款結算表、莊國清之臺灣企銀帳號00000000000 帳戶、 第一銀行帳號為000-00-000000 號帳戶、匯款申請書回 條等件為證（見本院卷一第184 至196 頁、本院卷二第 62至81頁）。又莊國清於本院具結證稱：莊德和在88年 至94、95年間有陸續向伊借500 多萬元，因莊德和說要 付工廠材料錢跟開銷，只要他急需用錢，伊就交付現金 ，莊德和有陸續還錢，95年間伊發現莊德和生意作不好 ，有找莊德和談，依伊所做紀錄跟莊德和確認尚欠280 萬元，欠款結算表係伊在98年8 月5 日與莊德和結算後 之證明，又伊向莊德和追討時，莊德和將土地設定抵押 權予伊，伊在98年至99年間陸續向黃珮欣借4 、5 筆錢 ，共240 幾萬，當時約定約5 年償還，因莊德和欠伊28 0 萬元，伊有與黃珮欣商量將該筆債權讓與黃珮欣，中 間差額算利息，黃珮欣有答應，伊有簽證明書，印象中 也有開立本票等語（見本院卷二第150 至151 頁）；莊 德和、葉日浩經本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項 規定行當事人訊問，莊德和稱：伊在龍潭開修理廠，大 概88年開始陸續向莊國清借錢，98年間莊國清問伊何時 可還錢，伊請莊國清結算，伊向莊國清借錢時，莊國清 有登記，伊依照莊國清登記之資料結算核對後乃簽署借 據，並有簽欠款結算表，後來到尾端還積欠200 多萬元 未還，莊國清要伊還錢，伊沒錢，有東西抵押給他等語 （見本院卷二第152 頁背面至153 頁）；葉日浩則稱： 莊國清有向伊借錢，但因為帳戶是伊妻黃珮欣名下，經 過黃珮欣同意才借款，自98年10月至99年1 月4 日間共 借5 次，莊國清借款時有跟伊說，莊德和欠他債權設定 280 萬元，他同意讓與給伊，因為他借很多，伊跟他說 要把債權讓給伊才有保障，經三方同意才將債權讓與黃 珮欣，並簽立證明書、債權讓與證明書，將抵押權登記 予黃珮欣等語（見本院卷二第154 頁背面）。互核莊國 清、莊德和、葉日浩所述及被告所舉前開資料大致相符 ，應認渠等所述為可採，且依系爭抵押權設定登記申請 書顯示，系爭抵押權確係以莊國清為義務人、莊德和為 債務人兼義務人，而由黃珮欣受讓取得（見本院卷一第 161 至166 頁），足認莊國清對莊德和確有280 萬元借 款，且黃珮欣因借款予莊國清，而自莊國清受讓取得對 莊德和之系爭280 萬元借款債權。就系爭本票，被告主 張係莊德和向葉日浩借款，葉日浩乃於99年7 月23日先 電匯款項至南崁帳戶，再於同年月26日自該帳戶提領款 項交付莊德和，並由莊德和開立系爭本票以供擔保，業 據提出南崁帳戶存摺、系爭本票、葉日浩之第一銀行帳 號0000000000000 帳戶（見本院卷一第197 至199 頁、 本院卷二第115 至116 頁）等件為證，且與葉日浩經本 院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定行當事人訊問 稱：系爭280 萬元借款讓與後，莊德和又與莊國清一起 來向伊借錢，伊當時未答應，後來莊德和又跑去找伊借 錢，伊乃於99年7 月26日借貸1 筆60萬元款項，當時莊 德和說1 個月利息6,000 元，於本票到期日連本帶利償 還，但他要辦勞保退休，應該會提早還，因利息比銀行 高，伊就同意，並拿現金給莊德和，後因莊德和未償還 ，伊才聲請強制執行等語（見本院卷二第155 頁），亦 相符合，足認葉日浩對莊德和確有系爭本票債權存在。 ⑵原告雖以莊德和、莊國清均陳稱莊德和係在桃園市○○ 區○○路○○號（按原告誤載為72號）開工廠，因需支付 廠商貨款、材料而需向莊國清借貸，莊國清並否認嘉陽 汽車修理廠股份有限公司（下稱嘉陽公司）在龍潭設有 工廠，及否認嘉陽公司有與順益汽車股份有限公司（下 稱順益公司）合作，而與渠等在臺灣桃園地方法院檢察 署（下稱桃園地檢署）98年度偵字第19490 號竊盜案件 中所稱莊國清是嘉陽公司負責人、莊德和是嘉陽公司廠 長，莊德和於經嘉陽公司同意後，搬走位於中豐路70號 廠房內、嘉陽公司與順益公司合作關係結束後遺留之冷 氣等語不符，並舉該不起訴處分書為證；惟查，依該不 起訴書所載，中豐路70號廠房係作為嘉陽公司及東陽汽 車修理廠股份有限公司（下稱東陽公司）之營業處所（ 見本院卷二第171 頁），而依莊國清於本案所述，莊德 和經營之工廠在中豐路70號，莊德和於本案亦稱其經營 者為家族企業中，位於中豐路70號之東陽公司（見本院 卷二第151 頁背面、154 頁），是以縱莊德和為嘉陽公 司之廠長，亦難認莊德和、莊國清所述莊德和另有經營 位於中豐路70號工廠之陳述為偽，原告據此質疑渠等於 本院之陳述，並質疑被告所舉借款證明中以嘉陽公司名 義匯款予莊德和之款項，可能係莊德和之工資、獎金或 其代墊之嘉陽公司貨款云云，尚屬率斷。原告又以莊國 清對莊德和之借款債權於88年起即已存在，卻拖至98年 8 月24日始設定系爭抵押權，時間落差極大，與莊國清 就其父莊萬華之借款債權在96年1 月24日即已於桃園市 ○鎮區○○段○○○ ○○○○ ○號土地設定抵押權之作法不 符，顯見莊國清、莊德和所述，係為迎合被告書狀中所 為之主張，而屬不實云云；惟查，債權人何時、如何行 使債權、是否要求提供擔保，本有自主決定權，同一債 權人對不同債務人及不同筆債務作法未必一致，初始未 要求提供擔保，後因時間經過仍無法償還，而要求債務 人提供擔保之情，所在多有，原告以前詞否認莊國清、 莊德和所述之真正，尚屬無稽。 ⑶又原告雖主張被告間為共犯結構，所述及相關證據不足 為採，惟原告就僅空言指摘被告間為共犯結構，而未舉 證以實其說，已屬無據。原告另主張被告稱系爭280 萬 元借款係莊國清88年至95年之舊債務，顯與借據所載「 茲向莊國清借到新台幣280 萬元整」之文字不一致，且 若為舊債務，實無需寫新借據，而否認借據之真正，並 請求就該借據進行做成時間之鑑定云云，惟查，就舊債 務結算後，按結算結果重新簽立新借據，要與常情無違 ，且該借據上所載上開語句，與結算後莊德和尚積欠莊 國清280 萬元之結果，並無二致，雖其用語未臻精確， 仍無從據此否認該借據或系爭280 萬元借款之真正，原 告前開主張，已屬無據，其據此聲請進行鑑定，顯無必 要。原告復主張莊國清99年間財務狀況甚佳，後來才將 財產出脫隱匿，而依南崁帳戶存摺顯示，黃珮欣當時為 負債狀態，顯無資力，不可能借款予財產狀況良好之莊 國清，且莊國清能向銀行大筆借貸，無須向民間友人借 貸應急，而否認系爭2 筆借款之真正；經查，依原告所 舉莊國清之稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示，莊 國清98年之所得為90萬2,416 元，名下並有多筆不動產 、汽車及投資，財產總額1,211 萬9,790 元（見本院卷 一第91至94頁），財產狀況固堪稱良好，惟若有急需， 仍有可能需向他人借貸，尤以莊國清之財產中大部分均 無從直接支用，又向銀行借貸有一定流程及資格要求， 若有急需或短期周轉需求，或因資格不符，捨銀行而向 私人借貸，實屬常見，是以莊國清之財產狀況及其變動 情形，要與系爭280 萬元借款是否為通謀虛偽意思表示 無涉；再者，依被告所舉兆豐銀行借款契約書，黃珮欣 係在950 萬元及990 萬元之額度內，向兆豐銀行為短期 借款，而得在該額度內，就國際機場帳戶、南崁帳戶之 存款額外予以支用，參兆豐銀行南崁分行106 年3 月9 日兆銀南崁字第1060000009號函寄檢送之南崁帳戶、桃 園機場帳戶歸戶查詢顯示，前開2 帳戶內之款項撥、還 款往來頻繁（見本院卷二第24至33頁），顯見黃珮欣係 以前開借款作為短期資金運用，難逕認黃珮欣資力不佳 ，是以原告前開主張，猶嫌率斷，而不足採，其據此聲 請調閱莊國清於95年至98年、100 年至102 年之各類所 得暨財產清單暨調閱慈溪、將陽、新屋、正陽、宣陽、 嘉陽及金八德汽車有限公司等公司之登記案卷，亦無調 查之必要。原告又主張被告所舉匯款單所載金額均有零 頭，且係以公司名義匯款，與一般借款常情不符，顯非 莊國清出借之款項云云，惟即便常見借貸金額係以整數 為之，仍無法排除非以整數方式借貸之情形，尤以依莊 國清前開所述，莊德和向其借款目的是為支付工廠材料 錢跟開銷，實有可能以該金額直接向莊國清調借，而有 零頭，又莊國清曾任嘉陽公司之負責人，業據莊國清證 述在案（見本院卷二第151 頁），於莊德和向其借款時 ，莊國清以嘉陽公司名義匯款，雖與法律規定未盡相符 ，然在斯時要與國內傳統家族公司未明確區分公司及私 人款項之作法無違，莊德和亦於本院陳稱此等公司匯款 仍算是其向莊國清所借等語（見本院卷二第154 頁）， 原告據此否認系爭280 萬元借款之真正，不足為憑。原 告另主張莊德和於98年8 月間對訴外人邱金榮有420 萬 元之債權，果該債權為真，莊德和實無須向葉日浩借貸 系爭本票所示款項，然原告就此並未舉證，且縱然莊德 和有該債權存在，惟其清償期是否已屆至？債務人是否 如期償還？乃至於還款時間與莊德和需用款項時間能否 配合？均屬未定，仍無從據此逕認莊德和無向葉日浩借 款之必要，而否認系爭2 筆借款之真正。原告再主張在 莊國清、莊德和均無明確償債計畫，葉日浩2 人已可預 見有他債權人要對莊德和行使債權，且29-5、60-5地號 土地仍可設定抵押權之情形下，葉日浩卻未要求莊德和 設定抵押權以為擔保，即出借系爭本票所示款項予莊德 和，亦有違常理，且黃珮欣尚需向銀行貸款，所生利息 理應轉嫁予莊德和或莊國清，然系爭2 筆借款卻均未約 定利息云云，而否認系爭2 筆借款之真正，惟查，借貸 款項是否要求提出擔保，本取決於債權人與債務人間之 信賴關係及情誼，縱未要求提供擔保，亦難逕自否認借 款之真正，而依葉日浩前揭所述，就系爭本票債權，有 與莊德和約定高出銀行利息之利息，方同意借款，且有 約定還款日期，葉日浩評估後同意借款，難認有何虛偽 之情，原告前開主張，不足為採。 ⑷至原告主張被告間為通謀虛偽意思表示，無非係以前案 確定判決已認定系爭土地為原告所有，莊德和、莊國清 仍予否認，渠等主觀上既抗拒前案確定判決認定，為避 免原告因此取得系爭土地之最好方式便是製造假債權， 而於前案確定判決歷審審理過程中陸續製作不實債權名 義，果莊國清在前案確定判決涉訟前已對莊德和取得債 權，即可透過民事程序索償，無須於前案確定判決程序 進行中迂迴將系爭280 萬元借款債權讓予黃珮欣，且葉 日浩與莊德和有默契，於訴訟上委任同一律師，原告已 提起刑事告訴，另被告迄今僅消極躲在否認之保護傘內 ，且所提出之借款相關證據有疑慮，不足為採云云，並 舉前案確定判決、相關訴訟案件及債權成立大事紀、桃 園地檢署105 偵字第18225 號開庭通知書等件為證。惟 查，前案確定判決僅可認莊德和負有將系爭土地回復登 記予原告之義務，縱莊德和仍執詞否認系爭土地乃借名 登記在其名下，然此與其是否會製造假債權，未有必然 關連，原告據此聲請調閱高院105 年度上易字第358 號 卷以證明莊國清、莊德和仍否認系爭土地為借名登記等 節，亦無調查之必要；相關訴訟案件及債權成立大事紀 僅為原告片面整理製作之表格，縱其上所載事件及其發 生時間為真，亦僅可知兩造間多有糾葛，及相關事件發 生之時序，此與被告間是否有通謀虛偽意思表示，要屬 有間；桃園地檢署開庭通知書僅可證原告有提起刑事偽 造文書告訴，現由桃園地檢署偵辦中，而桃園地檢署偵 辦結果為何，尚有未明，縱日後經起訴，被告是否因此 判決有罪，亦屬未定，縱經判決有罪，惟民事法院獨立 審判，本院仍不受刑事判決認定事實之拘束，凡此均無 從逕認其與葉日浩2 人間之系爭2 筆借款為通謀虛偽意 思表示。至原告主張莊德和、莊國清陸續製造假債權乙 節，要屬原告片面單方陳述，而未舉證以實其說，已難 採信；另債權人欲何時、如何行使債權，本有諸多考量 ，且債權人與債務人就債之關係雖屬對立，然若主張一 致，基於訴訟經濟考量，委任同一律師進行，亦無違常 情，至受任律師是否涉及違反律師法，要屬律師倫理規 範之爭議，而與本案認定事實無涉，是本件尚不得因莊 國清未即時行使對莊德和之債權，而是事後將該債權讓 予黃珮欣，及被告委任同一律師，即可率爾否認葉日浩 之系爭2 筆借款債權之真正。又被告就系爭2 筆借款債 權存在乙節，已提出證據以實其說，並無消極未舉證之 情，業如前述，原告未能舉證證明被告間系爭2 筆借款 債權係出於通謀虛偽而成立，準此，被告間確有系爭2 筆借款債權存在，足堪認定。 3.綜上，被告業已舉證證明系爭2 筆借款債權存在，原告未 舉證證明系爭2 筆借款為被告間通謀虛偽意思表示所為， 其主張系爭2 筆借款債權不存在，不足為採。 ㈡原告得否代位莊德和對葉日浩2 人提起本件債務人異議之 訴，撤銷系爭執行事件之執行程序？ 1.按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執 行法第14條第2 項定有明文。次按債務人怠於行使其權利 時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利， 但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明 文。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利 而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自 無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175 號判例意 旨參照）。經查，本件原告主張其對莊德和有請求返還系 爭土地之權利，而代位莊德和請求撤銷系爭執行事件之強 制執行程序，然莊德和既確有與葉日浩2 人為系爭2 筆借 款，且迄未償還，莊德和並無依強制執行法第14條第2 項 提起債務人異議之訴之事由存在，原告即無從代位莊德和 提起債務人異議之訴，是原告請求撤銷系爭執行事件中葉 日浩2 人對莊德和所為之執行程序，並無理由。 2.至被告主張原告不得將莊德和列為被告，而謂原告代位提 起債務人異議之訴，對於莊德和部分，係屬無據，應予駁 回云云。惟查，原告訴之聲明第1 、2 項請求確認被告間 之系爭2 筆借款債權不存在，本應將莊德和列為被告，至 原告依民法第242 條規定代位莊德和，請求撤銷系爭執行 事件中葉日號2 人對莊德和所為之執行程序，原告就此部 分之聲明雖係「系爭執行事件中，葉日浩2 人對莊德和所 為之強制執行程序應予撤銷」，而有列入「莊德和」之姓 名，惟究其真意，充其量僅係在特定系爭執行案中欲撤銷 之執行程序部分，莊德和在該聲明中顯非實質上之「被告 」，被告前開主張容有誤認，不足為採，併予敘明。 五、綜上所述，原告提起本件訴訟請求確定被告間之系爭2 筆借 款債權不存在，並代位莊德和請求撤銷系爭執行事件就葉日 浩2 人對莊德和所為之執行程序，均無理由，均應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證 據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論 述。至原告於本件言詞辯論終結後106 年7 月26日雖具狀陳 報高院105 年度上易字第358 號案件內資料，並稱莊國清、 莊德和迄今仍就前案確定判決心有不甘，繼續為相反之主張 ，而有捏造不實債權阻擾原告依前案確定判決取回系爭土地 之動機云云（見本院卷三）。惟依民事訴訟法第221 條第1 項之規定，原告於本件言詞辯論終結後所為上開陳述，依法 不得採為裁判基礎，併予敘明。 七、據上結論，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 18 日 民事第二庭 法 官 羅詩蘋 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 8 月 21 日 書記官 塗蕙如