裁判書系統

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第876號 原　　　告　程延 被　　　告　福亮設計顧問有限公司 兼　法　定 代　理　人　許儷齡 被　　　告　賴永峰 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年2 月7 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告福亮設計顧問有限公司應給付原告新臺幣肆拾壹萬零伍佰元 及自民國一零五年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告福亮設計顧問有限公司負擔百分之五十三，餘由 原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告原起訴請求被告福亮設計顧問有限 公司（下稱福亮公司）及賴永峰應連帶賠償原告新臺幣（下 同）772,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。嗣以許儷齡為本件損害賠償事件之共 同侵權行為人，遂於民國105 年8 月25日具狀追加被告許儷 齡為共同被告，並與被告福亮公司、賴永峰應負連帶賠償責 任（見本院卷第38頁至41頁），核其追加被告許儷齡部分與 原訴請求之基礎事實同一，與前揭規定，尚無不合，應予准 許。 二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠原告為裝修配偶俞詠媛名下坐落桃園市○○區○○路○○○ 巷 ○○弄○○號房屋（下稱系爭建物），委請被告福亮公司之代理 人即被告賴永峰估價後，原告與被告福亮公司於104 年7 月 1 日達成裝修工程承攬合意，並簽訂裝修工程承攬契約（下 稱系爭承攬契約），約定總工程款為1,750,000 元，施工期 間自104 年7 月1 日起至同年9 月10日止。惟被告福亮公司 於104 年9 月10日施工期限屆至，系爭裝修工程仍未完成， 嗣經兩造協商後，同意工期展延至同年11月5 日，且原告已 依被告福亮公司各期請款單，陸續將工程款匯入被告福亮公 司帳戶內，迄同年10月16日止含訂約金共匯入1,310,140 元 。詎料，被告竟無故停工，原告於104 年10月19日、10月28 日、11月3 日三度發送存證信函通知被告福亮公司、賴永峰 終止系爭承攬契約，並請被告福亮公司辦理工程結算並撤除 現場遺留物品，被告福亮公司收受存證信函後，均未回應。 嗣經原告委請社團法人桃園市土木技師公會（下稱桃園市土 木技師公會）技師何象鏞到場會勘鑑定，鑑定結果確認被告 已施工項目計有22項工程項目存有瑕疵應予改善，估計費用 為497,866 元。原告於鑑定後，為完成系爭建物裝修工程， 分別將泥作瑕疵及水電瑕疵分別委請第三人徐德郎、謝祥鑫 改善並繼續其他工程之施作，105 年3 月2 日完工驗結後， 泥作瑕疵改善費用259,000 元，水電瑕疵改善費用181,500 元。上列改善費用係被告福亮公司施工瑕疵所致，且原告依 被告福亮公司工程進度請款而支付工程費用，應由被告福亮 公司負擔。又被告福亮公司怠於履行承攬人義務，致系爭承 攬工程未完成，原告因而增加支出鑑定費45,000元、租屋費 用60,000元、被告福亮公司遺留廢棄物清理費10,500元及RC -20 化糞池費用5,000 元，合計120,500 元，應由被告福亮 公司負責賠償。系爭承攬工程原定完工期限為104 年9 月10 日，迄至105 年3 月2 日始完工驗結交款，已如前述，工程 總計延遲174 日，依系爭承攬合約第15條第1 款約定被告福 亮公司應支付總價款千分174 之違約金，但因超過10% 上限 ，故應課以總價款10 %違約金，原告自得依約向被告福亮公 司請求支付違約金175,000 元。是被告福亮公司應賠償原告 772,000 元（計算式：259,000 ＋181,500 ＋120,500 ＋17 5,000 ＝772,000）。 ㈡又被告許儷齡為被告福亮公司之負責人親自參與系爭裝修工 程監工，被告賴永峰為被告福亮公司招攬系爭裝修工程，應 負責裝修工程進度監督、請款，上開被告2 人明知系爭建物 各期工程均未依進度完成，卻偽稱階段工程進度已完成，使 原告陷於錯誤交付工程款，被告福亮公司因被告賴永峰欺騙 而受有利益。且被告福亮公司承攬系爭裝修工程，被告許儷 齡、賴永峰未盡義務監督員工履行契約，致使工程品質嚴重 瑕疵，並惡意違約，致使原告受有需鑑定及僱工補正瑕疵等 損害。是被告間依法應共同賠償原告上揭之損害。為此，依 民法第184 條第1 項、第185 條、第27條及第28條法律規定 ，請求被告應連帶對原告負損害賠償責任。 ㈢並聲明：1.被告應連帶給付原告772,000 元及自本聲請狀送 達之日起按年息5%計算之利息；2.前項之請求，原告願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被告均未於最後言詞辯論期日到場，惟其據以前提出之書狀 及到場之聲明及陳述如下： ㈠被告福亮公司、許儷齡部分：被告許儷齡為被告福亮公司之 法定代理人，負責簽約、文書處理及聯絡事項。而工程施作 與協調大部分是由合夥人即被告賴永峰負責。被告福亮公司 承攬是系爭建物室內水電部分、砌磚、泥作部分、室外防水 、抿石子及搭鷹架工程，並把原本舊石材外牆打掉改為抿石 子。當初簽約時兩造約定依工程進度請款，但原告並未依當 初約定給付工程款而違約在先，且其陸續追加工程當然會使 工期拉長。故系爭承攬工程未繼續施作，是因為原告有延遲 給付工程款，此有LINE通訊軟體之對話內容係有關向原告催 討款項，而原告並未回覆之對話紀錄可證等語資為抗辯。 ㈡被告賴永峰部分：伊為被告福亮公司之股東，沒有職稱，也 沒有代表被告福亮公司與原告簽約。被告福亮公司放在工地 之壁碑、地碑、砂、水泥、電線等已經被原告拿去使用，且 並未告知已由他人進場施工，原告沒有照系爭承攬契約付款 導致工程延誤，不可歸責被告。又其中泥作工程部分業已完 工，並經原告會同兩造之共同友人勘驗，其中泥作工程總工 程費用355,000 元，從一樓做到三樓，成本都不只5 、6 萬 元，原告求償295,000 元並不合理。另室內的砌磚工程無法 由土木技師公會來鑑定。且水電工程之配線已完成只剩衛浴 設備及插座開關未完成，最多只需花費35,000元。況勘驗同 時原告承諾修繕完畢後馬上付清尾款138,000 元，但原告直 到104 年10月16日只付80,000元，原告未依照合約付款導致 工程進度落後，故無法派出較多工人進場施作原告追加之工 項，且原告又寄發解除契約通知，亦未付款，故才停工，是 原告之主張並無理由等語置辯。 ㈢均並聲明：請求駁回原告之訴。 三、本件不爭執之事項： ㈠原告為裝修其妻俞詠媛名下系爭建物，委託被告福亮公司之 代理人即被告賴永峰估價後，於104 年7 月1 日簽訂系爭承 攬契約，約定系爭工程總價為1,750,000 元，原告已經支付 1,310,140 元（見本院105 年度司促字第5946號卷〈下稱司 促卷〉第17頁至第19頁）。另有約定追加工程部分（見司促 卷第21頁）。 ㈡原告寄發存證信函要求被告履約，並於104 年10月19日以存 證信函通知解除契約（見司促卷第20頁至第21頁、第27頁至 第38頁）。 四、原告主張於前揭時地與被告福亮公司簽訂系爭承攬契約，被 告福亮公司怠於履行承攬人義務，致系爭建物裝修工程未完 成且有瑕疵，經原告催告被告修繕未果而終止系爭承攬契約 ，並另僱工完成，為此受有損害共772,000 元，爰依系爭承 攬契約，請求被告福亮公司賠償上開損失，被告許儷齡、賴 永峰分別為被告福亮公司之負責人及合夥人，為共同侵權行 為人，應與被告福亮公司連帶負損害賠償責任，為被告所否 認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：原告請求被告應 連帶給付原告772,000 元，是否有理由？茲分述如下： ㈠被告福亮公司承攬系爭裝修工程之施作，確尚未全部完工， 且已完工部分存有施工瑕疵： 1.按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應 於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明 文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告對於自己 主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實 並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明 之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855 號判例意旨參照）。 2.經查，原告與被告福亮公司於104 年7 月1 日簽訂系爭承攬 契約，施工期間自104 年7 月1 日起至同年9 月10日止。惟 被告福亮公司於104 年9 月10日施工期限屆至，系爭承攬工 程仍未完成，嗣經兩造之友人周鈞世從中協商後，同意工期 展延至同年11月5 日，惟被告福亮公司未依展延工期之工程 進度表施工，並自104 年10月16日即無故停工，經原告寄發 存證信函要求被告限期履約，並於104 年10月19日以存證信 函通知解除契約，嗣於105 年7 月19日審理時更正為終止系 爭承攬契約一節，業據原告提出系爭承攬契約、工程進度表 、存證信函3 封及回執為證（見司促卷第5-1 頁至第15頁、 第20頁至第22頁、第26頁至第39頁），且被告對於簽訂系爭 承攬契約且有收受上開存證信函及停工一節並不爭執（見本 院卷第32頁背面、第33頁背面），是原告所主張此部分之事 實，自堪信為真實。 3.被告賴永峰辯稱原告未依約給付工程款，故才未派那麼多工 人進場去做原告追加之項目，嗣原告寄存證信函要解除契約 ，就未進場等語，然查，原告提出104 年7 月6 日匯款262, 500 元、同年7 月27日匯款166,400 元、同年8 月11日匯款 292,800 元、同年8 月31日匯款258,440 元、同年9 月30日 匯款250,000 元及同年10月16日匯款80,000元至被告福亮公 司銀行帳戶內之匯款單據6 紙（見司促卷第17頁至第18頁） ，共已支付工4 程款1,310,140 元，且為兩造所不爭執（見 本院卷第44頁），已佔總工程款約74.8﹪，且依原告所提出 請款方式表除水電工程分5 期請款、泥做工程每15日依工程 進度請款，其餘批土工程、抿石子工程、磁磚工程、鷹架拆 除工程、油漆進場等項目均記載完工付款；另塑鋼門進場、 實木門進場等項目則記載完工付清尾款（見司促卷第12頁） ，被告福亮公司既尚未完工，是其就批土工程、抿石子工程 、磁磚工程、鷹架拆除工程、油漆進場等項目均尚不得請款 ；另就塑鋼門進場、實木門進場等項目則尚不得請求原告付 清尾款，自堪認定。參以被告抗辯原告未依工程進度付款一 節，並未提出工程進度表或工程請款單等證據以實其說，自 難逕採為被告有利之認定。 4.系爭裝修工程因被告福亮公司未能於系爭承攬契約之約定期 限104 年9 月10日完工，經原告於104 年10月5 日存證信函 催告被告限期履行，嗣經兩造之友人出面協調同意延展工期 至同年11月5 日，嗣被告福亮公司停工，經原告以104 年10 月19日以存證信函催告解除契約（經原告更正為終止契約） ，是以系爭裝修工程尚未完工，關於系爭裝修工程究有無原 告所主張未予施作之工項及業已施作而存有瑕疵之工項等節 ，經原告於104 年11月3 日向桃園市土木技師公會申請進行 鑑定，經該公會委由鑑定人何象鏞技師於104 年12月3 日通 知兩造至系爭建物現場進行會勘，僅原告到場會同進行會勘 ，其鑑定結果認系爭裝修工程缺失項目略以：衛浴設備未安 裝；開關插座安裝工程有7 項未施做；磁磚工程未施做；頂 樓工程項目：隔熱磚工程未完成、頂樓地坪及女兒牆防水未 施做、管道間收尾未完成；3 樓工程：女兒牆有乾縮龜裂、 該牆面防水漆未漆、地面防水工程未完成；浴室：牆面防水 彈泥高度不一、浴缸防滑磚及馬賽克未施做、浴缸彎曲位置 抿石子施工不良、塑鋼門安裝及填縫施工不良、排氣孔未完 成；房間：後側窗戶外沿雨遮有縫細、未見網路線、前側鋁 窗填縫施工不良、內牆有滲漏水痕、木門橖下方未坎入；走 廊：電線外露、牆面水泥沙漿抹平未做到頂、樓梯地面乾縮 龜裂；外陽台：防水工作未完成、地面網狀施工不良、地面 未整平、未將檯面五金件切除；左邊房間：木門填縫處施工 不良、固定五金件外露、木門橖下方未坎入、窗戶上緣水泥 砂漿填縫不良、見到寬裂縫、平頂有滲漏水；右邊房間：木 門填縫處施工不良、固定五金件外露、木門橖下方未坎入； 公共空間：配電箱未安裝、未見網路線、電視線、電話線、 後側窗戶鐵窗未清洗，下員外牆髒汙；浴室：塑鋼門框斷裂 且安裝及填縫不良、牆面彈泥高度、厚度不一、排氣孔未完 成；廚房：地面管道未施做、未見到排煙機電源插座及排煙 孔、未見地面排水孔落水孔、後門太低，地磚鋪好可能無法 開、門檻凹凸不平；公共廁所：馬桶、臉盆未安裝、牆面及 地面磚未貼；客廳：配電箱未完成；孝親房：未見網路線、 電視線、電話線、牆面防水彈泥用料不足、門框未完成填縫 、固定五金件外露；玄關：玄關燈電源線拉線未完成、地面 未施做、電表電線以PVC 管接，外牆抿石子損壞；外走廊： 地面未施做、未見到抽水機、電表未移、牆面未處理、外花 台：外花台垃圾未清、沒有排水孔；右外牆：窗框抿石子不 平整、化糞池工程未完成、垃圾未清（夾雜非本工程廢磚） ；後外牆：多處髒汙等缺失，此有該公會以104 年12月17日 桃土木技字第00000000號鑑定報告在卷可按（參見該鑑定報 告第533 頁至第536 頁）。至被告雖復抗辯僅係幫原告裝修 ，並非興建房屋，修改不會動到基礎，僅負責砌磚、抹牆及 管路，室內砌磚工程無法由土木技師工會來鑑定云云，然經 鑑定人何象鏞技師於本院審理中結證稱：渠有開設土木技師 事務所，也有在桃園市土木技師公會內擔任鑑定，本件鑑定 報告是渠所製作，係依據當日會勘所看到，並依照兩造之報 價單，逐項挑出而總結，上載項目是沒有施作或有一些瑕疵 之部分，渠將其具體列出項目，沒有施作或者瑕疵之部分如 果要去施作的話，如鑑定結果估價表所示，預估施作的金額 為497,866 元。渠在鑑定報告裡面鑑定結果有敘述到，整個 依據申請單位提供給渠的工程缺失項目表，到現場去勘驗後 ，再依據申請單位所提出的報價單為依據，去做鑑估。渠並 未看過原證8 、9 之估價單，渠是依據原告所提出買賣契約 後所附的請款方式、報價單去估算的。在他們之報價單裡面 請款方式泥作工程，以泥作工程來講的話應該要包含，泥作 工程是一式，後面有手寫部分350,000 元及100,000 元，如 果有包含女兒牆泥作的話，包含粉刷，如果粉刷後龜裂也是 屬於瑕疵等語，復佐以該鑑定報告內之平面示意圖及現場會 勘照片多張及鑑定結果估價表可佐（見該鑑定報告第501 頁 至第532 頁、第801 頁），而被告雖以前詞置辯，然迄至本 件言詞辯論終結前，始終未能就其所指上開鑑定人無從鑑定 部分，提出任何證據以供本院調查，揆諸前揭法律規定及說 明，自難認被告此部分之抗辯為可採。 5.基此，原告主張被告福亮公司承攬系爭裝修工程施工，確有 如上開所述未完工或瑕疵等語，洵屬有據，應可採信。從而 原告於104年10月5日寄發存證信函催告被告限期履約，並於 同年10月19日以存證信函通知終止系爭承攬契約，自屬有據 。 ㈡原告以被告福亮公司違反系爭承攬契約，有未完工及瑕疵情 形，請求損害賠償，應屬有據，茲就原告得請求之項目及金 額，分述如下： 1.瑕疵修補費用： 按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事 由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修 補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民 法第493條第1、2項、第495條第1項分別定有明文。又按因 可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關 於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而 生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，同法第227條 亦有明文規定。查原告主張被告福亮公司於施作系爭裝修工 程有上述未完工及瑕疵，於鑑定後另聘僱訴外人徐德郎、謝 祥鑫改善並繼續其他工程之施作，支出泥作瑕疵改善費用25 9, 000元，水電瑕疵改善費用18 1,500元等語，雖被告抗辯 另外接之工程所產生之磚塊，只需花費3000元即可清運。且 泥作總工程355,000元，原告要求償295,000元，然泥作從1 樓做至3樓，成本都不止5、6萬元云云置辯。經查，依前開 鑑定人何象鏞技師於本院審理中證述可知，係依兩造所提出 之報價單及請款方式，如鑑定結果估算表所示，估算修補瑕 疵所需費用為497,866元，已如前述，復經本院提示證8、證 9之估價單，並訊之鑑定人就原告後來修繕是否有超過原來 契約範圍師，經鑑定人何象鏞技師核閱上開資料後證述：合 計金額47萬多元，與渠所估49萬多元差不多等語，足認原告 實際聘僱訴外人徐德郎、謝祥鑫改善並繼續其他工程之施作 ，所支出泥作瑕疵改善費用259, 000元，水電瑕疵改善費用 181,500 元，共計476,500 元，並未逾越鑑定人所預估之所 需費用為497,866 元，尚屬合理，自應以原告所實際支出修 繕費用為據。然被告抗辯化糞池安裝不在系爭承攬契約範圍 內等語，經質之原告亦自承當初簽立之契約並未包含化糞池 ，是後來追加的工程，故當成整個工程之一部分等語（見本 院卷第54頁），再佐以原告所提出之追加工程及工程進度表 （見司促卷第21頁至第22頁），並未記載化糞池安裝工程項 目，是化糞池安裝工程並未在兩造所簽訂之系爭承攬契約範 圍內，堪以認定，從而被告所辯，自屬可採。況原告既終止 系爭承攬契約，亦未支付追加工程款項且未提出給付追加工 程款項之相關證據，自不得請求化糞池之費用，是以原告所 提出訴外人徐德郎之估價單序號69包括安裝化糞池工程金額 30,000元（見司促卷第49頁），自無理由，應予扣除。是以 ，原告所得請求瑕疵修補費用為410,500 元（泥作瑕疵改善 費用259,000 元＋水電瑕疵改善費用181,500 元－化糞池安 裝工程費用30,000元＝410,500 元），應予准許。逾此範圍 之請求，則無理由，應予駁回。 2.鑑定費用部分： 原告主張為釐清工程內容及後續工程責任歸屬而委請桃園市 土木技師公會鑑定而增加支出45,000元之鑑定費，固提出桃 園市土木技師工會出具之統一發票3 張、收據列印3 張為憑 （見司促卷第53頁至第55頁），惟查，原告支出鑑定費係源 於自己行使權利之所需，為原告自由決定而生之費用，並非 被告福亮公司施作系爭裝修工程瑕疵所造成之損害，自無得 請求被告福亮公司一併賠償，是此部分原告請求並非有據， 礙難准許。 3.租金損失部分： 按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益 （消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責 任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限 ，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能 為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，具有客觀之確定性（最高法院98年度台上字第2114 號裁判意旨參照）。查原告固主張因被告福亮公司遲未完工 ，致原告另聘僱他人完工，延至105 年3 月始完工，因此增 加租屋費用60,000元等語。惟查，原告於本院審理時自陳係 住阿姨家，並未簽合約，以現金給付1 個月1 萬元等語，為 被告所否認，而原告迄今未提出租賃契約或匯款收據或繳租 之相關客觀積極事證以佐其說，是原告此部分主張，自非可 採，從而原告此部分請求被告賠償租金損失，尚難認為有據 ，不應准許。 4.增加支出（遺留物品清理費）部分： 原告主張被告遺留廢棄物，致原告另支出遺留物品清理費10 ,500元云云，為被告賴永峰抗辯金額過高，且未據原告提出 相關支付憑證以佐其說，再參佐原告所提出訴外人徐德郎之 估價單中序號70已記載：垃圾未清（夾雜非本工程廢磚）費 用4,500 元（見司促卷第49頁），足認有重複計算之虞，自 難採信，是原告請求此部分遺留物品清理費費用10,500元， 並無理由，應予駁回。 5.材料毀損（RC-20化糞池）部分： 原告主張請被告將化糞池移至室外，但被告施工不良，後來 請人報廢，故請求RC -20化糞池材料費用5,000 元，固據其 提出104 年7 月7 日之全倫水泥製品有限公司送貨單1 紙為 據（見司促卷第56頁），惟查，原告主張上開RC-20 化糞池 材料因被告施工不良而報廢一節，並未據其提出毀損照片或 其他相關證明以佐其說，且依鑑定人何象鏞技師到庭證述： 當時原告提供之缺失項目表有記載化糞池這一項等語（見本 院卷第54頁），但據鑑定人何象鏞技師於前開鑑定報告中僅 記載化糞池工程未完成（見上開鑑定報告第536 頁），是以 原告主張上開化糞池為被告施工不良而報廢一節，尚無從證 明，而難以採信。況上開化糞池安裝工程，不在系爭承攬契 約範圍內，已如前述，是以原告主張此部分材料毀損5,000 元一節，即無理由，不應准許。 6.違約金部分： 又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金； 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額，民法第250 條定有明文。約定有違約金者， 有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損 害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約 金，請求債務人支付，如約定之違約金過高者，債務人固得 依民法第252 條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定 違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負 舉證責任（最高法院92年度台上字第697 號判決意旨參照） 。查系爭承攬合約第15條約定：「甲乙雙方違約之處理應依 下列規定辦理：一、乙方違約之處理：乙方如未於期限內完 成工程者，乙方應個別按日以工程總價千分之一之遲延違約 金予甲方。違約金總額以本契約總價百分之十為限。上述違 約金得由甲方於應給付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議 。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在 此限。…」（見司促卷第7 頁），系爭工程於104 年7 月1 日簽約開工後，兩造經訴外人周鈞世從中協商後，同意工期 合意展延至同年11月5 日，此為原告所自認（見司促卷字第 3 頁背面），是以兩造既經同意完工日延展至104 年11月5 日，則違約金之計算自應從104 年11月5 日逾期未完工時起 算。惟原告於同年10月19日已寄發存證信函解除（已更正為 終止）系爭承攬契約並送達被告福亮公司（見司促卷第26頁 至第31頁、第37至第38頁），是以原告於同年10月19日即已 終止系爭承攬契約，而兩造合意展延完工期限至同年11月5 日，然原告在該期限屆至前，業已終止系爭契約，自斯時起 ，被告福亮公司就尚未施工部分不負繼續完成之義務，則系 爭承攬契約第15條第1 項所謂「乙方如未於期限內完成工程 者」之事實已無成就之可能，原告自無依該約款請求違約金 之理，是原告此部分請求，並無所據，不應准許。 7.綜上，原告所得請求被告福亮公司給付之金額為410,500 元 。 ㈢原告主張被告賴永峰、許儷齡應與被告福亮公司為共同侵權 行為人，應負連帶賠償責任，並無理由： 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知 其中孰為加害人者亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人 ，民法第184條第1項前段、後段及第185條第1 項、第2項定 有明文。又民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共 同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立。而依民法 第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意 過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性 ，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權 行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉 證責任。倘上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第91 7號判例參照）。 2.原告主張被告許儷齡親自赴工地監工，與被告賴永峰均明知 被告福亮公司未依約定工程進度施工，卻由被告賴永峰向告 偽稱工程進度達成而開立請款單向原告請款，藉以取得階段 工程款，造成裝修工程延宕，共同致原告受有損害云云，為 被告所否認，是以原告自應就有利於己之事實為舉證。經查 ，原告固提出被告福亮公司104 年8 月6 日、同年月26日及 同年9 月9 日之工程請款單3 紙為據（見司促字第23頁至第 25頁），然依兩造之系爭承攬契約所約定請款方式就水電工 程分5 期請款、泥作工程每15日依工程進度請款（見司促卷 第12頁），且依上開鑑定報告所列鑑定結果估價表修繕費用 約497,866 元，而總工程款金額1,750,000 元，原告已給付 工程款1,310,140 元，尚未給付之工程款為439,860 元，實 與未完成及需修繕工程費用之部分相當，且原告未就被告請 款不實之處舉證以實其說，自無可採。況被告福亮公司受領 原告所給付之上開工程款，係基於與原告所簽訂之系爭承攬 契約，自屬有法律上原因，原告給付上開工程款，亦係基於 履行系爭承攬契約所負之義務，難認原告因此受有何損害。 縱被告福亮公司之履行輔助人即被告賴永峰於履約過程有瑕 疵，依民法第224 條之規定，被告福亮公司應負同一責任， 是原告僅得依系爭承攬契約主張被告福亮公司債務不履行責 任，尚難認被告賴永峰有故意或過失不法侵害行為。況原告 終止系爭承攬契約後，雙方始負有依系爭承攬契約第18條約 定之辦理結算義務。是以原告復未就被告賴永峰究於何時期 施以何種詐術舉證以實其說，被告許儷齡雖為被告福亮公司 之負責人，惟抗辯負責簽約、文書處理及聯絡事項，工程施 作與協調大部分是由被告賴永峰負責等語，而原告復未就被 告許儷齡明知施工進度延宕，並由被告賴永峰提出不實請款 單一節提出證明，自難僅憑臆測之詞，遽認被告許儷齡與被 告賴永峰涉有共同侵權行為。是以原告既未就被告許儷齡與 被告賴永峰涉有共同詐欺原告先為證明，是其主張依民法第 28條，請求被告福亮公司與被告許儷齡或被告賴永峰負連帶 損害賠償責任，亦屬無據，應予駁回。 五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第20 3 條分別定有明文。本件係屬損害賠償之債，自屬無確定期 限者；又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告就 被告應給付之金額部分，請求自支付命令聲請狀繕本送達翌 日即105 年5 月7 日（見司促卷第89頁）起至清償日止，按 法定利率即週年利率5 ﹪計算之利息，亦屬於法有據。 六、從而，原告依據承攬之法律關係，請求被告福亮公司給付原 告410,500 元及自105 年5 月7 日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請 求，則為無理由，應予駁回。原告依共同侵權行為及民法第 28條，請求被告賴永峰、許儷齡與被告福亮公司負連帶賠償 責任，亦無理由，應併予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。 八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依民事訴 訟法第385條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 9 日 民事第三庭 法 官 姚重珍 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 10 日 書記官 藍盡忠