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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第434號 原　　　告　翊鉉國際有限公司 法定代理人　林聰勲 訴訟代理人　黃修律師 複　代理人　劉繼蔚律師 　　　　　　潘正中 被　　　告　大江國際股份有限公司 法定代理人　江國裕 訴訟代理人　林耀立律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，於民國107 年8 月 2日辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；有限公司之清算 ，以全體股東為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內 ，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第 79條前段、第113 條、第8 條第2 項分別定有明文。原告於 民國105 年5 月16日經經濟部廢止公司登記，尚未向本院聲 報清算等情，有原告公司資料查詢、經濟部105 年4 月20日 經授中字第10532022760 號函、105 年5 月16日經授中字第 10532028400 號函、原告有限公司設立登記表及本院民事紀 錄科查詢表在卷可查（見本院卷一第121 、136 至138 頁反 面、184 頁），惟原告陳報已選任林聰勲為清算人，有民事 陳報暨聲請調查證據狀附卷可參（見本院卷一第180 頁）， 並提出財政部北區國稅局桃園分局公文封為證（見本院卷一 第182 頁），是應以林聰勲為原告之法定代理人進行訴訟， 先予敘明。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠伊前於被告設於桃園市中壢區之大江購物中心1 樓北側設置 珠寶專櫃（L157號，下稱系爭櫃位），而與被告簽訂臨時專 櫃進駐合約（下稱系爭臨時專櫃進駐合約），約定伊應給付 被告每月系爭櫃位之營業額12％作為對價，並須給付固定公 裝費、廣宣費、管理費、收銀機租金、應收固定性費用、包 裝材料費、室內需費、空調費、預收餐費、應收變動性費用 等，且應配合並遵守被告就大江購物中心之管理、規劃及安 全管制，而依一般商場設櫃慣例，除遇有補貨或換季之情形 外，均將商品置放於櫃內，而非每日攜走再重新予以擺設， 故被告既每月向伊收取管理費，自應就大江購物中心之管理 及安全維護負有善良管理人之責，則伊與被告間所簽訂之專 櫃進駐合約應屬租賃、寄託及商場維護安全之混合契約，被 告另有將大江購物中心之安全維護管理事宜委由訴外人安聯 保全股份有限公司（下稱安聯保全公司），故安聯保全公司 就安全維護部分應為被告之履行輔助人。然訴外人劉建坪竟 於101 年1 月2 日經由大江購物中心位於5 樓、損壞多時而 無法感應並發出警報之安全門侵入其內，經公共區域至1 樓 賣場，即以螺絲起子敲開珠寶櫃，竊取伊放置於系爭櫃位之 珠寶物品，劉建坪得手離去，於同日凌晨3 時許協同其胞兄 以相同手法再度侵入行竊，安聯保全公司竟於同日上午10時 許因經遭竊專櫃人員發現商品短缺告知，始知有遭人侵入竊 盜情事。被告就已損壞多日之安全門未為修繕致未能感應發 出警報，且明知所設置之中央控制室人手不足，卻未加派人 手監看監視畫面，也無加裝紅外線設備加強安全維護監控， 致伊放置於系爭櫃位之珠寶因而遭竊並受有新臺幣（下同） 1160萬6600元之損害。 ㈡劉建坪係以螺絲起子撬開珠寶櫃而行竊，足見伊已將珠寶櫃 上鎖並有相當防盜措施，又置物櫃及鎖匙均係由被告提供， 伊僅為配合使用，故伊就本次遭竊應無過失。而被告未盡出 租人之注意義務保持系爭櫃位合於約定之使用狀態，且其履 行輔助人安聯保全公司未確實管理大江購物中心之安全維護 事宜，被告自應對伊負不完全給付之損害賠償責任。而伊受 有1160萬6600元之損害，雖已陸續尋回219 萬元（嗣經原告 當庭更正應為227 萬元）之失竊物品，故尚有941 萬6600元 之物品尚未尋回。 ㈢爰依民法第227 條規定提起本訴，並聲明：（一）被告應給 付原告941 萬6600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按週年利率5 ％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假 執行。 二、被告則以： ㈠系爭臨時專櫃進駐合約書為租賃契約，並未約定伊需對承租 櫃位內之貴重物品負保管及維護商場保全之義務，且本件損 害係因人為（竊盜）所致，並非債務不履行，而伊已委託安 聯保全公司協助保全防盜之工作，故伊已盡出租人之義務， 損害自非可歸責於伊，且原告亦未妥善管理閉店後之珠寶存 放，導致劉建坪等人有機可趁，縱伊有過失存在，原告亦與 有過失；況兩造所簽訂系爭臨時專櫃進駐合約第4 條約定租 戶手冊之經營管理規章為雙方所應適用，而租戶手冊第五章 防災、保全、衛生之第87條第⑵項約定對於設櫃廠商提供場 地、無保管義務，店鋪內保全為承租戶之責任，故伊並無賠 償損失之責任。 ㈡再者，原告固提出珠寶估價單、遺失清單、庫存表證明其受 有損失，惟原告資本額僅有100 萬元，如何有能力持有高達 1000萬元之存貨，且參諸原告之100 年度資產負債表，年度 營業收入也只有105 萬2406元，亦無存貨與負債，寄銷品欄 位及流動負債欄位均為0 ，故原告主張其受有1000多萬元之 損失本難為採；況且伊有於101 年1 月6 日發函原告請其提 出證明文件及損失清單向安聯保全公司求償，但原告始終未 提出進貨證明，且原告並未提供報案申請證明書、具體進出 貨證明文件，當天亦未會同清點現場庫存，所提供盤點表與 每日盤點表亦有不符，致先前所委請之允揚保險公證人有限 公司（下稱允揚保險公證人公司）無法理算原告具體之損害 金額。是原告主張其受有損害亦無所據。 ㈢並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、本件不爭執事項如下（本院卷二第8頁正反面）： ㈠原告於100 年9 月1 日起與被告簽訂臨時專櫃進駐合約書， 於100 年11月1 日續約，有效期間至101 年4 月5 日，由被 告提供大江國際購物中心1 樓L157店號5.75坪之店櫃供原告 經營E-SHING JEWELERY之銷售，有系爭臨時專櫃進駐合約書 、租戶手冊在卷可參（見本院卷一第251 至272 頁）。 ㈡被告就其所有大江購物中心區域內（屬產權、使用權範圍內 ）之公共區域保全維護安全勤務係委由安聯保全公司負責， 並於100 年5 月31日簽訂系爭安全維護合約，約定期限自10 0 年6 月1 日起至102 年3 月31日止，每月保全服務費用73 萬元（含稅），惟專櫃內部之安全維護費用及計費標準，則 由安聯保全公司自行與租戶洽談、付費；及倘安聯保全公司 未能善盡安全維護業務等相關事項，致侵害被告或商場承租 租戶之權益，應負損害賠償責任，有被告與安聯保全公司簽 訂之一百年商場安全維護合約在卷可參（本院卷一第164 至 177 頁）。 ㈢劉建坪曾在被告位於桃園縣中壢市之大江購物中心工作，對 於該處地形相當熟悉，於101 年1 月1 日晚上11時48分許， 攜帶約10公分之螺絲起子，駕駛於同日竊得之車牌號碼00-0 000 號自小客車至該購物中心，並自停車塔安全梯行至5 樓 陽臺後，攀爬踰越該購物中心之陽臺圍牆，開啟通往陽臺、 未上鎖之安全門後進入該購物中心1 樓之賣場，以上開螺絲 起子撬開珠寶櫃，竊取原告在內多家公司之珠寶、首飾等物 ，得手後離去；嗣於同年月2 日凌晨3 時許，劉建坪復駕駛 上開竊得之自小客車搭載其胞兄即訴外人劉晋伸，至上開購 物中心，並以上述方式從停車塔步行經過安全梯至5 樓陽臺 後，攀爬踰越該購物中心之陽臺圍牆，自通往陽臺、未上鎖 之安全門進入該購物中心之1 樓賣場，分別竊取外套、皮包 等物，得手後離去。而劉建坪為處理上開竊得之贓物，遂決 定拿至收購精品之店面變賣，訴外人陳健峰為經營回收K 金 、鑽戒之業者，明知劉建坪所持有上開竊得之鑽戒均係來路 不明之贓物，竟仍基於故買贓物之接續犯意，於101 年1 月 10日、16日及17日，在其址設桃園市○○區○○○街○○○ 號 之店面，前後以共25萬8,000 元之代價向劉建坪購得鑽戒49 只。又劉建坪、劉晋伸與陳健峰上開贓物等案件，經臺灣桃 園地方法院檢察署（桃園地檢署）檢察官偵查後提起公訴， 繼經本院刑事庭以101 年度矚易字第4 號判決判處劉建坪竊 盜，有期徒刑3 月，又攜帶凶器、踰越牆垣竊盜，有期徒刑 1 年10月，又共同踰越牆垣竊盜，有期徒刑8 月；陳健峰故 買贓物，累犯，有期徒刑5 月確定在案，至劉晋伸因不服原 審上開刑事判決提起上訴，經臺灣高等法院刑事庭101 年度 上易字第1908號判決判處共同踰越牆垣竊盜，有期徒刑6 月 確定在案。 四、原告主張其於被告設立之大江購物中心所設珠寶專櫃，因被 告管理不善而遭竊，雖有部分珠寶尋回，但仍損失諸多珠寶 ，因而受有941 萬6600元之損害，被告應負不完全給付之損 害賠償責任，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件 應審究者為：（一）被告是否應就原告於101 年1 月2 日遭 竊所受之損害負不完全給付之損害賠償責任？（二）原告於 101 年1 月2 日遭竊所受損害金額為何？經查： ㈠被告應就原告於101 年1 月2 日遭竊所受之損害負不完全給 付之損害賠償責任。 ⒈被告雖辯稱系爭臨時專櫃進駐合約書為租賃契約，其並無保 管租戶財物之義務云云。經查： ⑴按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益， 他方支付租金之契約；出租人應以合於所約定使用收益之租 賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約 定使用、收益之狀態，民法第421 條第1 項及第423 條分別 定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之 保持，乃出租人主要義務，故出租人不僅有忍受承租人為使 用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益 租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害 或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三 人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出 租人均負有以適當方法除去及防止之義務；由此規定足知出 租人非但應於出租後以合於所約定使用、收益之租賃物交付 承租人，並且應於嗣後租賃關係存續中，保持其合於約定使 用、收益之狀態。故於租賃關係存續中保持租賃物合於約定 之使用、收益之狀態，亦為出租人之對待給付義務（最高法 院94年度台上字第168 號、89年度台上字第422 號、86年度 台上字第3490號等裁判意旨參照）。 ⑵系爭臨時專櫃進駐合約書之內容係約定原告自100 年11月1 日起至101 年4 月5 日止，以「E-SHINE JEWELRY 」之品牌 名稱進駐被告所經營之大江購物中心內之系爭櫃位，而由原 告在系爭櫃位內陳列、展示及販售原告之商品等情，如兩造 不爭執之事項㈠所示，參諸系爭臨時專櫃進駐合約書約定條 款係使用「租賃期間」、「租賃物返還」及「租賃物轉租、 分租」及本約之附件「租戶手冊」等用語（參見本院卷一第 251 至272 頁），且遍觀系爭臨時專櫃進駐合約書全文並無 關於被告允為保管原告所交付商品之相關約定，亦無特別約 明被告應負商場安全維護之責，是故不論兩造間就系爭櫃位 之營業及結帳方式等節或尚涉有其他無名契約之約定，然單 就原告給付租金及管理、廣宣、空調、水電瓦斯、收銀機租 金等費用以使用被告所提供之系爭櫃位而言，應屬租賃契約 無誤；是系爭臨時專櫃進駐合約書之性質為租賃契約乙節， 尚非全然無據。 ⑶惟系爭臨時專櫃進駐合約書之性質雖為租賃契約，然考量系 爭櫃位於營業時間及使用空間暨監督管理上之特殊性，應認 與一般不動產租賃契約間尚有差異，是於出租人即被告所應 負之交付暨保持義務、修繕義務及瑕疵擔保義務等出租人義 務內容之解釋，自應與一般不動產租賃契約就該等義務之解 釋內容有所不同。質言之，一般不動產房地因具有空間上之 使用獨立性，故承租人於承租後，在租賃期間內均可享有完 整房、地之使用收益權限，他人甚至出租人均不得無故進入 承租人所承租之租賃標的物內，則承租人既就承租之房地享 有完整之監督管理權限，對承租之標的物在承租權限及期限 內幾乎享有完全排除他人干涉，有完全管領力，倘置放於該 房地內之物品遭他人竊取，出租人當然無庸負責；而系爭櫃 位租賃契約，承租人即原告依約必須配合出租人即被告就全 部商場之營業時間限制（租戶手冊第2 章第11點營業時間， 見本院卷一第256 頁反面），於被告「開放之營業時間」內 ，雖得派駐人員於系爭櫃位進行陳列、展示及販售商品或服 務等營業行為，於此時原告對系爭櫃位以內既有完全管領力 ，若有發生如本件竊盜事由以致財物損失，自無從令出租人 因此負損害賠償之責；但於「營業時間外」，原告即須配合 被告之人員進出管制，甚應遵循被告所規定之動線及指定通 道、出入口方得以進出，此觀兩造間與系爭臨時專櫃進駐合 約書具有同一效力之租戶手冊第2 章第24點開店準備、第52 點營業人員之進出、第53點非營業時間之進出、第60點私人 物品之攜入與攜出等規定即知（見本院卷一第257 、260 、 261 頁），是原告就系爭櫃位雖於租賃期間內，但實無從進 行實質上之監督管理，即於此時對系爭櫃位之一切幾無任何 管領力，故於營業時間外之時間，系爭櫃位既被包含在被告 所經營、管理大江購物中心之內，被告即應依系爭臨時專櫃 進駐合約書就系爭櫃位所負擔之出租人保持義務，自應包含 就系爭櫃位仍應保持合於約定使用、收益之狀態，亦即於營 業時間外之時期，原告就使用系爭櫃位倘受有妨害或妨害之 虞時，不問其是否可歸責於被告或因第三人之行為而生，被 告均負有以適當方法除去及防止之義務，否則就原告因此所 受之損害，即應負債務不履行之損害賠償責任，質言之，縱 然原告與被告並無明文約定被告對承租標的及其內之財物有 何保全、保管等維護義務之明文，然於營業時間外上開所指 之「適當方法除去及防止」之義務至少亦係本件租賃契約之 附隨義務或從給付義務。 ⑷再者，租戶手冊第23條第⑴項規定：「公共區域之出入口、 走道門及鐵捲門等的開關開啟、關閉由本公司執行」，第84 條規定：「本公司有專屬的保全人員為商場提供相應的安全 防衛，負責維護商場、租戶、顧客的秩序及安全。⑴店舖如 發生偷盜或賭博、暴力…等不當行為，請立即通知樓面管理 人員及物業服務部前往處理。…」，第85條規定：「為維護 公共秩序及安全，以下人員均不得進入本商場：…」、第87 條第⑴項規定：「公共區域及公共設施之保全為本公司之保 全人員之責任。」、第93條第⑸項規定：「如為非營業時間 遭竊時，應立即保持現場，任何人員不得進入及破壞現場完 整性，立即通知營運處及中控室前往處理。並至營運處填寫 商場失竊狀況處理表，交由物業服務部稽查及協尋遺失財物 。」（見本院卷一第257 、266 、267 、268 頁正反面）， 可知商場之公共區域出入口、走道門及鐵捲門由被告控制， 並得禁止特定人員進入商場，並由被告聘請之保全人員提供 商場之安全防衛，遇有竊案時須通知被告營運處及中控室處 理。又上開約定，並無區分營業時間內、外，是依上開約定 ，被告除需提供系爭櫃位予原告使用收益，其就大江購物中 心之公共區域自負有安全維護之義務。益證被告於大江購物 中心營業時間外，就大江購物中心位於5 樓公共區域之安全 門，當盡管理、保全之責，並應以適當方法除去及防止他人 自該處入侵至1 樓系爭櫃位，以達到保持系爭櫃位合於約定 使用、收益狀態之契約義務。 ⒉被告雖辯稱依租戶手冊第87條第⑵項約定，原告對於承租區 域有完整之使用及管理權限，被告對櫃位內之商品不具有保 全之能力，故系爭櫃位之保全責任範圍，非被告基於出租人 地位所應承擔之責任云云。惟查： ⑴依租戶手冊第11條營業時間、第23條出入口之開關、第52條 營業人員之進出、第53條非營業時間之進出、第60條私人物 品之攜入與攜出、第63條營業人員罰則規定⑵商場管理編號 41非營運時間未依規定擅入商場工作者之罰款等規定（見本 院卷一第256 頁反面、257 、260 、261 、262 頁反面）， 可知原告依約必須配合被告就商場營業時間之限制，故其於 商場開放之「營業時間內」，固得派駐人員於系爭櫃位進行 陳列、展示及販售商品或服務等營業行為，但於「營業時間 外」，原告須配合被告之人員進出管制，及遵循被告規定之 動線及指定通道、出入口以進出。亦即營業時間以外的時間 ，雖屬租賃期間，但原告對於系爭櫃位無從進行實質之監督 管理，就櫃內所放置之商品亦然，此時被告依系爭臨時專櫃 進駐合約書，自應就系爭櫃位保持合於約定使用、收益之狀 態，並於系爭櫃位受有妨害或妨害之虞時，以適當方法除去 或防止之。況參以租戶手冊第84條規定：「本公司有專屬的 保全人員為商場提供相應的安全防衛，負責維護商場、租戶 、顧客的秩序及安全」（見本院卷一第266 頁），亦可認被 告之安全防衛對象涵蓋租戶。 ⑵從而，租戶手冊第87條第⑵項固約定「店鋪內之保全為租戶 之責任。（本公司不負責任何物品遺失賠償）」（見本院卷 一第267 頁）；然如前所述，原告僅於營業時間內就系爭櫃 位內之空間及一切安全措施有使用收益及管領之權利，於營 業時間外，其必須退出所承租之櫃位，對於櫃位空間之進出 使用、櫃內商品之保管，並無任何管領力，自無從對系爭櫃 位為任何「保全」行為，是上開第87條⑵關於「店鋪內之保 全」約定，當限於營業時間內而言。 ⒊被告雖另辯稱：已委託安聯保全公司協助保全防盜之工作， 故已盡出租人之義務云云。經查：被告固有與安聯保全公司 簽訂一百年商場安全維護契約（下稱系爭安全維護合約）， 有系爭安全維護合約附卷可參（見本院卷一第164 至177 頁 ），惟原告並非系爭安全維護合約之當事人，本不受系爭安 全維護合約約定之拘束。況被告於營業時間外就系爭櫃位仍 應保持合於約定使用、收益之狀態，業如前述，且此係其基 於系爭臨時專櫃進駐合約書所應負之出租人保持義務，自不 因原告或被告與安聯保全公司間是否另行簽訂其他安全維護 合約而有異。 ⒋從而，依兩造所立系爭臨時專櫃進駐合約書，被告不僅須提 供系爭櫃位予原告使用收益，及負責櫃位以外公共區域之安 全維護，另於營業時間外，亦應就系爭櫃位提供合於約定使 用、收益狀態之租賃物，並於租賃物受有妨害或妨害之虞時 ，負以適當方法除去及防止之義務。 ⒌按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可 歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在， 並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務 不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人 之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不 能免責（最高法院97年度台上字第1000號裁判意旨參照）。 本件原告請求被告依系爭臨時專櫃進駐合約書之約定，負債 務不履行之損害賠償責任，僅須證明契約關係存在、受有損 害及被告有債務不履行之事實即已足矣。經查，劉建坪、劉 晋伸係於101 年1 月1 日晚上11時48分及翌日凌晨3 時許， 先駕車至大江購物中心，再自停車塔安全梯行至5 樓陽臺後 ，攀爬踰越該購物中心之陽臺圍牆，並開啟通往陽臺、未上 鎖之安全門後進入該購物中心1 樓賣場，以所攜帶之螺絲起 子撬開系爭櫃位內之珠寶櫃而行竊等情，此為兩造所不爭執 ，有本院101 年度矚易字第4 號刑事判決附卷可憑（見原審 卷一第40至49頁）。而劉建坪等於非營業時間侵入商場所利 用之5 樓安全門，位於大江購物中心公共區域，自屬被告應 負安全維護責任之範圍無疑。又劉建坪等人於案發當日先後 2 次利用該安全門進入購物中心，被告之安管人員卻絲毫未 發現異狀，顯見被告就大江購物中心之安全管理未盡善良管 理人之注意義務，致曾在該處工作之劉建坪等，得輕易利用 安全管理之漏洞，任意侵入購物中心內行竊。故被告未能就 出租之系爭櫃位，提供符合使用收益、免受權益妨害之保持 義務，自具有可歸責之事由，且致原告因而受有損害，被告 即應負債務不履行之損害賠償責任。 ㈡本件無從證明原告除已尋回珠寶以外，尚受有其餘財物損害 。 ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。是原告主張其因101 年 1 月2 日大江購物中心遭竊而受有損害乙節應負舉證責任。 原告主張依允揚保險公證人公司所出具之損失理算表可證其 確實因本次遭竊而受有1160萬6600元之損失云云。惟查： ⑴依允揚保險公證人公司所出具之損失理算表（見本院卷一第 99至105 頁），其備註欄記明「1.遭竊當日好像有未會同清 點之情事，故未遭竊之數量之掌握即有疑慮。2.該專櫃有提 供100/11/01~101/01/01 每日盤點表，但其商品異動狀況並 未真實反應在每日盤表上（12/2、12/5、12/17 、12/31 皆 有銷貨但卻未記載），且並未提供異動的原始單據（如進貨 單- 櫃位簽收、轉出單、對方/ 送貨員簽收）。3.101/3/2 該專櫃有提供製表日期為100/11/30 的庫存表，但其數量無 法與每日盤點表的數量吻合。4.綜合上述3 點，本公司無法 認定其庫存數量，故其依101/1/1 之庫存表數量所清點之遭 竊數量本公司無法認定之。」，其損失理算表之理算內容亦 記載無法認定，故依允揚保險公證人公司所出具之損失理算 表，並無法認定原告因本次遭竊而受有任何損失。 ⑵就上開允揚保險公證人公司所出具之損失理算表備註欄第1 點未會同清點部分，依照原告提出之每日盤點表（見本院卷 二第50頁），其上有原告人員陳癸宏、保全陶忠林之簽名， 該份每日盤點表應為失竊後盤點所製作；陶忠林雖經本院傳 喚2 次均未到庭，惟證人即允揚保險公證人公司負責本次理 算之林憲宗於本院審理時證稱：被告於第一時間是交由保全 進行第一線處理，故為保全公司陪專櫃人員進行盤點，但先 前原告有向立委陳情，在立委辦公室時，保全表示只有陪同 並未進行清點，因為本來應該是要拿損失的清冊依庫存表針 對未遭竊之部分清點，庫存減去未遭竊之數量可能就是遭竊 之數量，但本件並無此部分，保全也稱只有陪同，所以認為 盤點的數量是有疑慮的等語（見本院卷二第74頁），是依證 人林憲宗所述，當時保全人員並未實質進行盤點，因而有此 疑慮。 ⑶又證人即允揚保險公證人公司負責本次理算之林憲宗於本院 審理時證稱：本次大江購物中心遭竊之5 個專櫃均由伊負責 進行理算，但只有原告沒有理算完成，本件理算過程係先召 集5 個專櫃代表開會，告知他們需要準備的資料，資料來之 後就作初步的理算，原本應該會在第一時間到現場會同客戶 進行盤點，但出險的時候已經事過境遷，所以只有依專櫃提 供的損失清單就帳冊進行查核理算，故需要依照庫存表或每 日盤點表往前拉1 週或1 個月，請其提供異動的原始帳冊作 確認，單價部分則請專櫃提供進貨成本單價，如無法提供會 以珠寶業者切貨批貨售價之1 成理算；而原告有提供100 年 11月至100 年12月31日之每日盤點表，但原告並沒有提供如 銷售單或進貨單之原始單據，而銷貨部分因為大江購物中心 也會有銷貨紀錄，原告卻沒有將銷貨情形詳實登載在每日盤 點表，故合理懷疑他們每日盤點表均未按實記載，之後原告 表示係在100 年11月30日才入大江購物中心，故當日有進行 大盤點確認數量，並提供100 年11月30日庫存表，但100 年 11月30日庫存表數量也與其每日盤點表不吻合，雖然有請原 告補充說明及補正相關單據，但原告在100 年6 月即直接向 立委陳情，雖然將有爭議的部分全部扣除可能還是會有理算 的數量與單價，但原告之理算根本未進到此階段，故無法推 斷原告最少的損失是多少，也因為原告提供資料有嚴重瑕疵 ，沒有單據和結算故佐證強度是0 ，理算結果也是0 ，所以 伊在101 年3 月5 日有發備忘錄給原告公司負責人，請其提 供100 年9 月1 日至101 年1 月1 日之每日盤點表及貨物異 動資料，101 年4 月20日又再發備忘錄給所有專櫃告知已經 進行初步理算，但只有原告部分沒有理算金額，原告對於伊 兩次發備忘錄，只有開過1 次會，表示庫存數量是sample， 新的商品進貨是直接進到專櫃，所以庫存數量不準，並承認 內控不嚴格，此外沒有提供其他資料，所以伊無法進行理算 等語（見本院卷二第72至75頁）；則依前開允揚保險公證人 公司出具之損失理算表及證人林憲宗所述，堪認原告所提供 相關之盤點表及庫存表數據均非準確，故無法進行理算，且 參諸失竊當日之清點並無他人與原告員工一併實質清點，故 無法從原告現存相關盤點資料及帳冊理算實際損失為何。是 原告確實未能舉證其損失金額究竟為何。 ⒉原告固坦承其內部員工教育訓練、文書備置確有不嚴謹之處 ，但本件確有失竊情事，其他失竊廠商亦均有未全數尋回而 獲賠償之事實，足見原告確實受有形式上抽象之竊損，其就 具體範圍、數額部分已盡可能提出相關資料，並主張應傳訊 證人陳癸宏，如認有證據不足，請求依民事訴訟法第222 條 第2項規定酌定其數額等語。然查： ⑴本件除原告以外尚有其餘4 家專櫃同時遭竊，惟證人林憲宗 證稱其餘4 家專櫃均得理算出損失金額，且其他4 家專櫃雖 然不是全部都有提供進、銷貨憑證以及進、銷貨帳，但沒有 提供進貨憑證的部分就已售價1 成進行理算，不過其他4 家 都有提供原始憑證（例如進貨單、進貨發票等），因為珠寶 商如果是向其他公司買的應該會有進貨發票，有的是自己作 的就需要成本分析的理算，而原告並沒有提供進貨單等進貨 憑證，故無單價進行理算，原告原本有提供進貨來源又被律 師取回了等語（見本院卷二第74頁反面至75頁），故本次失 竊之5 家專櫃均由允揚保險公證人公司進行理算，但均得理 算出損失金額，僅有原告無從進行理算，足見原告所能提供 進行理算之資料顯有不足，且係原告公司內部控管不足所致 。 ⑵再者，原告所自製之珠寶尋回明細表（見本院卷一第71至74 頁），合計尋回珠寶共有73件、進貨成本共227 萬元（計算 式：115 萬+112萬=227萬），雖此為原告自行製作，而非向 警方領回之贓物領據，其證明力雖有所疑義，但單以此為據 判斷，原告至少受有227 萬元之損害，但除上開已尋回之珠 寶部分以外，原告仍須舉證其受有其餘損失，如無其餘佐證 ，實無從逕認原告尚受有尋回珠寶部分以外之損害。 ⑶原告雖以其他4 家專櫃均有遭受損害，且依證人林憲宗所述 足見被告應賠償遭竊之專櫃等語。證人林憲宗證稱有1 個專 櫃最早和解，另外雅之歌專櫃也已判決確定，係依其理算金 額7 萬多元定案，另外莫星鑽專櫃也已經二審確定，是依照 其所理算之金額100 多萬元判賠，此外還有采凌專櫃也是伊 其理算金額判賠，但認定采凌專櫃有2 成之過失等語（見本 院卷二第72頁），則依證人林憲宗所述，其他4 家專櫃，除 了和解的1 家專櫃以外，均係依其所理算之損失金額為基礎 認定受有損害，而本件同樣係由證人林憲宗進行理算，卻無 從認定原告同受有損失，則原告以此比附援引主張其確實受 有損害，本非可採。況且，依證人林憲宗所述及其他專櫃訴 請被告賠償之判決（見本院卷二第89至119 頁反面），各家 遭竊專櫃受損金額不一，且大江購物中心1 樓專櫃應不只5 家，故有其他未遭竊之專櫃，更徵原告僅以其他遭竊專櫃主 張其同受有損失，顯非可採。 ⑷另原告雖聲請陳癸宏到庭作證，請其說明每日製作盤點表之 經過、失竊時會同清點之過程等語。然查，失竊時會同清點 情形業經證人林憲宗證述保全陶忠林僅有陪同而未實質進行 清點，且原告已提出失竊會同清點之每日盤點表（見本院卷 二第50頁），則陳癸宏所能證述部分應為上開每日盤點表之 內容，並無傳喚其到庭作證之必要；又原告每日盤點表製作 顯非嚴謹，此為原告所自認（見本院卷二第124 頁），縱然 陳癸宏到庭亦僅能證明其未確實每日進行盤點，又事隔多年 ，也無從期待依陳癸宏之片面陳述而詳實認定原告每日實際 清點之數量，況且允揚保險公證人公司前已寄送2 次備忘錄 請原告補正說明及相關資料，但證人林憲宗證稱原告僅有口 頭告知庫存數量確實不準確，即未提出其他資料（見本院卷 二第75頁），假若陳癸宏確實得以說明庫存及損失情形，在 允揚保險公證人公司要求原告補正時即應委由陳癸宏前往說 明，原告卻捨此而不為，導致允揚保險公證人公司無從理算 ，足見陳癸宏確實無從說明原告實際所受損失之情形，益徵 並無傳喚陳癸宏到庭作證之必要。 ⑸從而，原告並無從證明除已尋回珠寶以外尚受有其餘損失， 亦無從依其他同時遭竊之專櫃認定原告應有其餘損失存在； 是原告固因本次遭竊而受有損害，惟原告自承已尋回高達22 7 萬元之珠寶，則原告是否仍有其餘損失顯有疑義，而原告 未能舉證其尚受有其餘損失，本院即無從酌定其損害金額。 ⒊綜上，原告既未能證明其確實受有損害，則其請求被告負損 害賠償責任，顯無理由。 五、綜上所述，原告依據兩造契約，請求被告給付不完全給付之 損害賠償941 萬4600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。 又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述， 附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 8 月 28 日 民事第二庭 法 官 丁俞尹 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 書記官 曾百慶