裁判書系統

105年度重訴字第94號

原      告  謝廖莉華

            謝緒康（原名：謝一榮）

            謝家榆 

兼  共  同

訴訟代理人  謝一全 

共      同

訴訟代理人  陳思宏律師

被      告  漢曜建設股份有限公司

法定代理人  黃兆勤 

被      告  桃鼎營造工程有限公司

法定代理人  李汪根 

訴訟代理人  黃志明 

共      同

訴訟代理人  韓邦財律師

            莊心荷律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

被告應連帶給付原告丙○○○新臺幣1,367,463元、原告丁○○、乙○○、甲○○新臺幣1,258,552元，及均自民國105年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十三、由原告丙○○○負擔百分之四十五、餘由原告丁○○、乙○○、甲○○負擔。

本判決第一項於原告丙○○○以新臺幣455,821元、原告丁○○、乙○○、甲○○以新臺幣419,517元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣1,367,463元為原告丙○○○、以新臺幣1,258,552元為原告丁○○、乙○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序事項

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款及第2項定有明文。查本件原告起訴時本係依民法第184條第1項及第185條侵權行為之規定請求，嗣於訴訟繫屬中於言詞辯論期日當庭及具狀追加民法第184條第2項、第189條但書、第191條第1項本文、第794條、建築法第69條、第26條第2項、第39條、建築技術規則建築構造篇第62條第1項、建築技術規則建築設計施工篇第150條、營造業法第26條規定為請求權基礎（見本院卷一第87、88頁、卷二第170、171、225頁），經核其追加請求權基礎之基礎事實與原請求之基礎事實相同，所利用之證據資料亦具有同一性，且被告等均未提出異議而為本案言詞辯論（見本院卷二第225、226頁），依前開規定，原告訴之追加為合法，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：

　㈠被告漢曜建設股份有限公司（下稱漢曜公司）為桃園市○○區○○段00000○00000地號土地地下3層、地上15層大樓（下稱被告大樓）之原始起造人及實質上所有權人。被告桃鼎營造工程有限公司（下稱桃鼎公司）為被告大樓新建工程之承攬人。被告等新建被告大樓（建築執照：104桃市工建執照字第會楊00325號，下稱漢曜新建工程），於民國104年4月起開挖被告大樓地下室，因有未盡防護措施之施工不當，疏於注意鄰近房屋之安全，並未為必要之安全措施，致使原告丙○○○所有之桃園市○○區○○○街0巷0號及同市區○○路000○000號建物；原告丁○○、乙○○、甲○○所有之同市區○○○街0巷0號建物暨其庭院，及其坐落之同市區○○段0000○00○00地號土地（下各稱系爭6、158、160、5號建物，下合稱系爭建物）受有建物傾斜、龜裂、基地土壤流失、地基下陷、及牆壁破損、滲漏水等嚴重損害。

　㈡原告等所受損害，與漢曜公司之定作與指示、及與桃鼎公司之施工間有相當因果關係，漢曜公司不僅違反民法第794條、建築法第26條第2項、第39條等保護他人之法律，應依民法第184條第2項負賠償責任，亦應依民法184條第1項前段、第189條但書、第191條第1項本文負賠償責任；桃鼎公司不僅違反建築法第26條第2項、第69條、建築技術規則建築構造編第62條第1項、建築技術規則建築設計施工編第150條、營造業法第26條等保護他人之法律，應依民法第184條第2項負賠償責任，亦應依民法184條第1項前段負賠償責任。被告等對原告等所受損害之原因均有過失，為共同侵權行為人，依民法第185第1項前段，應負連帶賠償責任。為此，爰依侵權行為法律關係，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告等應連帶給付原告丙○○○新臺幣（下同）500萬元整，並自本件支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告等應連帶給付原告丁○○、乙○○、甲○○300萬元整，並自本件支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告等主張之建物損害，應以台灣省土木技師公會於104年9月30日會勘後所出具之鑑定報告為準，原告等所提出之范鴻達技師鑑定報告，因被告等未參與程序，自不具證據能力，顯無可採，另原告等雖聲請就系爭建物現況為鑑定，惟縱經鑑定結果認損害有擴大，亦不能認與漢曜新建工程之施工間具有相當因果關係等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告等之訴駁回。⒉如受不利判決，被告等願供擔保請准宣告免為假執行。

三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段定有明文。復按建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任；起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗；建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審；基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據；凡從事建築物之新建、增建、改建、修建及拆除等行為時，應於其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備、施工架等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全；營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工，建築法第26條第2項、第39條、第69條、建築技術規則建築構造編第62條第1項、建築技術規則建築設計施工編第150條、營造業法第26條分別定有明文。依上開規定，建築工程之承造人於施工前，應對鄰近土地之建築物現狀、基礎、地下構造物或設施等進行調查分析，作為設置防護措施之依據；並應於建築物開挖施工期間，就鄰接之其他建築物作適當及必要防護其傾斜或倒壞之措施，以避免鄰近建築物因施工而造成傾斜及沉陷等損壞；於拆除建築物時，應有維護施工安全之設施；並於從事建築物之新建、增建、改建、修建及拆除等行為時，於施工場所設置適當之防護及安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全。是以，上開建築相關法規係為防止危害他人權益或禁止侵害他人權益為目的，自屬民法第184條第2項所謂保護他人之法律。又按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794條定有明文。該規定係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律。又土地所有人將開掘土地或建築工程，發包由承攬人施作，如有違反民法第794條規定之情事，應推定其於定作或指示有過失，若未能舉證證明其無過失，仍應負損害賠償責任，不因由他人承攬而免其義務，亦不因其定作人身分，改由受損者依民法第189條但書規定，舉證其定作或指示有過失（最高法院73年度台上字第4211號裁判意旨參照）。再按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189條亦有明文。而所謂定作人之定作有過失，當指定作之事項依通常社會觀念，具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形。又指示之過失，則應指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。是倘為定作人之土地所有人未能舉證證明委請承攬人施作土地或建築有關之承攬事項時，已盡防免鄰地之地基動搖或發生危險之定作指示注意義務，後承攬人果疏未能遵守適當之工法而為施作，因而使鄰地之建築物或其他工作物受其損害者，自應由土地所有人、承攬人連帶負損害賠償責任。

四、原告主張被告於系爭建物旁施作漢曜新建工程時，違反上開保護他人之法律，致系爭建物受有損害，被告應連帶負損害賠償責任等情，被告固未否認，則原告請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。惟就原告所主張之損害範圍及賠償數額，被告否認之，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：系爭建物因漢曜新建工程所致損害範圍為何？原告所得請求被告賠償數額若干？經查：

　㈠原告主張系爭建物因漢曜新建工程受有建物傾斜、龜裂、基地土壤流失、地基下陷、及牆壁破損、滲漏水等損害，經本院囑託社團法人新北市土木技師公會鑑定，鑑定結果略以：「㈢鑑定標的物損壞或瑕疵情形：本案鄰近工程施工前，業已辦理鄰房現況鑑定，並已於103年9月16日提出（103）省土技字第4506號施工前現況鑑定報告書在案，因此於研判鑑定標的物受損情形時，原則上應以上開鑑定報告書為準據，以研判標的物受損之範圍及程度，輔以測量複測之結果、屋齡、結構行為、裝修材料特性等因素綜合研判之，依以上原則，依據會勘日期之標的物損壞調查結果，其主要毀損或瑕疵情形如下：⒈系爭5號建物地坪及牆有多處破損及長條裂縫，屋頂滲水、木架天花板位移、部分門窗變形。⒉系爭6號建物採光罩變形、部分外牆二丁掛剝落，地坪及牆多處破損裂縫，部分地磚敲擊後有空洞音。⒊系爭158號、160號建物1樓地磚新增裂紋、浴室排水不順。」此有該會製作之鑑定報告書附卷可稽（置於本院卷外，下稱系爭鑑定報告），並就系爭建物毀損及瑕疵之修復費用估算如附表一至三所示（見系爭鑑定報告第7001至7003頁）。

　㈡被告雖辯稱系爭鑑定報告突然新增項目如圍牆修復、補20cm厚土壤、20cm厚混凝土澆置、屋頂滲水處理、牆鋪貼二丁掛磁磚、磁磚敲擊厚有空洞音之修復、採光罩換新、地坪鋪塑膠地磚、浴廁排水不順等修復工程，鑑定機關並未確實說明事證依據及因果關係，且系爭建物屋齡已高，未妥維護而耗損失修乃正常現象，鑑定機關竟僅以現況為由列入，未深入判斷是否為施工鄰損造成，顯然粗略無據等語。然查鑑定機關已明確說明本件鑑定作業原則為以施工前現況鑑定報告書為準據，來研判系爭建物受損情形，故鑑定機關以「採光罩有毀損，參考施工前報告文件無紀錄，故估列為鄰損範圍」、「現況會勘時發現浴廁排水不順，參考施工前報告本件無紀錄，故估列為鄰損範圍」等原因將上述項目列為本件損害範圍，尚屬有據。且鑑定機關除以施工前現況鑑定報告書為準據外，並有輔以測量複測之結果、屋齡、結構行為、裝修材料特性等因素來綜合判斷，是被告所稱系爭建物屋齡已高，未妥維護而耗損失修乃正常現象等情，鑑定機關實已將之納入考量，始得出本件鑑定結果，則難謂有何不適妥之處。

　㈢被告雖又辯稱系爭鑑定報告就修補面積、尺寸之計算有諸多未盡詳列之處，然從系爭鑑定報告「㈣損害及瑕疵修復費用估算說明：⒊修繕之數量乃依據現場損害調查之結果，並依照受損部位取區塊面積計入補償，依上述原則辦理工程性費用鑑估…」及鑑定機關以111年3月8日新北土技字第1110000685號函提出之補充說明「…現場標註損害瑕疵編號，有既有之瑕疵及新增損害瑕疵，且在同一個區塊面積有多處瑕疵編號，現場依照施工前現況鑑定報告書比對。工程修繕之數量乃依據現場損害調查丈量之結果，並依照受損部位取區塊面積計入補償計算…」（見本院卷三第177至183頁）可知系爭鑑定報告所列之工程修繕數量，係依據鑑定技師現場調查丈量並依區塊面積計算而來，應屬有據。且因系爭建物材質各異、毀損情形不一，本難以個別匡列計算損害面積，故鑑定機關以區塊面積計算，並除去施工前現況鑑定報告書中已有之損害及經判別非屬鄰損之損害後，彙整出總面積去估算修復工程費，尚屬合理。被告雖自行整理附表（見本院卷三第202頁）就系爭鑑定報告所估算之修復工程費提出修正，惟該附表之依據為何，被告並未舉證說明，被告空泛指摘系爭鑑定報告所列項目「未計算臚列統計修補面積細項」、「無此鄰損項目」云云，自不足採。

　㈣綜上所述，系爭鑑定報告就漢曜新建工程造成系爭建物多少損害，及應負擔多少修復費用，均經鑑定技師本身的專業知識為適當的判斷，本院認系爭鑑定報告應屬可採。故原告丙○○○所有之系爭6號、158號、160號建物因漢曜新建工程所致損害，修復費用如附表二、三所示；原告丁○○、乙○○、甲○○所有之系爭5號建物因漢曜新建工程所致損害，修復費用如附表一所示，此為系爭鑑定報告鑑定明確。惟修復費用以必要者為限，如係以新品換舊品，應予折舊（最高法院77年度第9次民事庭會議決議㈠）。則就修復費用中如附表一所示項次一之1、2、3、8、9、10、12、15、16、17、18；附表二所示項次一之1、2、6、7、10；附表三所示項次一之1、2、7係就系爭房屋牆面、平頂裂隙所為之修復，以回復損害發生前原有或應有狀態所必要工法，難以增加其使用價值或延長其使用年限，自難認原告因此而受利益，另就附表一至三所示項次二、三、四均無折舊問題，自無應就修復之材料應予折舊及扣除受有利益情事。至附表一所示項次一之4、5、6、7、11、13、14總計292,884元；附表二所示項次一之3、4、5、8、9、11總計522,356元；附表三所示項次一之3、4、5、6總計239,484元，因係以新品換舊品，應予折舊。而系爭鑑定報告所估算之修復費用金額係將工資及材料合併計算，原告既不能舉證分列之，自將該部分費用工資與材料費用比例定為1比1，工資不計入折舊，材料費用應計算折舊。參酌行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，房屋附屬設備中「給水、排水、煤氣、電氣、自動門設備及其他」之耐用年數為10年，依定率遞減法每年折舊1000分之206，另依營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，系爭建物自建築完成（見本院卷一第42至46頁、卷二第157、158頁），迄本件鄰損發生時即104年4月，均已使用超過10年，超過耐用年數，故以耐用年數10年計算，則附表一至三之材料扣除折舊後之修復費用各估定為14,583元、26,010元、11,925元（詳如附表一至三之計算式）。是以原告丙○○○得請求之修復費用為1,367,463元（1,342,069－522,356＋261,178＋26,010＋368,379－239,484＋119,742＋11,925＝1,367,463）、原告丁○○、乙○○、甲○○得請求之修復費用為1,258,552元（1,390,411－292,884＋146,442＋14,583＝1,258,552），逾此範圍之請求，自難認可採。

五、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被告應負之前揭損害賠償義務，並無確定期限，依前開規定，原告請求被告自支付命令送達之翌日即105年3月5日（送達證書見司促卷第90、91頁）起按週年利率百分之五給付遲延利息，於法自無不合。

六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故

    不一一加予論述，附此敘明。

八、又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　2 　　日

                  民事第四庭    法　官　游智棋

　　　　　　　　　

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　2 　　日

                                書記官　李韋樺

　　　　　　　　　　　　　　

附表一：

附表二：

附表三：