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臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　　106年度勞簡字第2號 原　　　告　張良陳 訴訟代理人　康英彬律師 被　　　告　國揚保全股份有限公司 法定代理人　黃守仁 訴訟代理人　蔡孟遑律師 　　　　　　魏雯祈律師 　　　　　　陳永來律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國106 年10月2 日言 詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾參萬肆仟肆佰捌拾玖元，及自民國一 百零五年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 被告應提繳新臺幣伍萬玖仟陸佰伍拾貳元至原告在勞工保險局之 勞工退休金專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。 本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣參拾玖萬肆仟壹 佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告自民國103 年10月間起受僱於被告擔任機動 保全人員，約定按時計酬、時薪為新臺幣（下同）115 元， 每日工作12小時，嗣於104 年7 月間調整時薪為120 元。因 保全業人力流動大，被告始終無法補足人力，致原告常須超 時工作無法休假，然被告均未給付加班費，亦未足額提繳勞 工退休金。被告法定代理人黃守仁更於105 年8 月22日突至 原告執勤之東源物流41號警衛室，強行要求原告離職，被告 前揭行為均違反勞動契約及勞工法令，原告業於105 年9 月 21日在桃園市政府勞資調處時，終止兩造間勞動契約，被告 自應依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款、第17條第 1 項及勞工退休金條例第12條規定給付原告資遣費4 萬8,07 6 元、依勞基法第16條第1 項、第3 項給付預告期間工資5 萬400 元。又被告未依法給付加班費，被告自103 年11月起 至105 年8 月間共積欠原告加班費30萬6,413 元。另原告每 月均超時工作且幾無休假，每月工資至少5 萬元，然被告於 原告受僱後未按原告實領工資提繳退休準備金，被告自應再 提繳5 萬9,652 元至原告勞工退休金專戶等語。並聲明：⑴ 被告應給付原告40萬4,889 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應提繳5 萬9,65 2 元至原告勞工退休金專戶。⑶均願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被告則以：被告為維護保全業務之品質，加強保全人員之紀 律，並維護客戶權益，訂有保全現場勤務紀律整飭規定（下 稱系爭規定），約束被告所屬保全人員，原告業於系爭規定 上簽名，並簽定員工責任確認切結書（下稱系爭切結書）， 同意遵守被告規定及派駐哨所應執行之勤務規定，如有違反 應負賠償責任。詎原告於104 年9 月28日、同年12月13日及 105 年間於訴外人亞慶聯合物流股份有限公司（下稱亞慶公 司）、銘傳大學市社區（下稱大學市社區）、東源物流事業 股份有限公司（下稱東源公司）值勤時睡覺，未落實門禁管 制，違反系爭規定第7 項、第18項。原告更因於104 年9 月 28日未遵業主亞慶公司指示將鐵門收妥，致鐵門因颱風毀損 ，被告因此賠償亞慶公司2 萬元，亞慶公司嗣更因此與被告 解約，原告上開行為顯有違系爭規定第30項，嚴重影響被告 公司信譽。且原告多次未經被告同意，私自要班、換班，違 反系爭規定第21項，影響被告內部秩序紀律之維護，致被告 之人事安排陷入紊亂，亦違反原告於103 年10月22日簽定之 約定書（下稱系爭約定書），每7 日中至少應有1 日休息， 作為例假之約定。被告之法定代理人黃守仁於105 年8 月22 日至東源公司洽談業務時發現原告私下換班，即請原告下班 ，並由黃守仁親自代班，顯見原告之行為，對被告影響重大 。又被告置於東源公司之實際值勤時數表（下稱系爭時數表 ）係保全人員當日值勤時，按實際值勤之時數據實填載，被 告則於月底收回，核算保全人員之薪資，故保全人員不得先 行填寫系爭時數表，然原告於105 年8 月22日至東源公司上 班時，竟已將系爭時數表之日期偽填至同年月26日，亦違反 系爭規定第24項、第30項，原告顯有違忠實義務。是因原告 有前揭多次、故意之違規，被告於105 年8 月22日再次發現 原告私自換班，旋依勞基法第12條第1 項第4 款規定終止與 原告間之勞動契約，故被告自無須給付預告期間工資及資遣 費。再以，原告受僱於被告時，兩造已約定原告每月月休4 日，每日工作12小時，而原告逾此範圍之工作時間，均係原 告未經被告同意而私自向其他員工要班、換班，是被告自無 須給付加班費。另原告在未經被告同意之上班行為所獲之給 付，在制度上非經常性，不得列入平均工資計算退休金，而 被告已為原告提繳退休金1 萬176 元，僅須再提繳3 萬9,33 6 元至其退休金專戶已足。又倘認原告對被告仍有債權存在 ，爰以原告應賠償被告之鐵門2 萬元主張抵銷等語置辯。並 聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： （一）原告自103 年10月間起受僱於被告擔任機動保全員，約定 每日工作12小時，月休4 日，時薪115 元。 （二）兩造曾於103 年10月22日簽定系爭約定書，並經被告向桃 園市政府提出申請核備，而經桃園市政府於103 年11月17 日同意核備。（見本院105 年度勞訴字第113 號卷第156 頁） （三）被告自104 年4 月起始為原告提繳勞工退休金至原告之退 休金專戶，至104 年11月為止，被告共提繳1 萬176 元（ 見本院105 年度勞訴字第113 號卷第90頁）。 （四）被告法定代理人黃守仁於105 年8 月22日以原告私自換班 、偽填值勤時數表至8 月26日為由，解僱原告。 （五）原告自103 年11月起至105 年8 月22日之每月「出勤狀況 」、「休假狀況」及「被告實際給付原告之薪資」各如附 表欄位所示。 四、原告另主張已合法終止兩造間之勞動契約，被告應給付原告 加班費30萬6,413 元、預告期間工資5 萬400 元、資遣費4 萬8,076 元，及將未足額提繳之勞工退休金5 萬9,652 元提 繳至原告之退休金專戶等節，則為被告所否認，並以前詞置 辯。是本件之爭點厥為：（一）被告依勞基法第12條第1 項 第4 款解僱原告是否合法？（二）原告依勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契約有無理由？（三）原告依勞 基法第16條第1 項、第3 項之規定，請求預告期間工資有無 理由？若有，數額若干？（四）原告主張被告自104 年7 月 起調整其之時薪為120 元，是否有據？原告得否請求被告給 付自103 年11月1 日起至105 年8 月22日之工資差額及加班 費？金額為若干？（五）原告依勞基法第17條、勞工退休金 條例第12條第1 項之規定，請求資遣費有無理由？若有，數 額若干？（六）原告依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14 條第1 項、第31條第1 項之規定，請求被告提繳勞工退休金 差額有無理由？若有，數額若干？（七）被告主張其對原告 有2 萬元之債權存在，得據為抵銷工資，有無理由？茲分述 如下： （一）被告依勞基法第12條第1項第4款解僱原告是否合法？ 1、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得 不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款固定 有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得 僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為 決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已 難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係， 且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當， 方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規 行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事 業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職 時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之 程度之衡量標準。工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工 作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或 工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第 12條第1 項第4 款規定之限制，亦即以其情節重大為必要 ，不得僅以懲處結果為終止契約之依據，又該條款所稱之 「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾 ，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受 僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞 工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待 雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主 所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者 ，始足稱之。又按勞動契約雖係私法契約之一種，然由於 勞工相對於雇主而言，恆處於經濟弱勢地位之關係，在法 律制度上乃基於社會性考量，使勞動契約之終止，在民法 債編規定之適用外，另受勞基法之監督，以保護勞工權益 ，加強勞雇關係，是為保障勞動契約之合理性，保障勞工 之權益，雇主雖得依勞動契約對於勞工有指示工作權責， 並得實施懲戒，惟解僱勞工涉及勞工既有工作喪失，係屬 於勞工工作權保障之核心範圍，又從憲法第15條所表彰的 工作權保障之價值判斷，因此在決定得否解僱時，法律上 要求雇主於可期待之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影 響較輕微之措施，且保障勞動契約存續、合理性限制雇主 解僱權，正符合勞基法保障勞工權益之要求，故解僱應為 雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即解僱之最後手段 性原則，故僱用人行使勞基法第11條及第12條之解僱權應 依社會通念行之，不得恣意擴張其解僱權限。 2、經查，本件被告以原告於值勤時睡覺、值勤態度不佳、不 聽業主指示作業、因缺錢私下與其他員工要班、未經被告 同意自行換班、偽造值勤時數表之行為，違反系爭規定第 7 項、第18項、第21項、第24項、第30項而屬情節重大為 由，依勞基法第12條第1 項第4 款規定終止勞動契約云云 ，固據其提出系爭規定、系爭切結書、被告公司函文、營 業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、大學市社區函文等 件及證人黃琮惟之證詞為證（見本院105 年度勞訴字第11 3 號卷第121-126 頁、第213-214 頁）。而觀諸系爭規定 除第7 項「值勤中睡覺：大過乙次，再犯開除革職」可認 有被告所指之情節重大，如勞工再犯有立即終止勞動契約 之必要外，第18項「門禁管制未落實執行：小過乙次」、 第21項「私下調班未向主管報備同意者：小過乙次」、第 24項「勤務日誌未據實填寫：申誡乙次，未填者小過乙次 」、第30項「未依勤務規定執勤或業主及公司交辦事項未 執行者：視情況專案懲處」等規定，尚難認因此即對勞動 關係產生干擾，且干擾程度已遭致雇主有立即終結勞動關 係之必要，是縱認原告有違前揭第18項、第21項、第24項 、第30項規定之怠勤行為，然被告因案場業主反應或其自 行發現後，仍可依其對勞工之指揮監督權，以達維護現場 勤務紀律，並給予適當懲處，尚非不可期待被告採用解僱 以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，此由系爭規定亦就前 揭怠勤事由僅給予勞工「申誡」或「小過」處分即知，且 被告自承於解僱原告之前，對於原告私下換班之行為均只 有口頭警告（見本院卷第56頁背面），是應認被告逕以前 揭第18項、第21項、第24項、第30項規定即認原告違反勞 動契約或工作規則情節重大予以解僱，即屬無由。 3、再以，被告自承其公司之機動保全人員，係於案場之保全 人員請假或臨時無法上班等情形時，方會前往案場上班（ 見本院卷第29頁背面），且據證人黃琮惟證稱：我是做機 動的保全員，如果有保全員休假或請假，就由我去代班， 到處跑…主管沒有叫我去上班，我不會去上班。這天是主 管叫我去上班的，不是我主動要去的…原告是機動保全人 員等語（見本院105 年度勞訴字第113 號卷第212 頁背面 、第213 頁背面、第216 頁）。而兩造亦不爭執原告為被 告公司機動之保全人員，是原告主張因其係機動人員，每 週等經理給班表後始執勤，因為沒有人上班，其才須要連 續上班等語，應堪可信。而被告所屬之機動保全人員原則 上既係經公司調派至各案場進行支援，非如正職駐點之保 全人員為固定班，應可認定，既非固定班次，尚難想像原 告得以此據為向其他同事要班或係換班，是原告縱有因無 人上班須代班或換班之情形，亦應係經被告公司同意所為 ，故被告辯以原告多次未經其同意，即私自要班、換班， 違反系爭規定云云，委無可採。 4、至系爭規定第7 項雖定有於值勤中睡覺者如再犯應予革職 之規定，然雇主依勞基法第12條第1 項第4 款規定終止契 約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之（勞基法第12 條第2 項規定可資參照），本件被告係主張原告於104 年 9 月28日於亞慶公司值勤中睡覺、104 年12月13日於大學 市社區值勤中睡覺、105 年間於東源公司值勤中睡覺，惟 被告遲至105 年8 月22日始以前揭事由終止兩造間之勞動 關係，應認已逾30日之除斥期間，被告既逾30日之法定期 限未終止契約，則其契約終止權即歸消滅，以後不得再以 該事由逕行將原告解僱。是本件被告不經預告，終止與原 告間之勞動關係，核與勞基法第12條第1 項第4 款規定不 合，自不生終止之效力。 （二）原告依勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契約 為有理由： 按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定有明文。本件被告終止兩造間僱傭契約，於法未合， 顯已違反勞動契約，以致損害勞工之權益，而原告於105 年9 月21日在勞資爭議調解會議中請求被告給付資遣費9 萬元，此有桃園市政府勞資爭議調解申請書在卷可憑（見 本院105 年度勞訴字第113 號卷第142 頁），即寓有終止 兩造僱傭契約之意，是揆諸前揭法條規定，原告於105 年 9 月21日依勞基法第14條第1 項第6 款之規定，通知被告 終止兩造間勞動契約，核屬有據。從而，兩造間之勞動契 約已於105 年9 月21日終止。 （三）原告依勞基法第16條第1 項、第3 項之規定，請求預告期 間工資有無理由？若有，數額若干？ 按依勞基法第14條第1 項第6 款規定而終止勞動契約，並 無準用同法第16條預告期間工資之明文，況且，依勞基法 第16條之規定，勞工得請求給付預告期間工資，係以雇主 依勞基法第11條或第13條但書規定終止契約為前提。是若 勞工單方終止勞動契約，因雇主無遵守預告期間義務，此 時，勞工對雇主並無請求預告期間工資之權利。經查，本 件原告以被告違反系爭勞動契約或勞工法令為由，得自行 決定何時行使終止權，在其主張終止之前，因兩造間系爭 勞動契約仍屬有效存在，原告本得請求被告繼續給付工資 ，無以預告期間加以保障之必要，故本件原告依勞基法第 14條第1 項第6 款主張終止兩造勞動契約關係，應無類推 適用勞基法第16條之必要。況且，勞工依勞基法第14條第 1 項各款之規定，既得不經預告即主動終止勞動契約，要 無所謂「預告期間」之問題，依上開意旨，原告對被告並 無預告期間工資請求權，其請求被告給付預告期間工資5 萬400 元，即無理由，不應准許。 （四）原告主張被告自104 年7 月起調整其之時薪為120 元，是 否有據？原告得否請求被告給付自103 年11月1 日起至 105 年8 月22日之工資差額及加班費？金額為若干？ 1、調整時薪部分： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之 訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為 真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意 旨參照）。原告主張被告自104 年7 月1 日起將其時薪調 整為120 元，然被告僅給付部分薪資，其對被告仍有薪資 債權，為被告所否認，並以兩造未曾約定原告之時薪為12 0 元等語置辯，原告自應就其時薪自104 年7 月起為120 元一事，負舉證之責。 ⑵經查，桃園市政府勞資爭議調解紀錄於調查事實結果欄雖 載有：「勞方自103 年1 月1 日起受僱於資方，約定時薪 為115 元，104 年調整時薪為120 元，於105 年8 月22日 終止契約，為勞資雙方所不爭執」等字句（見本院105 年 度勞訴字第113 號卷第45頁），惟本件原告係於103 年10 月間受僱於被告，與上開調解紀錄所載受僱期間不符，是 上開記載是否全屬正確，已非無疑。又細繹原告104 年7 月至9 月之薪資明細表與104 年6 月前之薪資明細表中， 關於原告「本薪」、「職務加給」、「主管加給」、「全 勤獎金」、「績效獎金」、「伙食津貼」之金額，完全相 同，尚無原告所稱之調整時薪為120 元之情，且於104 年 10月以後之薪資明細表更清楚記載原告之時薪為115 元， 倘原告主張自104 年7 月起已與被告約定時薪為120 元， 為何薪資明細表以清楚記明時薪為115 元，卻均未向被告 異議？再以，原告於105 年9 月2 日向桃園市政府申請勞 資爭議調解時表示：「…連去年法定保全業直接內入勞基 法一小時為120 元也不做回應，去年10月28號前往公司商 討卻說120 叫我去搶比較快…」等語，此有申請書在卷可 佐（見本院105 年度勞訴字第113 號卷第142 頁背面）， 足徵兩造並無合意於104 年7 月後調整原告之時薪為120 元。原告復未舉他證以實其說，是原告主張被告自104 年 7 月1 日起將其時薪調整為120 元云云，尚屬無據。 2、請求工資差額部分： ⑴按勞基法第84條之1 第1 項規定，經中央主管機關核定公 告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性 之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定 工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管 機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49 條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自 由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時 間，不受勞基法相關規定之限制。查原告自103 年10月間 受僱於被告，擔任機動保全員，屬勞基法第84條之1 規定 之工作者，並簽定系爭約定書，經桃園市政府核備，為兩 造所不爭執，業如前述（見兩造不爭執事項第2 點）。觀 之系爭約定書，係聲明被告因公務需要，指派原告擔任保 全工作，雙方同意就勞基法第84條之1 規定事項排除同法 第30、32、36、37及49條之限制，而約定如約定書所示條 款共同遵循。關於工作時間部分約定：「（一）正常工作 時間：各輪班保全人員每日正常工時至多10小時；連同延 長工作時間，每日至多12小時。工作時間事先以班表排定 之。（二）延長工作時間：1.乙方（即原告）為配合甲方 （即被告）公務需要，同意於正常工作時間外，延長工作 時間。…4.乙方每日延長工作時間在2 小時以內者，按平 日每小時工資額加給3 分之1 ；再延長工作時間者，按平 日每小時工資額加給3 分之2 」；關於例假及休假則約定 ：「（一）…勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例 假。經由彈性約定，得於2 週內安排勞工2 日之休息，作 為例假…。（二）乙方為配合甲方公務需要，同意於班表 排定之休假日出勤，乙方於休假日出勤者，工資應加倍發 給。」。是兩造因工作性質特殊而約定每日工作時間為10 小時，每日延長工時2 小以內者，按平日每小時工資加給 3 分之1 ，再延長工作時間者，按平日每小時工資加給3 分之2 ，且每7 日至少應有1 日之休息，或於2 週內有2 日之休息，作為例假，應堪認定。 ⑵再查，原告自103 年11月起至105 年8 月22日間每月「出 勤狀況」如附表所示，為兩造所不爭執，是原告於上開期 間，出勤之正常工作時間工資及延長工作時間工資應各為 計算式附表⑴所載之金額。又依照前述約定書所載原告「 每7 日至少應有1 日之休息，作為例假」之約定，然原告 於前揭期間亦有如附表所示應休而未休之情形，此復為兩 造所不爭執，足見原告於前揭休息日係受被告指派出勤， 揆諸前揭約定書「乙方於休假日出勤者，工資應加倍發給 」之約定，被告亦應給付原告於此休假日出勤之之工資（ 即附表計算式欄位中⑵）。從而，原告103 年11月1 日至 105 年8 月22日間出勤所得領之薪資應為154 萬3,599 元 ，被告僅給付115 萬576 元與原告，薪資差額為39萬3,02 3 元（計算式：154 萬3,599 元－115 萬576 元＝39萬3, 023 元）。而本件原告依兩造間之勞動契約，僅請求被告 給付工資差額30萬6,413 元，應屬有據。 （五）原告依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1 項之規 定，請求資遣費有無理由？若有，數額若干？ 1、按雇主依勞基法第11條或第13條但書終止勞動契約者，應 發給勞工資遣費，勞基法第17條有明文規定。此規定於勞 工依勞基法第14條之規定終止契約時準用之，同法第14條 第4 項亦有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適 用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第 13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條 、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每 滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計 給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17 條之規定，此為勞工退休金條例第12條第1 項所明定。所 謂「以比例計給」，係指於未滿1 年之畸零工作年資，以 其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算（勞動部10 1 年9 月12日勞動4 字第1010132304號令、101 年9 月12 日勞動4 字第1010132306號令參照）。 2、承前所述，本件原告既已依勞基法第14條第1 項第6 款之 事由，合法終止兩造間之勞動契約，自得依前開規定請求 被告給付資遣費。由原告係於103 年10月22日簽定系爭約 定書以觀，原告應係自103 年10月22日起任職於被告，至 105 年9 月11日終止勞動契約止，工作年資共計1 年又33 6 日，原告於105 年9 月21日前6 個月之平均工資計算期 間應自105 年3 月22日計算至105 年9 月21日，據此計算 得原告之平均工資為5 萬5,385 元【計算式：｛（159,39 0 元30日10日）＋81,650元＋72,564元＋66,700元＋ 30,590元＋27,677元｝6 ＝55,385元，元以下四捨五入 】，原告所得請求之資遣費金額即為5 萬3,185 元【計算 式：55,385元（1 ＋336/365 ）1/2 ＝53,185元，元 以下四捨五入】，原告僅請求資遣費4 萬8,076 元，應屬 有據。 （六）原告依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第 31條第1 項之規定，請求被告提繳勞工退休金差額5 萬9, 652 元，是否有理由？ 1、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每 月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分 之六，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有 明文。再依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者 ，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶 內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24 條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未 依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將 減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有 損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於 勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或 未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最 高法院101 年度台上字第1602號判決參照）。 2、經查，被告自104 年4 月起始為原告提繳勞工退休金至原 告之退休金專戶，至104 年11月為止，被告共提繳1 萬17 6 元，為兩造所不爭執，業如前述。本件被告應為原告提 繳之退休金如附表「被告應為原告提繳之退休金」欄所示 ，共計9 萬3,708 元。扣除被告已提繳之1 萬176 元後， 被告尚應為原告提繳8 萬3,532 元（計算式：93,708－10 ,176＝83,532）至原告之退休金專戶。本件原告僅請求被 告提繳5 萬9,652 元至原告勞工退休金專戶，應屬有據。 （七）被告主張其對原告有2 萬元之債權存在，得據為抵銷工資 ，有無理由？ 1、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。 2、被告主張以原告於值勤中睡覺，致亞慶公司鐵門毀損，被 告因此退回服務費用2 萬元，以賠償亞慶公司之損失，爰 依民法第188 條第3 項規定請求原告賠償，並以此數額主 張抵銷等語，業據被告提出104 年10月1 日函文、營業人 銷貨退回進貨退出或折讓證明單為證（見本院105 年度勞 訴字第113 號卷第123-124 頁），原告雖否認其真正，然 參酌該書函略以：「本公司104 年9 月28日至該哨值班人 員張良陳（即原告），夜勤睡覺未把大門關妥以致大門損 壞，本公司已經行賠償2 萬元」，而依原告提出之個人出 勤記錄表以觀，原告確於該日至亞慶公司值勤（見本院10 5 年度勞訴字第113 號卷第66頁），核與被告上開書函相 符，且前揭104 年10月、11月之折讓單業據買受人即亞慶 公司蓋用公司統一發票章，應堪信為真。是被告既因原告 值勤中之疏失致被告遭業主亞慶公司追究賠償責任，而原 告依系爭約定書約定「…所有一切因個人不當措施所導致 影響公司聲譽、導致公司或業主權益受損時，所衍發生之 一切責任，無論其發現時間係在職或已離職後，均由本人 擔負連帶賠償之責任」約定（見本院105 年度勞訴字第11 3 號卷第122 頁），自應全數賠償被告，被告因此遭業主 亞慶公司折讓服務費2 萬元，自得為部分工資之抵銷，被 告此部分之抵銷抗辯，應屬有理由。 五、綜上所述，兩造間之勞動契約業經原告於105 年9 月21日依 勞基法第14條第1 項第6 款之規定合法終止，原告依同法第 14條第4 項準用同法第17條之規定，及勞工退休金條例第12 條第1 項之規定，請求被告給付資遣費4 萬8,076 元、加班 費差額30萬6,413 元，共計35萬4,489 元，扣除被告得據以 主張抵銷之2 萬元後，原告請求被告給付33萬4,489 元（計 算式：354,489 －20,000＝334,489 元），及自起訴狀繕本 送達翌日即105 年11月24日（見本院105 年度勞訴字第113 號卷第131 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨依 勞工退休金條例第31條第1 項請求被告補提繳5 萬9,652 元 至原告之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。逾 此範圍之請求則屬無據，應予駁回。 六、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，就原告勝訴部分 ，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣 告假執行。被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無 不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴之部分，其 假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，經 本院斟酌後，於判決結果不生影響，無一一論列之必要，附 此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 勞工法庭 法 官 何宗霖 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 19 日 書記官 許婉茹 ┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │附表： 106 年度勞簡字第2號│ ├─┬─────┬──────────┬──────┬──────┬───────┬─────┬──────────────┬────────┤ │編│時 間│原告出勤狀況 │原告休假狀況│被告實際給付│被告應給付原告│差 額│計算式（小數點以下四捨五入）│被告應為原告提繳│ │號│ │ │ │原告之薪資 │之薪資 │ │ │之退休金 │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │1 │103 年11月│12日出勤12小時 │休假4日 │4萬3,125元 │5萬2,478元 │9,353元 │｛（10＋4/3 ×2 ）×12｝＋｛│3,180 元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×1 ）×│（月提繳工資 │ │ │ │3 日出勤13小時 │ │ │ │ │3 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 │53,000元） │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │×12）×8 ｝×115 ＝52,478 │ │ │ │ │8 次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │2 │103年12月 │20日出勤12小時 │休假2 日 │5 萬2,555 元│6萬5,435元 │1萬2,880元│⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×20｝＋│4,008元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×12│（月提繳工資 │ │ │ │8 次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ ）×8 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 │66,800元） │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ＋5/3 ×13）×1 ｝×115 ＝│ │ │ │ │1 次連續出勤25小時 │ │ │ │ │ 63,135 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×2＝2,300 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：65,435 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │3 │104 月1 月│14日出勤12小時 │無休假 │6萬3,940元 │8萬5,675元 │2萬1,735元│⑴（10＋4/3 ×2 ）×14｝＋｛│5,256 元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ 5 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 ＋ │（月提繳工資 │ │ │ │1 日出勤5 小時 │ │ │ │ │ 5/3 ×12）×16｝×115 ＝ │87,600元） │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ 81,075 │ │ │ │ │16次連續出勤24小時 │ │ │ │ │⑵115×10×4＝4,600 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：85,675 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │4 │104 年2 月│15日出勤12小時 │休假1 日 │5 萬3,648 元│7 萬380元 │1萬6,732元│⑴（10＋4/3 ×2 ）×15｝＋｛│4,368元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ （10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×12）│（月提繳工資 │ │ │ │12次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ ×12｝×115 ＝66,930 │ 72,800元） │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×3＝3,450 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：70,380 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │5 │104 年3 月│19日出勤12小時 │休假3 日 │5 萬1,060 元│6萬2,637元 │1萬1,577元│⑴（10＋4/3 ×2 ）×19｝＋｛│3,828元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ （10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×12）│（月提繳工資 │ │ │ │9 次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ ×9 ｝×115 ＝61,487 │63,800元） │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×1＝1,150 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：62,637 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │6 │104 年4 月│15日出勤12小時 │休假3 日 │4 萬8,530 元│5萬9,263元 │1萬733元 │⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×15｝＋│3,648元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×1 │（月提繳工資 │ │ │ │1 日出勤13小時 │ │ │ │ │ ）×1 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 │60,800元） │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ＋5/3 ×2 ）×3 ｝＋｛（10│ │ │ │ │3 日出勤14小時 │ │ │ │ │ ＋4/3 ×2 ＋5/3 ×7 ）×1 │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｝＋｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 │ │ │ │ │1 日出勤19小時 │ │ │ │ │ ×12）×7 ｝×115 ＝58,113│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │⑵115×10×1＝1,150 │ │ │ │ │7 次連續出勤24小時 │ │ │ │ │⑶合計：59,263 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │7 │104 年5 月│12日出勤12小時 │休假4 日 │5 萬4,510 元│6萬8,118元 │1萬3,608元│｛（10＋4/3 ×2 ）×12｝＋｛│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │（10＋4/3 ×1 ）×1｝＋｛（ │4,188元 │ │ │ │1 日出勤11小時 │ │ │ │ │ 10＋4/3 ×2 ＋ 5/3 ×2 ）×│（月提繳工資 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │2 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 │69,800元） │ │ │ │2 日出勤14小時 │ │ │ │ │×11）×1 ｝＋｛（10＋4/3 ×│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │2 ＋5/3 ×12）×9 ｝＋10＋ │ │ │ │ │1 日出勤23小時 │ │ │ │ │4/3 ×2 ＋5/3 ×14）×2 ｝×│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │115＝68,118 │ │ │ │ │9 次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │2 次連續出勤26小時 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │8 │104 年6 月│16日出勤12小時 │休假2 日 │5 萬4,165 元│6萬8,962元 │1萬4,797元│⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×16｝＋│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×3 │4,188元 │ │ │ │1 日出勤15小時 │ │ │ │ │ ）×1 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 │（月提繳工資 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ＋5/3 ×12）×11｝×115 ＝│69,800元） │ │ │ │11次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ 66,662 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×2＝2,300 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：68,962 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │9 │104 年7 月│14日出勤12小時 │休假2 日 │5 萬5,890 元│9萬5,983元 │4萬93元 │⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×14｝＋│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×1 │5,796元 │ │ │ │1 日出勤13小時 │ │ │ │ │ ）×1 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 │（月提繳工資 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ＋5/3 ×5 ）×1 ｝＋｛（10│96,600元） │ │ │ │1 日出勤17小時 │ │ │ │ │ ＋4/3 ×2 ＋5/3 ×12）×13│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｝×115 ＝93,683 │ │ │ │ │13次連續出勤24小時 │ │ │ │ │⑵115×10×2＝2,300 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：95,983 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │10│104 年8 月│18日出勤12小時 │休假1 日 │5 萬7,155 元│7萬3,408元 │1萬6,253元│⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×18｝＋│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×5 │4,590元 │ │ │ │1 日出勤17小時 │ │ │ │ │ ）×1 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 │（月提繳工資 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ＋5/3 ×12）×11｝×115 ＝│76,500元） │ │ │ │11次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ 69,958 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×3＝3,450 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：73,408 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │11│104 年9 月│8 日出勤12小時 │休假2 日 │6 萬2,560 元│8萬3,298元 │2萬738元 │⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×8 ｝＋│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛9 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 ＋│ 5,034元 │ │ │ │1 日出勤9 小時 │ │ │ │ │ 5/3 ×2 ）×2 ｝＋｛（10＋│ （月提繳工資 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ 4/3 ×2 ＋5/3 ×12）×15｝│83,900元） │ │ │ │2 日出勤14小時 │ │ │ │ │ ＋｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ 14）×2 ｝×115 ＝80,998 │ │ │ │ │15次連續出勤24小時 │ │ │ │ │⑵115×10×2＝2,300 │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │⑶合計：83,298 │ │ │ │ │2 次連續出勤26小時 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │12│104 年10月│15日出勤12小時 │休假1日 │6 萬318 元 │7萬9,350元 │1萬9,032元│⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×15｝＋│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×2 │4,812元 │ │ │ │1 日出勤14小時 │ │ │ │ │ ）×1 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 │（月提繳工資 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ＋5/3 ×5 ）×1 ｝＋｛（10│80,200元） │ │ │ │1 日出勤17小時 │ │ │ │ │ ＋4/3 ×2 ＋5/3 ×12）×11│ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｝＋｛10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×│ │ │ │ │11次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ 14）×1 ｝＋｛10＋4/ 3×2 │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ＋5/3 ×15）×1 ｝×115 ＝│ │ │ │ │1 次連續出勤26小時 │ │ │ │ │ 75,900 │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │⑵115×10×3＝3,450 │ │ │ │ │1次連續出勤27小時 │ │ │ │ │⑶合計：79,350 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │13│104 年11月│17日出勤12小時 │休假5日 │4 萬5,540 元│5萬4,816元 │9,276元 │｛（10＋4/3 ×2 ）×17｝＋｛│3,324元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×12）×│（月提繳工資 │ │ │ │8 次連續出勤24小時 │ │ │ │ │8 ｝×115 ＝54,816 │55,400元） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │14│104 年12月│13日出勤12小時 │休假15日 │2 萬4,725 元│2萬7,753元 │3,028元 │｛（10＋4/3 ×2 ）×13｝＋｛│1,728元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │（10＋4/3 ×1 ）×1｝＋｛10 │（月提繳工資 │ │ │ │1 日出勤11小時 │ │ │ │ │ ＋4/3 ×2 ＋5/3×12）×2 ｝│28,800元） │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │×115 ＝27,753 │ │ │ │ │2 次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │15│105 年1 月│17日出勤12小時 │休假3日 │5 萬3,820 元│6萬7,236元 │1萬3,416元│⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×17｝＋│4,188元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛10＋4/3 ×2 ＋5/ 3×12）│（月提繳工資 │ │ │ │11次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ ×11｝×115 ＝66,086 │69,800元） │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×1＝1,150 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：67,236 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │16│105 年2 月│8 日出勤12小時 │休假1日 │6 萬6,240 元│9萬236元 │2萬3,996元│⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×8 ｝＋│5,526元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛10＋4/3 ×2 ＋5/ 3×12）│（月提繳工資 │ │ │ │20次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ ×20｝×115 ＝86,786 │92,100元） │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×3＝3,450 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：90,236 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │17│105 年3 月│4 日出勤12小時 │休假1日 │7 萬7,280 元│15萬9,390元 │8萬2,110元│⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×4 ｝＋│9,000元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛10＋4/3 ×2 ＋5/ 3×12）│（月提繳工資 │ │ │ │26次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ ×26｝×115 ＝155,940 │150,000元） │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×3＝3,450 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：159,390 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │18│105 年4 月│15日出勤12小時 │無休假 │6 萬1,410 元│8萬1,650元 │2萬240元 │⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×15｝＋│5,034元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×6 │（月提繳工資 │ │ │ │1 日出勤18小時 │ │ │ │ │ ）×1 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 │83,900元） │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ＋5/3 ×12）×14｝×115 ＝│ │ │ │ │14次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ 77,050 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×4＝4,600 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：81,650 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │19│105 年5 月│20日出勤12小時 │無休假 │5 萬6,465 元│7萬2,564元 │1萬6,099元│⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×20｝＋│4,368元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛（10＋4/3 ×2 ＋5/3 ×6 │（月提繳工資 │ │ │ │2 日出勤18小時 │ │ │ │ │ ）×2 ｝＋｛（10＋4/3 ×2 │72,800元） │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ＋5/3 ×11）×1 ｝＋｛（10│ │ │ │ │1 日出勤23小時 │ │ │ │ │ ＋4/3 ×2 ＋5/3 ×12）×8 │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｝×115 ＝67,964 │ │ │ │ │8 次連續出勤24小時 │ │ │ │ │⑵115×10×4＝4,600 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：72,564 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │20│105 年6 月│22日出勤12小時 │無休假 │5 萬2,440 元│6萬6,700元 │1萬4,260元│⑴｛（10＋4/3 ×2 ）×22｝＋│4,008元 │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ ｛10＋4/3 ×2 ＋5/ 3×12）│（月提繳工資 │ │ │ │8 次連續出勤24小時 │ │ │ │ │ ×8 ｝×115 ＝62,100 │66,800元） │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵115×10×4＝4,600 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑶合計：66,700 │ │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │21│105 年7 月│21日出勤12小時 │休假10日 │2 萬8,980 元│3萬590元 │1,610元 │（10＋4/3 ×2 ）×21×115 ＝│1,908元 │ │ │ │ │ │ │ │ │30,590元 │（月提繳工資 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │31,800元） │ ├─┼─────┼──────────┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────────────┼────────┤ │22│105 年8 月│19日出勤12小時 │休假3 日 │2 萬6,220 元│2萬7,677元 │1,457元 │（10＋4/3 ×2 ）×19×115 ＝│1,728元 │ │ │1 日至8 月│ │ │ │ │ │27,677元 │（月提繳工資 │ │ │22日 │ │ │ │ │ │ │28,800元） │ ├─┴─────┴──────────┴──────┼──────┼───────┼─────┴──────────────┼────────┤ │ 合 計 │115 萬576 元│154 萬3,599 元│39萬3,023元 │9萬3,708元 │ └─────────────────────────┴──────┴───────┴────────────────────┴────────┘