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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　106年度勞簡上字第8號 上　訴　人　金永貿易有限公司 法定代理人　楊書瑋 訴訟代理人　楊書豪 　　　　　　陳鼎正律師 複　代理人　高靖棠律師 被　上訴人　陳奕乾 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10 6 年1 月10日本院中壢簡易庭105 年度壢勞簡字第19號第一審判 決提起上訴，本院於107 年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於超過後開第二項、第三項、第四項之裁判及該部分假 執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 確認兩造間之僱傭關係自民國一百零四年十月六日起至民國一百 零六年六月五日止存在。 上訴人應給付被上訴人新臺幣參拾貳萬伍仟零柒拾元，及各月薪 資自如附表所示「利息起算日」起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 上訴人應自民國一百零四年十月一日起至民國一百零六年六月五 日止，按月於次月底前，提繳新臺幣壹仟肆佰肆拾元至被上訴人 退休金專戶，及自各期應提繳之翌日起至實際提撥日止，按年息 百分之五計算之利息。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人於原審主張及於上訴補充：被上訴人自民國97年3 月10日起受僱於上訴人，負責騎機車送貨，每月本薪新臺幣 （下同）2 萬2,500 元、全勤獎金1,000 元，扣除健保費33 6 元後，每月實領薪資2 萬3,164 元。被上訴人於102 年11 月22日上班途中發生車禍，經醫囑「不宜負重工作及騎乘汽 機車，宜休養復健6 個月」，故被上訴人休養至104 年7 月 25日，然被上訴人於翌日銷假上班時，上訴人竟要求被上訴 人須將職災公傷假改為普通傷病假，被上訴人拒絕後，上訴 人即要求被上訴人立刻離開公司，被上訴人直至同年8 月5 日始收受上訴人存證信函通知辦理復職。被上訴人於復職後 遵醫囑繼續接受復健治療，兩造經協商被上訴人之工作內容 為「打掃和貼標籤及進貨表單整理」。然上訴人自104 年9 月30日起未遵前揭協商內容，要求被上訴人從事送貨工作， 然被上訴人並未拒絕提供送貨以外之勞務，僅係遵醫師囑言 不騎車送貨工作而已，竟遭上訴人於同年10月6 日以勞動基 準法（下稱勞基法）第12條第1 項第6 款之規定解僱。然被 上訴人並無「繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日」之情 形，且上訴人依勞基法第13條規定本不得於被上訴人醫療期 間終止勞動契約，是上訴人係違法解僱被上訴人，兩造之僱 傭關係應仍存在，上訴人受領勞務遲延，應給付被上訴人自 104 年10月6 日至同年月30日之薪資1 萬9,750 元外，並應 自104 年11月1 日起至被上訴人復職日止，按月給付薪資2 萬3,500 元，及應自104 年10月1 日起至復職日止，於次月 底前按月提繳1,440 元被上訴人勞工退休金專戶。又上訴人 應給付被上訴人104 年7 月至10月之薪資3,000 元、3,250 元、2,504 元、3,750 元，及未休特休假共29日之工資2 萬 1,750 元，合計3 萬4,254 元。並於原審聲明：⑴確認兩造 間僱傭關係存在。⑵上訴人應給付被上訴人1 萬9,750 元及 自104 年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶ 上訴人應自104 年11月1 日起至被上訴人復職日止，按月於 次月10日給付被上訴人2 萬3,500 元，及自各期應給付之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷上訴人應給付被 上訴人3 萬4,254 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。⑸上訴人應自104 年10月1 日起 至被上訴人復職日止，按月於次月底前，提繳1,440 元至被 上訴人退休金專戶，及自各期應提繳之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。 二、上訴人於原審答辯及上訴略以： （一）被上訴人自97年3 月10日起受僱於上訴人，擔任汽車零件 送貨員，需騎機車運送零件，於102 年11月22日上班工作 途中發生車禍，其傷勢係右肩關節脫臼、右側3 至7 肋骨 骨折及第一腰椎壓迫性骨折等傷勢，並領取勞保職業傷病 給付。被上訴人左脛左膝病變為本次車禍發生前之舊傷， 並非職業傷病，亦不影響被上訴人之工作能力。然被上訴 人竟於103 年7 月間以車禍致鎖骨肩峰尾端閉鎖性骨折、 背部閉鎖性骨折，未提及有脊髓受傷、僅脛骨未明示部位 之閉鎖性骨折、關節緊縮，部位不明、膝前十字韌帶陳舊 性破裂、三根肋骨閉鎖性骨折之情，繼續申請103 年11月 22日起至104 年3 月25日期間之職業傷病給付，並致上訴 人陷於錯誤，給付24萬8,000 元，直至上訴人收受勞動部 勞工保險局（下稱勞保局）104 年6 月18日函文後，始知 上情。堪認被上訴人申請職災給付及要求上訴人給付職災 補償之初，確有利用舊傷故意為不實陳述之行為。被上訴 人於104 年6 月18日經勞保局函告表示被上訴人恢復良好 ，已領366 日給付可回復工作，103 年12月9 日入院拔釘 ，同意自103 年12月9 日起給付至103 年12月22日止等語 ，足認被上訴人已於103 年12月22日康復，是上訴人於10 4 年6 月26日通知被上訴人應於3 日內復職，被上訴人拒 絕復職，並表示欲續請職災公傷假至104 年7 月25日。然 上訴人於104 年7 月28日發現被上訴人可騎乘機車外出並 搭載他人，足認被上訴人於斯時已恢復送貨之工作能力， 且被上訴人於兩造104 年8 月11日調解時亦承認104 年7 月27日已恢復工作。上訴人於104 年7 月25日發函請被上 訴人就其傷勢再做檢查，被上訴人拒絕配合且無法提出醫 師證明，上訴人遂於2 個月後，請被上訴人繼續為原送貨 之工作內容，上訴人亦拒絕之。是被上訴人既已回復原有 工作能力，卻惡意拒絕依約提供勞務，自應符合曠職之情 形。是被上訴人惡意違約行為，當不受職災醫療期間雇主 不得終止契約之保護，縱被上訴人有復健之必要，上訴人 仍得依照勞基法第12條之規定不經預告即終止勞動契約， 且被上訴人利用舊傷致上訴人陷於錯誤，給付職業傷病給 付，應成立詐欺取財罪，而依實務見解，勞工違反勞動契 約或工作規則之情節如同時涉刑事犯罪時，尚非待刑事判 決確定，始可解僱。故被上訴人既於103 年12月22日業已 康復無從享有職災病假，被上訴人其後之請假均應視為曠 職。又被上訴人之工作內容為主動整理貨物、貼標籤、撿 貨、領貨、送貨，並無單一不變之貼標籤職務，貼標籤亦 是送貨員工作之一部分，而被上訴人既已能騎車上班，上 訴人指派之內容亦為輕型貨品之運送，為一般已回復工作 能力之人所得勝任，上訴人未同意變更被上訴人之工作內 容，被上訴人無故拒絕至撿貨區執行職務，自為無故拒絕 工作而應視為曠職，上訴人自得依照勞基法第12條第1 項 第4 、6 款終止勞動契約。 （二）又勞基法第54條第1 項第1 規定勞工強制退休之年齡為65 歲，本件上訴人終止勞動契約時被上訴人未滿65歲，但兩 造於訴訟中，被上訴人未至上訴人處服勞務，縱上訴人終 止勞動契約經原審認不生效力，兩造至被上訴人年滿65歲 時依法亦應消滅僱傭關係。 （三）上訴人僅短付被上訴人104 年7 月薪資2,089 元、104 年 9 月薪資1,004 元、104 年10月薪資2,866 元，原審判決 計算顯有違誤。另被上訴人之未休特別休假僅有27.5日， 且係因可歸責被上訴人事由致未休完，上訴人無給付義務 。又被上訴人每月薪資為2 萬2,500 元，1,000 元為全勤 獎金，上訴人每月應僅須提繳1,368 元至被上訴人之退休 金專戶。 （四）兩造曾於104 年8 月10日約定，被上訴人103 年11月起至 104 年7 月職災期間之薪資補償金為20萬4,887 元，扣除 勞保給付及上訴人已匯薪資後，該薪資差額10萬4,623 元 另由上訴人匯入被上訴人帳戶，但若勞保局104 年9 月判 定非職災不能工作期間，被上訴人應返還上訴人溢付之職 災補償金。而勞保局嗣於104 年8 月28日認定上訴人於10 3 年12月23日已恢復原有工作能力，是被上訴人自應返還 103 年11月至104 年5 月非職災不能工作期間上訴人溢付 之薪資6 萬5,714 元，上訴人於104 年6 月18日所匯之10 萬4,623 元及102 年11月至103 年10月溢付薪資3,901 元 ，且被上訴人亦應返還上訴人自103 年11月至104 年7 月 留職停薪期間上訴人負擔之6%勞退金1 萬579 元、健保費 8,413 元，合計被上訴人應返還上訴人20萬5,299 元，爰 以此主張向被上訴人請求有理由之金額為抵銷之意思表示 。 三、原審判決認定上訴人違法解僱被上訴人，確認兩造間僱傭關 係存在，上訴人應自104 年11月1 日起至被上訴人復職日止 ，按月於次月10日給付被上訴人2 萬3,500 元，及自各期應 給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人應 給付被上訴人1 萬9,750 元及自104 年11月11日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；上訴人應給付被上訴人3 萬4,25 4 元，及自105 年6 月18日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；上訴人應自104 年10月1 日起至被上訴人復職日止， 按月於次月底前，提繳1,440 元至被上訴人退休金專戶，及 自各期應提繳之翌日起至實際提撥日止，按年息5%計算之利 息。上訴人提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於 第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、被上訴人主張自97年3 月10日起受僱於上訴人，負責騎機車 送貨，每月本薪2 萬2,500 元、全勤獎金1,000 元，扣除健 保費336 元後，每月實領薪資2 萬3,164 元。被上訴人於10 2 年11月22日上班途中發生車禍，請假至104 年7 月26日起 開始工作，上訴人於104 年10月6 日勞基法第12條第1 項第 6 款事由解僱被上訴人等情，業據其提出終止勞動契約通知 書、薪資明細表、診斷證明書等件為證（見原審卷一第19-2 2 頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。 五、本件兩造之爭點應在於：（一）兩造之僱傭關係是否存在？ 被上訴人請求上訴人給付自104 年11月1 日起至復職止之薪 資，有無理由？（二）被上訴人請求上訴人給付104 年7 月 至10月之薪資差額及未休特別休假工資，有無理由？（三） 上訴人之抵銷抗辯有無理由？（四）被上訴人請求上訴人提 撥退休金至退休金專戶，有無理由？分述如下： （一）兩造之僱傭關係是否存在？被上訴人請求上訴人給付自10 4 年11月1 日起至復職止之薪資，有無理由？ 1、按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使 勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基 於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護 勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主 亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更 再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號民事判決意 旨參照）。經查，上訴人於104 年10月6 日以勞基法第12 條第1 項第6 款為由解僱被上訴人，有終止勞動契約通知 書在卷可佐（見原審卷一第19頁），卻於105 年7 月29日 陳報狀改稱係依勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契 約或工作規則，情節重大」（見原審卷一第129 頁）終止 勞動契約，揆諸前揭說明，自不得由上訴人於本件訴訟繫 屬中改列解僱事由。 2、再查，觀諸上訴人所提被上訴人之出勤記錄（見本院卷第 13頁），被上訴人於104 年9 月30日、同年10月1 日、同 年月2 日、同年月5 日均有上班及下班之打卡記錄，而上 訴人於本院審理時亦自承被上訴人確實於上開日期有出勤 ，因被上訴人拒絕送貨，故於出勤記錄表後方記載「曠職 」（見本院卷第39頁），佐以證人馮家興於本院審理時結 證稱：被上訴人來上班就坐在我們吃飯那邊，上訴人叫被 上訴人送貨，但被上訴人拒絕，被上訴人有做上訴人指派 之貼標籤工作等語明確（見本院卷第209 頁背面），足見 被上訴人並未有繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日之 情形，被上訴人僅係拒絕上訴人指派之送貨工作，並未拒 絕上訴人指派之其他工作，與勞基法第12條第1 項第6 款 所定「曠職」情況不符，無論被上訴人違反業務命令有無 正當理由，上訴人均不得以此款事由解僱被上訴人，是上 訴人於104 年10月6 日解僱被上訴人無效，兩造間之僱傭 關係依然存在。 3、再按勞工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休：年滿 65歲者，勞基法第54條第1 項第1 款定有明文。又強制退 休，其強制發動權在於雇主而非勞工，勞工有勞動基準法 第54條第1 項各款之情形者，雇主得強制其退休，亦得不 強制其退休，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利 人行使時，即發生形成之效力，不必得勞工之同意（最高 法院100 年度台上字第170 號判決意旨參照）。查被上訴 人於00年00月00日出生，於105 年10月18日年滿65歲，上 訴人以民事上訴理由狀於106 年6 月5 日送達被上訴人為 強制被上訴人退休之意思表示（見本院卷第8 、263 頁背 面），是兩造間之僱傭關係因上訴人於106 年6 月5 日強 制被上訴人退休而終止。上訴人雖另辯稱上訴人已表明無 意願繼續勞動關係，且已通知被上訴人，兩造之僱傭關係 應自被上訴人年滿65歲時即告消滅云云，然解僱與強制退 休雖均為終止勞動契約之形成權行使，惟兩者之意思表示 不同，自不得以上訴人違法解僱被上訴人之意思表示，作 為被上訴人年滿65歲時上訴人強制被上訴人退休之意思表 示，上訴人前揭所辯，洵無足取。至上訴人於言詞辯論終 結後提出民事陳述意見狀稱上訴人係於106 年4 月6 日以 存證信函強制被上訴人退休，然此與上訴人於本院審理時 自認係於106 年6 月5 日強制被上訴人乙節未合（見本院 卷第263 頁背面），且未經合法撤銷自認，除無礙前開認 定外，依法亦不予斟酌，附此敘明。 4、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不 生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需 債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權 人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能 受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第23 5 條及第234 條分別定有明文。再債權人於受領遲延後， 需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債 務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前 ，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院 92年度台上字第1979號判決參照）。本件上訴人於104 年 10月6 日終止勞動契約，已預示拒絕受領被上訴人提供勞 務，而被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無去職之 意，客觀上亦有繼續為上訴人提供勞務之意願，堪認被上 訴人已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕 ，揆諸前開說明，應認上訴人已處於受領勞務遲延之狀態 ，被上訴人自得請求上訴人給付工資。又被上訴人任職期 間每月薪資為2 萬3,500 元，則被上訴人依民法第487 條 前段之規定，請求上訴人給付104 年11月1 日起至106 年 6 月5 日間之薪資共計45萬417 元【計算式：23,500×（ 19＋5/30）＝450,417 ，元以下四捨五入】，應屬有據。 （二）被上訴人請求上訴人給付104 年7 月至10月之薪資差額及 未休特別休假工資，有無理由？ 1、被上訴人每月薪資為2 萬3,500 元，扣除健保費後，被上 訴人每月實領薪資應為2 萬3,164 元，為兩造所不爭執， 業如前述。上訴人先給付被上訴人104 年7 月1 日至25日 之薪資1 萬9,575 元（見原審卷一第24頁），復於104 年 8 月10日匯款1,164 元之104 年7 月份薪資與被上訴人（ 見本院卷第219 頁、原審卷一第43頁），是被上訴人請求 上訴人給付104 年7 月薪資差額2,425 元（計算式23,164 －19,575－1,164 ＝2,425 ），為有理由，逾此範圍之主 張，則屬無據。 2、被上訴人104 年8 月份實領薪資為1 萬9,914 元，有薪資 明細表在卷可佐（見原審卷一第44頁），上訴人亦不爭執 104 年8 月份積欠被上訴人薪資3,250 元（見本院卷第21 6 頁），是被上訴人請求上訴人給付104 年8 月份之薪資 差額3,250元，應屬有據。 3、按勞工因前點所定之情形無法出勤工作，雇主宜不扣發工 資，天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點 第7 點定有明文，由上開要點之反面解釋，於各縣市政府 發佈颱風天停止上班時，勞工若於颱風當日未出勤工作， 雇主得無庸給付工資。查被上訴人104 年9 月份實領薪資 為2 萬660 元，有存摺明細表在卷可佐（見原審卷一第45 頁），104 年9 月28日、29日為桃園市公布因颱風停止上 班，被上訴人亦未出勤，上訴人自得扣除該2 日之薪資1, 500 元（兩造均不爭執被上訴人日薪750 元，見本院卷第 39頁），被上訴人雖以天然災害發生事業單位勞工出勤管 理及工資給付要點第7 點之規定請求上訴人給付2 日颱風 天之薪資，然該要點第1 點訂明「天然災害發生時（後） ，為保護勞工生命安全及兼顧事業單位營運需求，特訂定 本要點」，性質本非屬法規命令，且該第7 點使用「宜」 而非「應」之用語，堪認僅具建議性質，自不得作為法律 強制規定之請求權基礎。是被上訴人請求上訴人給付104 年9 月份之薪資差額1,004 元（計算式23,164－20,660－ 1,500 ＝1,004 ），應屬有據，被上訴人逾此範圍之主張 則屬無據。 4、上訴人於104 年10月6 日解僱被上訴人無效，兩造間之僱 傭關係依然存在，業如前述，上訴人於104 年11月10日匯 款884 元與被上訴人，有存摺明細在卷可佐（見本院卷第 255 頁），是被上訴人請求上訴人給付104 年10月薪資2 萬2,280 元（計算式：23,164－884 ＝22,280），應屬有 據，被上訴人逾此範圍之主張則屬無據。 5、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5 年以上10年 未滿者每年應給予特別休假14日；10年以上者，每1 年加 給1 日，加至30日為止；又特別休假，工資應由雇主照給 ；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，雇主應發給工資，105 年12月21日修正前勞基法 第38條第3 款、第4 款、第39條前段及同法施行細則第24 條第3 款分別定有明文。又特別休假應按年度計算，勞工 應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可 歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數 之工資，此為司法實務之通說。經查，被上訴人主張尚有 29日未休之特別休假，固據其提出休假記錄表、電子郵件 等件為證（見原審卷一第39-40 、46-51 頁），惟被上訴 人於102 年5 月27日下午請特休假0.5 日、104 年9 月16 日請特休假0.5 日均未計入休假記錄表，102 年6 月5 日 請特休假1 日而休假記錄表僅記載0.5 日，有攷勤表在卷 可佐（見本院卷第249-254 頁），是上訴人辯稱被上訴人 之未休特別休假僅有27.5日，應屬可採。本件上訴人違法 解僱被上訴人，應屬可歸責於上訴人之事由，是被上訴人 請求上訴人給付27.5日之未休特別休假工資2 萬625 元（ 計算式：750 ×27.5＝20,625）應屬有據，被上訴人逾此 範圍之主張則屬無據。 （三）上訴人之抵銷抗辯有無理由？ 1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條 第1 項前段定有明文。查兩造於104 年8 月10日約定，被 上訴人103 年11月起至104 年7 月職災期間之薪資補償金 為20萬4,887 元，扣除勞保給付及上訴人已匯薪資後，該 薪資差額10萬4,623 元由上訴人匯入被上訴人帳戶。俟勞 保局104 年9 月判定是否為職災不能工作期間，被上訴人 應返還職災補償金，有和解書（下稱系爭和解書）在卷可 稽（見原審卷一第23-24 頁）。核系爭和解書之性質，乃 兩造就法律關係基礎事實存否與內容( 是否為職業傷病及 不能工作之期間) ，約定以第三人（勞保局）之判斷為準 ，並予以服從，此應屬證據契約類型之一，其約定內容於 公益並無妨害，且屬當事人有自由處分權限之範圍，客觀 上亦無協議顯失公平之情事，自應承認其效力，兩造及本 院需同受該協議之拘束。 2、次查，勞保局106 年6 月18日保職簡字第104021076809號 函稱被上訴人已領取102 年11月25日至103 年11月25日期 間共366 日職業傷害傷病給付，可恢復工作，103 年12月 9 日入院拔釘、過程順利，同意自103 年12月9 日至103 年12月22日起給付14日職業傷害傷病給付（見原審卷一第 93頁），被上訴人不服勞保局上開職業傷害傷病給付之核 定日數而申請審議，經勞保局104 年8 月28日勞動法爭字 第0000000000號勞動部保險爭議審定書駁回被上訴人之申 請審議（見原審卷一第94-95 頁、本院卷第193-194 頁） ，是就勞保局所核定之職業傷病期間以外被上訴人所受領 之職業災害工資補償，被上訴人自有依系爭和解書返還上 訴人之義務，應堪認定。 3、再查，被上訴人於102 年11月1 日至103 年10月31日間共 領取勞保局職業災害傷病給付18萬1,412 元、領取上訴人 匯款10萬457 元，於103 年11月1 日起至104 年7 月25日 間共領取勞保局職業傷害傷病給付1 萬8,472 元、領取上 訴人匯款7 萬7,783 元，於104 年8 月18日領取上訴人匯 款10萬4,623 元，有上訴人所提之匯款單據及金額明細在 卷可佐（見本院卷第127-138 頁），且被上訴人對於上訴 人主張之金額未曾爭執。被上訴人於102 年11月1 日起至 103 年11月25日計12月又25日之期間上訴人應給予被上訴 人薪資及工資補償之數額應為29萬7,215 元【計算式：23 ,500×（12＋25/30 ）－336 ×13＝297,215 ，元以下四 捨五入】，103 年12月9 日起至103 年12月22日計14之期 間，上訴人應給予被上訴人工資補償之數額為1 萬601 元 【計算式：23,500×（14/30 ）－336 ＝10,601，元以下 四捨五入】，扣除前述勞保局之職業傷病給付及上訴人給 與之工資補償後，被上訴人溢領之金額為17萬4,931 元（ 計算式：181,412 ＋100,457 ＋18,472＋77,783＋104,62 3 －297,215 －10,601＝174,931 ），是上訴人自得依系 爭和解書請求被上訴人返還17萬4,931 元，上訴人以上開 金額為抵銷抗辯，應屬可採，逾此範圍之抵銷抗辯，則屬 無據。至上訴人另稱被上訴人於104 年1 月1 日起至104 年7 月25日間被上訴人留職停薪期間上訴人所負擔之健保 費7,616 元及勞工退休金9,576 元上訴人亦得主張抵銷云 云，然查，被上訴人於前開期間係依勞工請假規則第6 條 請公傷病假，上訴人未依職業災害勞工保護法第29條規定 將被上訴人於上開期間辦理留職停薪，則兩造僱傭關係仍 繼續，上訴人依法仍負有為被上訴人投保勞健保及提繳退 休金之義務，是上訴人此部分之抵銷抗辯，洵無足取。 4、復按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關 係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；清償人 不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務： 一、債務已屆清償期者，儘先抵充，民法第335 條第1 項 、第322 條第1 款分別定有明文。查上訴人依系爭和解書 請求被上訴人返還溢領之薪資17萬4,931 元之債權於勞保 局104 年8 月28日駁回被上訴人之申請審議即已發生，揆 諸前揭規定，應抵充債務之順序為104 年7 月薪資差額2, 425 元、104 年8 月薪資差額3,250 元、104 年9 月薪資 差額1,004 元、104 年10月薪資2 萬2,280 元、27.5日未 休特別休假工資2 萬625 元、104 年11月至105 年3 月之 薪資共11萬7,500 元、105 年4 月薪資中之7,847 元。從 而，被上訴人請求上訴人給付32萬5,070 元及各月薪資如 附表「利息起算日」起算至清償日止之法定遲延利息，應 屬有據，逾此範圍之主張則屬無據。 （四）被上訴人請求上訴人提撥退休金至退休金專戶，有無理由 ？ 1、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條 例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。依同條例 第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足 額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請 求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅 於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前， 不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提 繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收 益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規 定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得 請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專 戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決 意旨參照）。 2、經查，原告每月薪資為2 萬3,500 元，其中包含每月1,00 0 元之全勤獎金。而全勤獎金乃雇主按勞工出勤狀況而發 給，具有提升生產力之效果，同時亦為考核勞工勤惰之手 段，可領取全勤獎金之員工必須無遲到早退或請事、病假 之情形，其工作時數定高於未領取全勤獎金之員工，是全 勤獎金實具有因工作而獲得之報酬之性質，是原告每月工 資為2 萬3,500 元，依勞工退休金月提繳工資分級表所示 ，屬第4 組第21級，月提繳工資為2 萬4,000 元，揆諸前 開說明，被告依法應以該等金額之6%即1,440 元按月為原 告提繳勞工退休金。從而，被上訴人主張上訴人應自104 年10月1 日起至106 年6 月5 日止，按月為其提繳勞工退 休金1,440 元，及自各期應提繳之翌日起至實際提撥日止 ，按年息5%計算之利息，要屬有據，被上訴人逾此範圍之 請求，則屬無據。 六、綜上所述，被上訴人依勞動契約及勞工退休金條例第6 條、 第14條第1 項規定，請求（一）確認兩造間僱傭關係自104 年10月6 日起至106 年6 月5 日止存在。（二）上訴人應給 付被上訴人32萬5,070 元及各月薪資如附表「利息起算日」 起算至清償日止。（三）上訴人應自104 年10月1 日起至10 6 年6 月5 日止，按月為其提繳勞工退休金1,440 元，及自 各期應提繳之翌日起至實際提撥日止，按年息5%計算之利息 ；均有理由，應予准許，爰就被上訴人勝訴部分，諭知如主 文第二項、第三項、第四項所示。被上訴人逾此部分之請求 ，無理由，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人 敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第五項 所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，經 本院斟酌後，於判決結果不生影響，無一一論列之必要，附 此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 7 月 27 日 勞工法庭 審判長 法 官 劉佩宜 法 官 程欣儀 法 官 何宗霖 正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 30 日 書記官 許婉茹 ┌───────┬───────┬─────────┐ │ 月份（民國） │薪資（新臺幣）│利息起算日（民國）│ ├───────┼───────┼─────────┤ │105 年4 月 │15,653元 │105年5月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │105 年5 月 │23,500元 │105年6月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │105 年6 月 │23,500元 │105年7月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │105 年7 月 │23,500元 │105年8月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │105 年8 月 │23,500元 │105年9月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │105 年9 月 │23,500元 │105年10月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │105 年10月 │23,500元 │105年11月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │105 年11月 │23,500元 │105年12月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │105 年12月 │23,500元 │106年1月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │106 年1 月 │23,500元 │106年2月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │106 年2 月 │23,500元 │106年3月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │106 年3 月 │23,500元 │106年4月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │106 年4 月 │23,500元 │106年5月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │106 年5 月 │23,500元 │106年6月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │106 年6 月 │3,917元 │106年7月11日 │ ├───────┼───────┼─────────┤ │合 計 │325,070元 │ │ └───────┴───────┴─────────┘