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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　106年度建字第9號 原　　　告　台灣光揚捲門工業有限公司 法定代理人　謝郭幼 訴訟代理人　謝進聰 被　　　告　茂成建設股份有限公司 法定代理人　呂理雄 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年4月13日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第 1 項為：被告應給付原告新臺幣（下同）248 萬4,021 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息（見本院卷第2 頁）；嗣於民國106 年6 月20日具狀 變更前開聲明為：被告應給付原告176 萬4,260 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 （見本院卷第46頁）。核原告所為係減縮應受判決事項之聲 明，與前揭規定相符，自應准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：訴外人詹世鴻建築師前以祥禾室內裝修有限公司 （下稱祥禾公司）名義與伊簽訂材料及器材買賣合約（下稱 系爭合約），嗣將系爭合約之權利義務轉讓予被告，由伊以 225 萬7,500 元（含稅）工程款，承作被告承攬「新竹縣縣 治遷建二期十興國小校舍興建統包工程（下稱校舍興建工程 ）」之電動捲門（下稱系爭工程），除其中「不銹鋼橫拉雙 軌大門」（下稱系爭雙軌大門）被告後來未讓伊製作外，其 餘部分伊已完成交付，惟被告尚有34萬7,200 元工程款未付 （內含系爭雙軌大門之備料款134400元）；又系爭工程嗣因 修改捲門花格及車道，而分別增加49萬6,524 元、12萬6,00 0 元之追加款，並有更換修理費34萬1,828 元、追加前遮板 費45萬2,700 元，合計79萬4,536 元之修復款（下與追加款 合稱系爭追加款），未經被告給付，是總計被告尚有176 萬 4,260 元款項未償，迭經伊請求，被告均藉詞推託。又系爭 合約應屬買賣或買賣與承攬之混合契約，並未罹於請求權時 效，且被告藉詞推託在先，主張罹於時效在後，亦有違誠信 。爰依兩造間契約之法律關係，請求被告給付前開款項。並 聲明：㈠被告應給付原告176 萬4,260 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：詹世鴻建築師前將系爭合約轉讓予伊，原告據此 於96年間以總價212 萬8,000 元承攬系爭工程，伊已支付19 1 萬5,200 元予原告，另有1 成之保留款計21萬2,800 元尚 未支付，惟因系爭工程有諸多瑕疵，未通過業主驗收，伊僅 得另請其他廠商修繕，是以原告請求該保留款並無理由。縱 伊需給付該保留款，然因原告未修補瑕疵致伊支付額外之修 繕費用，伊自得依民法第493 條第2 項、第494 條、第495 條第1 項規定請求原告償還修補之必要費用、減少報酬及賠 償損害，並依同法第334 條主張抵銷。至扣除該保留款之其 餘原告主張款項，未經伊或建築師確認或同意，且系爭雙軌 大門是原告不願施作；修改花格費係原告原施作未依圖說之 修繕，修改車道費及更換修理費，係因原告施作瑕疵之修繕 ，均屬系爭合約範圍，前遮板則本屬系爭合約，並無變更追 加之情，原告請求均屬無據。再者，系爭工程於96年即已施 作完竣，原告遲至106 年1 月始起訴請求伊給付承攬報酬， 已罹於承攬報酬請求權之2 年短期時效，伊主張時效抗辯等 語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院偕同兩造整理本件不爭執事項如下（見本院卷第214 頁 背面至第215 頁）： ㈠被告承攬新竹縣政府之「新竹縣縣治遷建二期十興國校小 舍興建工程」（即校舍興建工程），該工程之監造人詹世 鴻建築師就其中電動鐵捲門工程（即系爭工程），以祥禾 公司名義與原告於95年12月22日簽訂系爭合約，嗣由被告 受讓祥禾公司系爭合約之權利義務，由兩造按系爭合約所 載內容履行。系爭合約原約定之總價為225 萬7,500 元（ 含稅），其後因系爭雙軌大門未實際施作，而變更總價為 21 2萬8,000 元。原約定之付款方式為送審通過10% 、門 軌安裝25% 、門片安裝55% ，驗收10% ，並均以開立30天 票期之支票付款。 ㈡就前項款項，被告已給付191 萬5,200 元，尚有21萬2,80 0 元之保留款未給付。 ㈢校舍興建工程全案於96年6 月30日竣工，於97年6 月23日 完成驗收。依工程結算書，共計施作不銹鋼鐵捲卷門28樘 ，不銹鋼伸縮門1 樘，其中原告提供25樘不銹鋼電動捲門 、1 樘不銹鋼伸縮門。又部分捲門於驗收時因尺寸與原設 計不符，採減價驗收。 四、原告主張被告就系爭工程，尚有系爭合約原約定之工程款34 萬7,200 元及系爭追加款未付，被告應依系爭合約給付原告 前開款項計176 萬4,260 元等情，為被告否認，並以前詞置 辯。是本件爭點為：㈠系爭合約之性質為何？原告主張被告 就系爭合約尚有34萬7,200 元工程款未付，有無理由？㈡原 告主張系爭工程有變更追加，被告應支付系爭追加款，有無 理由？又其性質為何？㈢本件原告前開款項對被告之請求權 ，是否已罹於時效而不得主張？㈣被告主張抵銷，有無理由 ？①被告得否依民法第493 條第2 項規定，請求原告償還修 補之必要費用？若可，金額為若干？②被告得否依民法第49 4 條規定，請求減少報酬？若可，金額為若干？③被告得否 依民法第495 第1 項規定，請求損害賠償？若可，金額為若 干？（見本院卷第44頁及其背面，並依兩造後續主張及本院 論述妥適性予以增減調整），茲論述如下： ㈠系爭合約之性質為何？原告主張被告就系爭合約尚有34萬 7,200 元工程款未付，有無理由？ 1.系爭合約之性質為承攬契約。 ⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他 方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意 時，買賣契約即為成立；稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推 定為報酬之一部，民法第345 條、第490 條分別定有明 文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就 材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料 之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或 材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之 契約仍應定性為單純承攬契約。而所謂製造物供給契約 ，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品 供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質 ，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。如當 事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如 當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契 約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混 合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合 契約（最高法院102 年度台上字第553 號判決意旨參照 ）。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重 在財產權移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究 應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易 慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人 自備，亦即工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供 給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定 ，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件。 ⑵系爭合約雖名為「材料及器材買賣合約」，約款並有「 售與」等文字，且有「買賣通則」約款，惟系爭合約之 定性仍應探求當事人之真意。觀諸系爭合約之「買賣通 則」約款，其中就產品內容變更及數量增減時之處理方 式、簽約後不得提高價格、確認後不可更換他品質產品 、進貨時間地點之約定等節，為買賣或承攬契約均會有 之約定，其中就未拆封剩餘產品處理方式之約定，顯與 本件原告係依圖面製作鐵捲門並安裝之情形，明顯不合 ，尚無從依前開約款認定系爭合約之性質，反而係其中 原告需配合工地施工進度至現場安裝技術指導及性能測 試之約定，則為承攬契約所常見；又系爭合約第1 條、 第2 條、第3 條第4 項、第5 項分別約定：「工程名稱 ：新竹縣縣治遷建二期十興國校小舍興建統包工程。工 程地點：新竹縣○○市○○路○○號（校園內）」、「合 約價額及內容：不銹鋼門工程……」、「承攬方式：總 價承攬。屬甲方合約圖說、標單內項目及依工程慣例應 施作部分俱包含在內，乙方（即原告，下同）應確實依 上述內容完成，本合約範圍內不另為增減價金」、「交 貨方式：配合工地進度，現貨供應，並依圖說安裝（含 測試）完成」（見本院卷第29頁），兩造復不爭執此係 屬校舍興工程之一部，原告依系爭合約所應履約之內容 包含依圖面製作鐵捲門並安裝（見本院卷第43頁背面） ，顯見原告依系爭合約所負責者為校舍興建工程中之鐵 捲門工程，再參照前開兩造不爭執之約定付款方式，亦 係約明按勞務給付完成工程之進度作為付款條件，且遍 觀系爭合約內容，並無隻字述及原告應移轉製造物所有 權予被告之相關內容，顯見系爭合約之目的係重在提供 勞務，應屬單純之承攬契約。原告徒以系爭合約之名稱 主張為買賣契約或買賣與承攬之混合契約，不足為採。 況該等鐵捲門之施作，依民法第811 條規定，係因附合 而成為不動產之重要成分，該工程不動產所有權人即取 得此等設施之所有權，原告顯不負有任何移轉財產權之 契約義務，是系爭合約自無買賣契約之性質。 2.被告就系爭合約僅有21萬2,800 元款項未付，且此業經兩 造合意轉作保留款。 ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段本文定有明文。又民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告不能舉證，以證實自己主張事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意 旨參照）。 ⑵經查，兩造不爭執系爭合約約定總價扣除未施作之系爭 雙軌大門後之餘款為212 萬8,000 元，且被告已給付19 1 萬5,200 元，則被告就系爭合約尚未給付之款項，應 僅為21萬2,800 元（212 萬8,000 －191 萬5,200 ＝21 萬2,800 ）。又系爭合約第6 條第1 項、第2 項約定「 ……乙方保證以甲方（即祥禾公司）業主驗收完成日為 保固起始日，保固年限依業主合約規定……」、「乙方 請領尾款時，應開立該公司之商業本票，作為材料品質 保固，保固期滿無不良時，無息退還乙方」（見本院卷 第30頁），且系爭合約付款方式為送審通過10 %、門軌 安裝25% 、門片安裝55% ，驗收10 %，系爭合約總價扣 除系爭雙軌大門費用後為212 萬8,000 ，被告尚有21萬 2,800 元之保留款未給付等情，為兩造所不爭執，顯見 兩造於系爭合約簽署後，已另行合意將承攬報酬保留10 % 即21萬2,800 元做為保固金（保留款），被告並未另 行交付款項做為保固金（保留款）。原告雖主張被告已 給付之191 萬5,200 元，其中13萬4,400 元為系爭雙軌 大門之訂金，因原告已就系爭雙軌大門備料，是被告就 系爭合約實際給付款項僅178 萬800 元（191 萬5,200 －13萬4,400 ＝178 萬800 ），尚有34萬7,200 元（21 2 萬8,000 －178 萬800 ＝34萬7,200 ）未償，或稱被 告除21萬2,800 元之保留款未付外，尚應再給付13萬4, 400 元之系爭雙軌大門備料款，故尚有34萬7,200 元（ 21萬2,800 ＋13萬4,400 ＝34萬7,200 ）未給付云云， 並舉請款單、訴外人金菱不銹鋼行出具之估價單為證。 惟該請款單為原告片面製作，未有被告之用印，且為被 告所否認，無從證原告業就系爭雙軌大門備料；至該估 價單，充其量僅得證金菱不銹鋼行曾對新竹縣十興國小 提出不銹鋼電動大門之報價，且經原告訴訟代理人簽章 （見本院卷第121 頁），無從證原告確已支付該等款項 ，遑論就系爭雙軌大門未施作之原因，原告主張係因被 告認原告報價太高而不讓原告施作，被告則主張係因原 告不願施作，而有爭執，原告就此並未舉證證明未施作 之原因係可歸責於被告，且觀諸系爭合約，未有原告得 請求被告給付取消施作項目備料款之約定，原告復未證 明兩造有此約定或說明其得請求之法律上依據，則原告 片面主張系爭雙軌大門係因被告違約，應就此給付13萬 4,400 元之備料款，而為前開主張，自屬無據。 ⑶又校舍興建工程於97年10月15日竣工、97年6 月23日完 成全案驗收，保固期為5 年，有新竹縣政府106 年7 月 5 日府工程字第1060077420號函（下稱新竹縣政府函） 在卷可稽（見本院卷第73頁），且為兩造所未爭執，是 系爭工程之保固期間，依前引系爭合約約定，應於97年 6 月24日起算5 年，而於102 年6 月23日屆滿，則就前 開保留款，於兩造未合意變更返還條件之情形下，被告 自應依系爭合約第6 條第2 項約定，於保固期滿後給付 予原告。被告雖主張系爭工程有諸多瑕疵，未經原告修 補，而未通過業主驗收，被告僅得另行委託其他廠商修 繕，故無須返還保留款云云，惟此顯與前開函文所示不 符，且就瑕疵部分暨因此造成之損害俱未見被告舉證證 明，被告上開所辯，不足為採。 ㈡原告主張系爭工程有變更追加，被告應支付系爭追加款， 有無理由？又其性質為何？ 承前所述，原告主張系爭追加款所涉項目及金額，均屬變 更追加，為被告否認，則原告自應先負舉證責任。惟按若 原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張 ，抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主 張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法 院18年上字第2855號判例意旨參照）。是於原告就其主張 之事實已提出適當之證明時，被告即應就其否認提出相當 之反證。經查： 1.修改花格費49萬6,524元部分： ⑴經查，依兩造不爭執之系爭工程報價單所示，其中僅項 目SD1 、SD2 、SD4 ' 、SD16 '之材料為「不銹鋼花格 」，項目SD3 、SD4 、SD5 、SD 6、SD7 、SD8 、SD9 、SD10、SD12、SD13、SD16之材料則為「不銹鋼」（見 本院卷第27頁），兩造並據此報價單簽訂系爭合約，則 系爭合約約定被告就系爭工程所需提供不銹鋼捲門款式 即應以上開為限，而依新竹縣政府函檢送之96年10月31 日第4 期估驗資料顯示，系爭工程中SD3 、SD4 、SD5 、SD6 、SD7 、SD8 、SD9 、SD10、SD12、SD13等項目 均係「半密半花格鐵捲門」（見本院卷第79至83頁）， 與系爭合約原所約定之「不銹鋼」顯有不同，而校舍興 建工程全案於97年6 月23日完成驗收時，既係以後者完 成驗收，顯見系爭工程於系爭合約簽訂後確有前開變更 之情，否則不可能經驗收合格，且此屬系爭合約原約定 工項之變更，自仍屬承攬報酬之一部，被告主張此為系 爭合約原約定範圍之施作，未有變更追加，否則原告不 會等到10年後方為請求云云，不足為採。至原告主張系 爭工程項目SD16亦有修改為花格狀之變更，並舉施工圖 面為證，惟此與新竹縣政府檢送之前開資料顯示之系爭 工程最終結果不符，不足為採，難認此部分亦有變更。 ⑵又系爭工程雖有前開變更，被告應就因此增加之費用給 付予原告。惟就前開變更部分之價格，原告僅提出請款 單、大統不銹鋼捲門有限公司出貨單、明細表（見本院 卷第8 、138 至140 、173 頁）等件為證，然請款單、 明細表均為原告單方所製作，未有被告簽認，被告並已 爭執其真正，難認可採；出貨單則無法與前開本院認定 之變更項目勾稽，且前開工項既屬變更，原告充其量僅 得就因變更所增加之費用而為主張，原告一方面未扣除 系爭合約約定之該等工項金額，另一方面逕以該等工項 變更為「半密半花格鐵捲門」之全部費用而向被告主張 ，顯有重覆計算之情，遑論原告並未證明前開工項變更 之費用業經兩造合意，則原告逕請求被告就此給付49萬 6,524 元，顯屬無據。 2.修改車道費12萬6,000 元部分： 原告就此已提出經被告用印之報價單為證（見本院卷第51 頁），且觀諸該報價單日期為98年9 月25日，已在97年6 月23日校舍興建工程驗收完成後，系爭工程保固期間，顯 見此部分應係兩造於保固期內，就系爭工程後續修繕事宜 另外達成之協議，且依該報價單所載，原告所應履行之契 約義務為「不銹鋼門之馬力加大、拆除、更換、捲軸變大 」，而為一定工作之完成，參諸首揭說明，其性質亦屬承 攬契約無疑。被告主張此為系爭工程之瑕疵修繕，而為系 爭合約所包含云云，不足為採。 3.追加前遮板45萬2,708元部分： 被告固不否認系爭工程有施作前遮板，惟主張此為系爭合 約所涵蓋（見本院卷第90頁）。經查，依兩造不爭執之系 爭合約附件記載「門箱一律以新型隱藏式施工，如需上遮 板、前遮板價格另計」（見本院卷第32頁），顯見前遮板 並非系爭合約約定之範圍，而屬系爭合約施作工項之追加 ，堪以認定，且其性質亦與系爭合約相同，為承攬契約， 要屬當然，被告主張前遮板屬系爭合約之一部，不足為採 。被告就非屬系爭合約原約定範圍內之前遮板固應支付款 項，惟就該前遮板追加之費用，原告僅提出其單方製作、 未經被告簽認之報價單及表格1 份為證（見本院卷第9 、 171 頁），且被告又已否認之，無從逕認兩造就原告主張 之前開金額已達成合意，原告逕請求被告支付前開款項， 要屬率斷。 4.更換修理費34萬1,828 元部分： ⑴按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人 負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔；於 定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不 適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時 將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請 求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者， 並得請求損害賠償；承攬，如依工作之性質，無須交付 者，以工作完成時視為受領，民法第508 條、第509 條 、第510 條分別定有明文。是承攬人完成工作物後，除 依工作之性質無須交付，即以工作完成時視為受領者外 ，應以承攬人完成工作後並向定作人提出，經其受領後 ，始生承攬人債務清償之效，並據此認定危險移轉之時 點。又按系爭合約第5 條第4 項約定「產品在保固期限 內如發生損壞、變質、滅失，乙方應負責修理、換新且 不得要求任何補償，但因天災或人力不可抗拒之災害而 損壞時，不在此限」（見本院卷第30頁），是以於保固 期間內之損壞，除非原告證明係因天災或人力不可抗拒 所致，否則原告應負免費修繕之責，而就非屬原告免費 修繕範圍內之修繕，則應由原告證明已另行報價並取得 原告同意，方足認原告已盡舉證之責。 ⑵原告就此部分之主張，雖提出其寄發予被告之信函、工 程單、報價單等件為證。惟查，該信函僅係記載「一、 ……一般公共工程若天災或人為因素導致故障都不在保 固期內，若要維修本公司將向貴公司請款維修。二、上 次捲門追加款部分一直未付清，希望能儘速結清，不然 本公司將採取法律訴求」等語（見本院卷第52頁），其 中第一點僅係重申前開約定之旨，第二點則與原告更換 修理費無涉，無從證原告此部分之請求可採。工程單所 載修繕內容，部分時間係在96年6 月30日校舍興建工程 竣工後至97年6 月23日校舍興建工程驗收前（見本院卷 第53至57頁），而依系爭合約第5 條有關於驗收之約定 ，及第6 條以業主驗收為保固起始日之約定，足認系爭 工程應於業主驗收後，始得認已經原告提出而為被告受 領，則此部分之修繕既在驗收前，依上揭說明，本應由 原告自行承擔風險，因此所生之費用不得向被告請求， 又其餘工程單所示時間係在97年6 月23日以後迄98年8 月3 日間，本屬系爭合約之保固期間內，且觀其內容無 法證明係因天災或人為以外因素造成（見本院卷第58至 64頁），則依系爭合約第6 條約定，本應由原告負免費 修繕之責，原告主張不在保固範圍內，應由被告就此等 修繕給付費用，亦屬無稽。遑論前開工程單僅記載交辦 內容、材料、施工情形，未載明各該修繕之費用，且原 告就前開修繕俱未提出業向被告報價，並經被告同意之 證明，至原告所舉報價單則為原告單方製作，且為被告 否認，是原告前開所舉均無從為有利原告之認定，原告 此部分之主張難認可採，對被告自始無請求權。 5.又原告雖主張詹世鴻前曾發函予原告，表示被告已同意給 付給付原告90萬元，被告亦簽名肯認，只要建築師同意便 付款云云，並舉請款單、詹世鴻建築師事務所函為證。惟 查，該請款單上僅係記載「追加金額部分未算，會同建築 師處理，訂金日後一起請款」（見本院卷第127 頁）；詹 世鴻建築師事務所函暨所附會議紀錄則分別記載「本所主 動邀請相關承商誠意協調，因統包商不克派員參加，協調 不成立，仍請統包商及各分包商誠意協商或依契約及相關 法條辦理」、「台灣光揚報告：追加工程款約九十萬元， 希望能趕快領款。專案管理（詹世鴻）：統包商及郭建築 師未到場，無法協商，本所會將今天協商狀況通知相關單 位，請各協力商本於誠意及善意依法辦理，且業主及本所 均會秉持公正立場處理，切勿採取非理性之行為」等語（ 見本院院第191 、192 頁背面），顯見兩造對於追加之金 額尚有爭議，需會同建築師處理，惟未達成協議，原告前 開主張顯與其所提前開證物所載不符，無從據此認原告主 張為可採。 ㈢本件原告前開款項對被告之請求權，是否已罹於時效而不 得主張？ 按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短 者，依其規定；承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而 消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因 請求或承認而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕 給付，民法第125 條、第127 條第7 款、第128 條、第12 9 條第1 項第1 、2 款、第130 條、第144 條第1 項分別 定有明文。又當事人合意承攬報酬一部做為保固款（即保 固保證金），該款項仍不失承攬報酬本質，僅係保留至保 固期滿，且未發生保固事由、或保固事由業經承攬人修復 ，承攬人始可請求定作人給付該部分報酬（保固款），是 預留承攬報酬一部做為保固款者，於保固期屆滿且無扣款 事由時，該款項返還之請求權，斯時應適用民法第127 條 第7 款所規定之2 年短期時效（最高法院100 年度台上字 第453 號判決意旨參照）。另民法第128 條規定，消滅時 效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權 利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為 給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨 參照）。承前所述，原告得請求被告給付者為保留款21萬 2,800 元、金額尚有爭議之修改花格及追加前遮板費、修 改車道費12萬6,000 元，被告主張已罹於承攬報酬之2 年 時效，原告則主張本件應適用買賣之15年時效。經查： 1.系爭合約為承攬契約之性質，業認如前，而保留款部分， 係兩造合意將承攬報酬保留10% 做為保固金（保留款）， 顯非被告另行交付款項做為保固金（保留款），依前開說 明，該保固金（保留款）之性質，仍為承攬報酬之一部， 原告主張此屬瑕疵修繕之對價，非屬承攬報酬云云，已有 誤認；至修改花格及追加前遮板費、修改車道費，其合約 性質亦為承攬契約，併認如前，從而原告此部分之返還請 求權，自均應適用民法第127 條第7 款所定2 年之短期消 滅時效。原告雖援引最高法院94年度台上字第1348號判決 意旨，主張本件所涉非屬日常頻繁交易而生之承攬報酬請 求權，不宜使用短期時效云云。惟查，觀諸該最高法院判 決內容，係認該案所涉契約性質為「買賣與承攬之混合契 約」，據此認因該契約所涉請求權兼具買賣與承攬性質， 而應適用一般請求權15年時效之規定，且該判決內容係謂 「按民法第一百二十七條第七款規定技師、承攬人之報酬 及其墊款，第八款規定商人、製造人、手工業人所供給之 商品及產物之代價，其請求權，因二年間不行使而消滅， 係因此類勞務報酬或商品代價請求權，多發生於日常頻繁 之交易，宜速履行，故賦予較短之時效期間，以促從速確 定。本件……系爭合約之性質，依其內容，屬承攬與買賣 之混合契約……是系爭合約價格，應兼具買賣價金及承攬 報酬之性質，原審因被上訴人係請求給付調整之合約價格 ，而認其請求係兼具買賣與承攬性質之請求權，自無不合 。系爭請求權既非因日常頻繁交易而生之單純承攬報酬或 商品代價請求權，自無民法第一百二十七條第七款、第八 款短期時效規定之適用」，即該案係因其所涉合約兼具買 賣性質，而認無民法第127 條第7 款、第8 款短期時效之 適用，並非認非屬頻繁交易之「單純承攬報酬」亦無第12 7 條第7 款規定之適用，而本件所涉者為單純之「承攬契 約」性質，業認如前，是本件自仍應適用民法第127 條第 7 款規定之2 年時效，而與前開最高法院判決所涉情形不 同，原告上開主張，顯有誤認，不足為採。 2.次查，就保留款於保固期間屆滿後之102 年6 月24日起， 被告即有返還義務，已如前述，亦即原告於斯時起始得請 求被告返還，而開始起算請求權時效；就修改花格費、追 加前遮板費及修改車道費，雖無從確認何時施作完成、何 時交付、付款方式及時間，惟按報酬，應於工作交付時給 付之，民法第505 條定有明文規定，參諸兩造主張，就修 改花格及追加前遮板均應係於系爭工程施作期間施作，是 至遲應於97年6 月23日校舍興建工程驗收完成時，即得請 求；就修改車道部分則係於98年9 月25日經原告報價、被 告確認，有報價單在卷可憑（見本院卷第51頁），審諸原 告主張該車道修改係因緣鐵捲門使用頻繁，無法負荷故建 議更改（見本院卷第181 頁），且原告依系爭合約負有5 年之保固義務，應可認該車道原屬系爭工程之一部，並於 保固期內為前開更換，是此部分費用之請求權至遲亦應於 保固期間屆滿翌日即102 年6 月24日起即得請求，而起算 請求權時效，被告主張均自96年起算時效，固屬無據。惟 參照上開整理，原告就保留款及修改車道費至遲應於104 年6 月24日前向被告請求，修改花格費及追加前遮板費至 遲應於99年6 月23日前向被告請求給付，然原告於時效完 成後之106 年1 月25日始向本院起訴，其請求權顯然已罹 於時效，是被告辯稱依民法第144 條第1 項規定，拒絕給 付，自為可採。 3.原告雖主張98年間、100 零幾年時、105 年5 月16日、10 5 年8 月28日均有向被告追討前開款項，迭遭被告藉詞推 託，惟未舉證以實其說。再者，縱然原告曾於前開時間請 求被告返還本件款項，惟於98年間，原告尚不得請求給報 給付保留款，而就修改花格費、修改車道費及追加前遮板 費，部分，原告既未於請求後之6 個月內起訴，則依民法 第130 條規定，時效視為不中斷，原告於100 年以後再為 追討，斯時就修改花格費及追加前遮板費顯已罹於時效， 就修改車道費及保留款，縱未罹於時效，亦因原告未於請 求後之6 個月內起訴，仍不生時效中斷之效力，而迄105 年原告再為追討時，原告之前開請求權均已罹於時效，是 原告就該等款項之請求權仍因罹於時效而消滅。 4.原告又主張被告藉詞推託、未告知驗收日，反持續變更追 加工項，有違誠信，亦使原告無法確定請款日期，是本件 請求權未罹於時效云云。惟兩造於款項尚有爭議時，被告 拒不付款，要屬事理之常，且縱然被告拒絕付款，原告仍 非不得依法訴追主張權益，至原告無法釐清工程款項及請 款時日，要屬原告內部管理問題，縱被告有前開行為，亦 無從因此即將原告自身怠於行使權利之不利益轉嫁由被告 負擔，況民法第127 條第7 款規定，本即係「法律不保護 長期怠於行使權利而使權利處於睡著之人」之消滅時效法 制規範基礎上，衡平定作人、承攬人及社會交易安全秩序 之保障意旨，是被告據此主張時效消滅，當屬合法權利之 行使，並無原告所指違反誠信之情事，亦無從據此即認本 件未罹於時效。 5.綜上，原告就保留款21萬2,800 元、金額尚有爭議之修改 花格及追加前遮板費、修改車道費12萬6,000 元，對被告 之請求權，業因罹於時效而消滅，就其餘款項，則自始不 得向原告請求，俱不得請求被告給付，從而，原告聲請就 各工項單價、樘數及金額鑑定，亦無調查之必要。 ㈣被告主張抵銷，有無理由？①被告得否依民法第493 條第 2 項規定，請求原告償還修補之必要費用？若可，金額為 若干？②被告得否依民法第494 條規定，請求減少報酬？ 若可，金額為若干？③被告得否依民法第495 第1 項規定 ，請求損害賠償？若可，金額為若干？ 因原告並無請求權可資向被告請求，則被告抗辯依民法第 493 條第2 項、第494 條及第495 第1 項規定，請求原告 償還修補之必要費用、減少報酬及損害賠償，與原告本件 請求為抵銷等節，本院即毋庸再予審究。 五、綜上所述，原告依兩造間合約之法律關係，請求被告給付原 告172 萬4,260 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回 。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條 ，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 4 日 民事第二庭 法 官 羅詩蘋 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 4 日 書記官 塗蕙如