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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第153號 上　訴　人　祭祀公業法人新北市施公 法定代理人　施朝枝 訴訟代理人　巫宗翰律師 複代理人　　陳建源律師 被上訴人　　陳仕文 訴訟代理人　鍾明達律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國106 年3 月 15日本院桃園簡易庭104 年度桃簡字第1339號第一審簡易判決提 起上訴，本院管轄之第二審合議庭於107 年3 月8 日辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件上訴人之法定代理 人於本院訴訟繫屬中變更為施朝枝，有上訴人法人登記證書 1 紙在卷可稽，施朝枝具狀聲明承受訴訟，自無不合。 貳、實體事項： 一、上訴人於原審起訴、對被上訴人抗辯之陳述及上訴理由略以 ： （一）上訴人起訴主張：被上訴人係桃園市○○區○○○街○○巷 ○ 號仕文聯合地政士事務所之地政士，於民國95年間起擔 任上訴人（原名祭祀公業施公，於101 年11月27日登記為 祭祀公業法人新北市施公）之總幹事，負責祭祀公業之法 律意見諮詢、民事訴訟代理等事務，並於97年10月間受上 訴人法定代理人施義昭之委託，辦理上訴人確認派下權不 存在訴訟事件。詎被上訴人明知法院所徵之費用為裁判費 ，而非訴訟標的價額，而該事件之訴訟標的價額為新臺幣 （下同）298,832 元，應徵之裁判費為3,200 元，竟於97 年10月28日，在斯時上訴人法定代理人施義昭位於新北市 ○○區○○路○○○ 號7 樓之辦公室，向施義昭訛稱辦理該 案須向法院繳納之確認費為298,832 元及3,200 元，致上 訴人陷於錯誤，而交付現金3,200 元及開立面額298,832 元之施義昭個人支票予被上訴人，扣除上訴人應繳納之裁 判費3,200 元後，上訴人受有298,832 元之損害，被上訴 人則受有298,832 元之得利，爰依民法第184 條第1 項前 段侵權行為及同法第179 條不當得利之規定提起本件訴訟 等語。 （二）對被上訴人抗辯之陳述： 1、被上訴人前於刑事訴訟案件中先以證人身分稱：沒有要求 施義昭簽收云云，又以存證信函稱其前開證述詳實，再於 被上訴人所涉詐欺案件中自承沒有證據可以證明有將餘款 繳回上訴人，顯見被上訴人嗣後提出之傳真回函係偽造用 以欺瞞法院，以脫免其罪責： ⑴被上訴人前於102 年5 月27日在板橋地方法院檢察署102 年度偵字第8329號施義昭所涉之侵占案件中以證人身分證 述：「（檢察官問：何以會向施義昭收取編號50之2 之29 8,832 元？）答：編號50號費用是裁判費，就是編號49號 的3,200 元，施義昭出帳有誤，將訴訟費用298,832 給我 ，我繳交法院3200元裁判費後，另將剩餘款項295,632 元 退回給施義昭。（問：何以未有退回款295,632 之沖回紀 錄？）答：我不清楚，因為帳戶都是施義昭處理的，但我 確定業已退回給施義昭。（問：你退款時，有無要求施義 昭簽收? ）沒有」等語。 ⑵其後上訴人於102 年5 月28日委託律師以律師函要求被上 訴人返還298,832 元，被上訴人於102 年5 月31日以桃園 水汴頭第120 號存證信函回覆：「來函所云之事項，本人 業經臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第8329號侵占 案件受傳偵訊，本人業將經過秉實呈報並為詰訊完畢」等 語。嗣後被上訴人遭上訴人提起詐欺之刑事告訴後，於10 2 年7 月22日在臺灣桃園地方法院檢察署102 年度交查字 第1309號案件中，以被告身分稱：「（檢察官問：能否提 出證據證明你確有將餘款繳回給告訴人？）答：沒有」等 語。 2、依證人陳志忠於鈞院之證述，可見當時就板橋地方法院97 年度補字第1295號補費裁定（下稱系爭補費裁定）係法院 先將裁定送予該案上訴人施義政（即施義昭之兄），其後 由被上訴人以傳真方式傳真予陳志忠律師之事務所，證人 陳志忠請被上訴人依系爭補費裁定所載金額通知施義政繳 納，而嗣後施義昭因祭祀公業結帳需要向證人索取裁定， 顯見被上訴人辯稱：補費裁定係上訴人收到云云與事實不 符，且系爭補費裁定當事人並非上訴人，法院不可能將之 送達予上訴人，亦不可能由上訴人之法定代理人施義昭先 收受。 3、被上訴人以鈞院103 年度易字第246 號詐欺案件之審判筆 錄，辯稱：施義昭自承系爭補費裁定係其自己收到云云： ⑴惟依鈞院103 年度易字第246 號詐欺案件之審判筆錄可見 ，當時祭祀公業施公有關繳納訴訟費用事宜皆係由被上訴 人代為處理，因施義昭對此種文書不了解，故只要被上訴 人說要繳多少錢，施義昭就配合給多少錢。而施義昭於刑 事案件中亦證稱系爭補費裁定係陳志忠律師所交付，此與 陳志忠律師於鈞院證述相符；另3,200 元施義昭係以現金 交付，非如被上訴人辯稱係由298,832 元內扣除。 ⑵又施義昭於刑事案件審理時因印象模糊，不確定補費裁定 係由何人收到，但因都委託被上訴人處理，故應係由被上 訴人收到裁定，否則施義昭不可能知道要繳納298,832 元 。此由施義昭證稱：被上訴人說裁判費要298,832 元，伊 就開支票給被上訴人等語可知。 4、又被上訴人辯稱：上訴人未實際支出298,832 元，係由施 義昭個人帳戶支出云云，但該筆費用並非施義昭個人訴訟 之費用，無須由施義昭自行支出，當時係因施義昭為上訴 人之管理人，且鶯歌區農會位於施義昭家斜對面，便宜起 見而將祭祀公業帳戶內款項轉入施義昭個人鶯歌區農會帳 戶，並自該款項支應祭祀公業支出，被上訴人當時亦清楚 系爭裁判費用皆係由祭祀公業帳戶內之款項支應而非施義 昭個人款項，否則又如何會在祭祀公業之現金支出傳票上 簽名。臺灣高等法院刑事庭不查，未認定被上訴人所提之 傳真回函係偽造，上訴人則礙於刑事訴訟法第376 條之規 定而無法上訴第三審。 （三）上訴理由略以： 1、被上訴人不否認有收到系爭298832元，只是主張事後已返 還，其於刑案中曾以證人身分證稱沒有要求施義昭簽收文 件，後來在被上訴人訴詐欺的案件中，以被上訴人之身分 稱沒有證據可以證明有將餘款返還給上訴人，但在高院刑 案審理中，卻突然提出系爭傳真一張，此與被上訴人先前 所述完全矛盾。另補費裁定部分，參酌原審證人陳志忠律 師所述，當時他是收到被上訴人傳真補費裁定，就立刻告 訴被上訴人要馬上去繳費，此部分與被上訴人所稱當初是 上訴人拿一張便利貼，上載298832元，要他去繳等情不符 。 2、又該補費裁定當事人是施義政，非施義昭，施義昭手上當 然不會有裁定，施義昭之所以需要這份裁定，是因為後來 上訴人要做帳，才向陳志忠律師索取，原審以施義昭所述 ，有些微矛盾，但應不影響被上訴人有拿到298832元的事 實，被上訴人應自行舉證有返還298832元之事實。 二、被上訴人則抗辯： （一）本案之基礎事實已由上訴人提起刑事告訴，業經臺灣高等 法院以104 年上易字第1488號案件（下稱系爭刑事案件） 判決被上訴人無罪確定在案，該案判決理由認被上訴人並 無施用詐術使施義昭陷於錯誤而獲有不法利益，並無刑法 詐欺取財行為，上訴人於本件以相同事實再行主張被上訴 人施以詐術而使上訴人陷於錯誤交付298,832 元，使其財 產權受有損害云云，顯無理由。又被上訴人主要係承辦祭 祀公業之普通業務，很少負責祭祀公業之法律意見諮詢及 民事訴訟代理，上訴人所指：被上訴人從95年起負責上訴 人之法律意見諮詢及民事訴訟代理云云，並非正確。 （二）又本件298,832 元係由施義昭本人支付，並非由上訴人帳 戶內款項扣除、提領或進出，故上訴人自無受有財產上之 損害，其以受有損害而依侵權行為或不當得利之法律關係 請求賠償或返還利益云云，並無理由： 1、查上訴人全部財產自97年10月7 日至97年10月28日，其活 期儲蓄存款同為1,435,400 元、定期存款同為400 萬元（ 僅有轉入之定存利息），並無提領異動（見鈞院103 年度 易字第246 號刑事卷第70頁第17、18號欄），由上可證97 年10月28日之298,832 元非由上訴人之財產所支付，上訴 人並無財產之損害。 2、於97年10月28日上訴人之出納會計並未提領「庫存現金」 ，上訴人並無以3,200 元之現金支付予被上訴人：由鈞院 103 年度易字第246 號刑事卷第70頁第17、18號欄觀之， 上開活期儲蓄存款金額相同於97年10月7 日財產陳報時之 1,435,400 元，其結存金額未見有提領異動資料，可證97 年10月28日上訴人之出納會計並未提領庫存現金，上訴人 並無以3,200 元現金支付予被上訴人，被上訴人所繳之3, 200 元裁判費是從298,832 元中支出，並非由上訴人帳戶 另行提領3,200 元現金支付予被上訴人。 3、另上訴人雖主張：298,832 元是於97年4 月2 日由上訴人 帳戶中提領之現金200 萬元內扣給被上訴人的云云，惟查 ： ⑴上開現金至97年10月9 日已無留存，故上訴人於板橋地院 97年度補字第1295號確認派下權不存在事件中，陳報訴訟 標的財產價額時，除活存及定存外，別無其他現金財產陳 報。上訴人亦自認97年10月28日因無現金，所以由施義昭 個人支存帳戶支付298,832 元，上訴人若有現金，則由上 訴人直接支付現金即可，何須再由施義昭個人帳戶開立支 票支付給被上訴人，足證上訴人主張：298,832 元是從 200 萬元內扣給被上訴人云云係臨訟杜撰。 ⑵於97年10月28日後亦未見上訴人由其支存或活存帳戶中提 款支付予施義昭，足證被上訴人已經將款項還給施義昭， 否則施義昭早向被上訴人請求返還，不可能事隔多年才為 請求。 （三）又證人陳志忠對於97年10月間關於板橋地院97年度補字第 1295號裁定相關事宜之證述，因已逾7 年，記憶模糊，陳 述不清，無法證明被上訴人有收受上開裁定之事。再依據 鈞院103 年度易字第246 號詐欺案件審判筆錄記載，施義 昭已承認97年度補字第1295號裁定是其自己收到的，此部 分事實亦經臺灣高等法院104 年上易字第1488號判決確認 ，上訴人於本件再為否認並非事實等語。 三、上訴人提起本訴，並聲明被上訴人應給付上訴人298,832 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上 訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 298,832 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。 四、兩造不爭執事項： （一）上訴人前法定代理人施義昭之兄施義政，於97年9 月19日 向台灣板橋地方法院對施兩成等人提起確認派下權不存在 之訴訟，台灣板橋地方法院就該確認派下權不存在訴訟事 件，係於97年10月16日以97年補字第1295號裁定，核定訴 訟標的價額為298,832 元，應徵第一審裁判費為3,200 元 ，並命施義政於收受裁定後5 日內繳納（見板橋地院97年 板簡調字第1230號卷第83頁民事裁定），該補費裁定上係 記載施義政於起訴時所記載之地址台北縣○○鎮○○路○○ ○ 號，即祭祀公業法人新北市施公之地址（惟該補費裁定 之送達並無回證附於卷內）。 （二）該案原告施義政就97年補字第1295號案件於97年10月8 日 提出陳報狀，陳報其新送達地址為台北縣○○鎮○○路○○ ○○ 號（見板橋地院97年板簡調字第1230號卷第73頁）， 此地址為施義昭工作之鶯歌鐵路承攬運送股份有限公司所 在地。 （三）該案原告施義政於97年10月28日繳交裁判費3,200 元（見 板橋地院97年板簡調字第1230號卷裁判費收據）。 （四）該案原告施義政於板橋地院上開案件98年1 月8 日開庭時 ，係由陳志忠律師出庭並提出施義政出具之委任狀（見板 橋地院97年板簡調字第1230號卷第117 、118 頁）。 （五）板橋地院原承辦股以上開案件之訴訟標的價額應為2,091, 827 元為由，於98年3 月18日經簽准（見板橋地院97年板 簡調字第1230號卷第159 頁）將案件移送民事庭以98年訴 字第813 號案件審理。 （六）板橋地院民事庭98年訴字第813 號案件以該案訴訟標的價 額為2,091,827 元，應繳納裁判費21,790元，施義政僅繳 納3,200 元，而於98年4 月15日裁定命施義政補繳裁判費 18,590元（見板橋地院98年訴字第813 號卷第5 頁）。 （七）上訴人於102 年6 月6 日以同本件起訴事實向臺灣桃園地 方法院檢察署對被上訴人提起詐欺告訴，經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官提起公訴（102 年度偵字第17288 號） ，由本院刑事庭103 年度易字第246 號案件以被上訴人犯 詐欺罪，判處有期徒刑6 月，被上訴人及檢察官均不服提 起上訴，經臺灣高等法院以104 年度上易字第1488號案件 撤銷原判決，判決被上訴人無罪確定（見原審卷第14至21 頁刑事判決2 件）。 （八）上訴人以被上訴人行使偽造之傳真回函為由，向臺灣桃園 地方法院檢察署對被上訴人提起行使偽造文書告訴，經臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官於105 年12月26日以105 年 度偵字第22772 號案件為不起訴處分，上訴人聲請再議， 經臺灣高等法院檢察署發回續查中（見本院卷第142 至14 6 頁不起訴處分書，及第152 頁臺灣高等法院檢察署通知 ）。 五、本院判斷： （一）上訴人主張：被上訴人明知上開確認派下權不存在事件之 訴訟標的價額為298,832 元，應徵之裁判費僅為3,200 元 ，竟於97年10月28日向施義昭訛稱該案須向法院繳納之費 用為298,832 元及3,200 元，致施義昭交付現金3,200 元 及開立298,832 元之個人支票予被上訴人，而使上訴人受 有298,832 元之損害，被上訴人受有298,832 元之利益， 被上訴人係成立侵權行為及不當得利等語，為被上訴人所 否認，並以前詞置辯。 （二）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任」，民法第184 條第1 項前段固有規定，然此條文所 指侵權行為之成立，須具備：⒈有加害行為。⒉有故意或 過失。⒊加害行為須具不法性。⒋侵害他人之權利。⒌侵 害行為與損害之間須有因果關係之要件。是主張有侵權行 為發生之被害人須就上開各項要件負舉證責任。另按「無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，同法 第179 條固有規定，惟應由主張之上訴人對不當得利請求 權之成立要件負舉證責任，其中包括被上訴人因其給付而 受有利益。再按「民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應 先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求」 （最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。另「上訴 人於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被上訴 人就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回上訴人之 請求」（最高法院20年上字第2466號判例要旨參照）。 （三）本件上訴人主張：施義昭是交給被上訴人3,200 元之現金 及298,832 元之支票，被上訴人多取得298,832 元之款項 ，且全數未歸還乙節，被上訴人係抗辯：伊只取得298,83 2 元之支票票款，並未另取得3,200 元之現金，而298,83 2 元之票款扣除繳交之裁判費3,200 元後，餘額295,632 元已經退還予施義昭等語，並提出載有上訴人名義之傳真 回函1 件為憑。經查： 1、施義昭係於97年10月28日通知被上訴人至其位於新北市○ ○區○○路○○○○ 號之辦公室協助辦理繳裁判費事宜，施 義昭並以其個人名義開立面額298,832 元之支票1 紙（支 票號碼FA00 00000、發票日97年10月28日、付款人為鶯歌 鎮農會，下稱系爭支票）交予被上訴人，被上訴人於97年 10月28日上午先持系爭支票前往鶯歌鎮農會提示兌領後， 於同日下午持向新北地院繳納裁判費3,200 元，嗣後並將 法院開立之3,200 元自行收納款項統一收據（下稱繳費收 據）交予施義昭等情，業據施義昭於前開詐欺案件中證述 無訛。而被上訴人在祭祀公業97年10月28日之總號82、83 現金支出傳票上均有簽名，其中總號82之現金支出傳票上 之摘要欄載明「裁判費（派下員之訴）」、金額為3,200 元，另總號83之現金支出傳票上摘要欄載明「請求確認派 下權不存、確認費」、金額為298,832 元等情，有現金支 出傳票影本2 紙在卷可稽（見原審卷第9 、10頁），被上 訴人就此2 張現金支出傳票之簽立過程已陳稱：伊是先簽 了298,832 元之現金傳票，到法院去繳3,200 元回來後， 拿3,200 元之收據給施義昭，才簽了3,200 元之現金傳票 等情，上訴人則不爭執現金支出傳票2 紙其上之內容均係 施義昭所填具，及上訴人之帳目係施義昭所製作，帳務係 施義昭所管理等情，則施義昭於刑事案件中所證稱：「被 上訴人是說『裁判費』要298,832 元」云云，已與其在現 金支出傳票上所記載之「裁判費（派下員之訴）、3,200 元」及「請求確認派下權不存、確認費，298,832 元」之 內容不符而不足採信，至施義昭於詐欺案件偵查之初所證 稱：係被上訴人填具2 張支出傳票向其領款云云，亦非實 在（見102 年他字第3337號偵查卷第33頁）。故被上訴人 抗辯：其到法院繳3,200 元回來後，拿3,200 元的收據給 施義昭，才簽了3,200 元之現金傳票等情，係有可能。又 查，法院當時所寄之補費裁定係由施義昭自己所收受，施 義昭也看過裁定後始支付款項予被上訴人等情，亦據施義 昭於刑事案件中所是認（見103 年度易字第246 號卷第43 、45頁），故施義昭於本件審理時再改稱：其不確定當時 有無收到補費裁定，其當時未得知裁定內容，而是被上訴 人告訴伊要繳多少，伊就給被上訴人多少云云，即難採信 。 2、又3,200 元之現金支出傳票其總號欄為82，而298,832 元 現金支出傳票之總號欄則為83，然現金支出傳票之總號欄 亦為施義昭所自行填載，其是否即必按照時間之先後順序 而編列總號並未可知，因觀上訴人所提出被上訴人另支領 車馬費及薪資之現金支出傳票26紙（見102 年他字第3337 號偵查卷第42至67頁），其中亦有總號欄未填載編號之情 形，是亦難因3,200 元現金支出傳票之總號在298,832 元 現金支出傳票之總號之前，即認被上訴人所抗辯：其是先 簽298,832 元現金支出傳票，之後才簽3,200 元現金支出 傳票乙節為不實。 3、被上訴人於前開詐欺案件及於本院審理中已陳述：其於上 開時地向施義昭拿取法院裁定及面額298,832 元之支票， 伊到施義昭辦公室時，施義昭就拿支票及裝有法院裁定之 信封給伊，信封上之便利貼寫「298832」元，施義昭說這 是訴訟費要繳納之金額，伊簽立298,832 元之現金支出傳 票後，下午到法院繳費發現裁判費為3,200 元後，就將裁 判費收據正本、裁定正本及剩下之款項295,632 元還給施 義昭，並另外簽立3,200 元之現金支出傳票，伊有要施義 昭將298,832 元之傳票撕毀作廢，之後並以傳真方式要施 義昭簽名確認後回傳等情，而補費裁定既係由施義昭自己 所收受已如上述，施義昭並以上開方式將裁定及支票交予 被上訴人，故被上訴人抗辯：是施義昭開好298,832 元之 支票要伊去繳納此金額，伊即簽立298,832 元之現金支出 傳票，伊繳費回來才又簽立3,200 元之現金支出傳票乙節 ，係屬可採。至施義昭於本件陳稱：其係於102 年後始自 陳志忠律師處取得裁定影本及3,200 元之繳費收據云云， 與其於上開刑事案件之證述已有不符而尚難採信。 4、施義昭於刑事案件審理時，於檢察官問：「被上訴人是否 曾經傳真給你確認把298,832 元表示要作廢？」時，施義 昭係回答：我不知道等語（見本院卷第105 頁審判筆錄） ，於本件審理時始主張：並無被上訴人以傳真表示要把 298,832 元傳票作廢之事。又依上所述，被上訴人至法院 繳交3,200 元後，已將3,200 元之繳費收據交予施義昭， 如被上訴人當時未退還多餘之款項，則施義昭於97年10月 28日後為何一直未對被上訴人多領取298,832 元卻無繳費 收據乙事表示有異而為質疑或查證，直至102 年6 月6 日 因祭祀公業欲查核施義昭所製作之帳目時，施義昭始對被 上訴人提起刑事告訴，是被上訴人依此情節抗辯：其當時 已將餘額295,632 元退還予施義昭乙節，即為可能。 5、再就被上訴人所指：伊將多餘之款項295,632 元還給施義 昭，伊之後並以傳真方式要施義昭簽名確認後回傳，有傳 真回函1 紙為憑乙節，觀被上訴人於刑事案件所提之此傳 真回函內容為：「致施義昭先生：為本人於日前10.28 受 託至板橋法院繳納確認派下權不存在事件裁判費乙事，因 已找還餘額295,632 元並簽有實繳3,200 元裁判費傳票乙 紙與已繳費收據與閣下，事於日前本人另簽與閣下該298, 832 元之傳票請逕予以撕毀或作廢。為此特予通知請求如 上。陳仕文2008.10.29。註：如已收知，敬請簽章後回傳 即可」（見103 年易字第246 號刑事卷第61頁傳真回函影 本，即本院卷第74頁），而其上蓋有祭祀公業施公之印文 ，並有施義昭之簽名及蓋章，該回函上所顯示之「000000 0000」傳真號碼，係施義昭所經營之鶯歌鐵路承攬運送股 份有限公司之傳真號碼，而此祭祀公業施公之印文及施義 昭之簽名、印文均為真正等情，為施義昭所不爭執，至於 被上訴人當時傳給施義昭之函原本，被上訴人表示已不存 在（見103 年易字第246 號刑事卷第60頁反面被上訴人10 3 年9 月16日之陳報狀，即原審卷第75頁）。而上開傳真 回函之原本前經台灣高等法院於審理詐欺案件時認定：「 以目視、觸摸等方式進行勘驗，該傳真回函之紙張並非感 熱紙，類似於一般印表紙，且紙張顏色偏黃，而傳真輸出 通常有感熱式或雷射碳粉列印兩種方式，前者使用紙質柔 軟、較薄之感熱紙，後者則使用一般印表機使用之影印紙 ，被上訴人辯稱其當時使用碳粉列印輸出之傳真設備，該 紙即為施義昭當時回傳之傳真原本，尚非無據」等情，有 刑事判決在卷可稽（見本院卷第20頁及反面），又上開傳 真回函之發送傳真日期雖記載為「Aug 14，2026」，非本 事件發生之97年（2008年）10月29日間，然此顯然有誤之 發送日期為發送方傳真設備之設定，非接收方即被上訴人 可得設定，再參被上訴人所提出於97年間由施義昭所發送 之另份傳真，其上發送日期之年度亦同載為「2026」（見 上開刑事案件一審卷第142 頁），可知施義昭所使用之傳 真設備就日期之設定有誤，不能因此日期有誤即據以否認 傳真回函之真正，且如認此傳真回函之原本為上訴人所主 張：係被上訴人於103 年在刑事案件審理中始偽造而提出 云云，則衡情被上訴人亦應以其所述之97年10月29日之正 確日期為偽造之內容，而非以上開所示顯然有誤之日期為 偽造，又被上訴人於97年11月後即已自祭祀公業離職，其 如欲於離職後已達6 年之103 年間為應訴而再尋找祭祀公 業之印文及施義昭之印文、簽名式予以剪貼影印偽造，甚 或再回去利用施義昭辦公室之原傳真設備發出偽造之上開 傳真回函，均有困難。又上開傳真回函之原本經另案送法 務部調查局鑑定是否遭剪貼影印，該局回函表示：「送鑑 之臺灣桃園地方法院103 年度易字第246 號原卷一宗，其 內第61頁爭議文件（即被證8 號）經檢查後認係碳粉成像 之影列印品，由於影列印文件之製程變數甚多，故本案在 缺乏足夠且明確之辨識特徵下，歉難鑑定其上『施義昭』 之簽名是否係自他處剪貼後再複印製成」等情，有法務部 調查局105 年7 月7 日調科貳字第10503296660 號函可參 （見原審卷第144 、145 頁不起訴處分書所載），上訴人 未能證明系爭傳真回函係偽造，是被上訴人抗辯：依傳真 回函可證其已將295,632 元返還給施義昭乙節，堪予採信 。 （四）基上，上訴人主張：施義昭另交予被上訴人3,200 元之現 金，及被上訴人領取298,832 元票款後未交還剩餘之295, 632 元，被上訴人有不法侵害行為，致上訴人受有298,83 2 元之損害，或被上訴人受有298,832 元之利益，被上訴 人係成立侵權行為或不當得利云云，即非可採。 六、綜上所述，上訴人依據侵權行為及不當得利之法律關係，請 求被上訴人給付298,832 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決，要無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 9 日 民事第三庭 審判長法 官 周玉羣 法 官 陳雅瑩 法 官 吳為平 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 4 月 10 日 書記官 許婉茹