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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 106年度簡上字第30號 上　訴　人　尚頤興業有限公司 法定代理人　陳耀岳 訴訟代理人　林聖彬律師 被上訴人　　國家中山科學研究院 法定代理人　杲中興 訴訟代理人　陳淑惠 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年11 月30日本院中壢簡易庭105 年度壢簡字第709 號第一審判決提起 上訴，本院於106 年6 月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，此條規定於有訴訟代理人時不適用之； 惟承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴 訟法第170 條、第173 條及第175 條第1 項分別定有明文。 經查，被上訴人之法定代理人原為張冠群，於訴訟中變更為 杲中興，經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第39至41頁）， 核無不合，應予准許。 貳、實體事項 一、被上訴人起訴主張並於上訴時補充略以：被上訴人前向上訴 人採購「抑燃性金屬方格子胚布」（下稱系爭採購標的）， 兩造於民國101 年1 月4 日就系爭採購標的簽訂採購契約（ 下稱系爭契約），採購案號為XD00182P895PE 號，採購金額 為新臺幣（下同）2,502,600 元，系爭契約定分1 批交貨驗 收合格後分1 次付款。上訴人第1 次交貨於101 年7 月2 日 ，因採購標的原產地為中國大陸地區有違系爭契約而驗收不 合格，並予退貨；上訴人於101 年7 月13日第2 次交貨，因 系爭採購標的之「抑燃性」經測試後未達系爭契約之約定， 即合格標準為「餘焰時間小於、等於2 秒；餘燼時間小於、 等於2 秒」，然測試結果均為「61.8」秒，而判定不合格並 予退貨，被上訴人並於101 年8 月23日通知退貨並請上訴人 限期改正；上訴人於101 年9 月19日第3 次交貨，系爭採購 標的除「抑燃性」仍不合格外，其材質及密度亦不符系爭契 約之約定，按系爭契約約定瑕疵改正以2 次為限，上訴人改 正次數已達上限，而未能交付符合系爭契約驗收規格之貨品 ，故被上訴人於103 年8 月19日通知上訴人，依契約第12條 第10項第2 款、第17條第1 項第9 款解除契約，係屬合法有 據，並得依系爭契約第11條第3 項第8 款規定不予發還履約 保證金125,130 元。又依契約採購明細表備註條款第11條第 1.1 款、第1.2 規定，逾期交貨，按逾期日數以契約價金總 額千分之3 計算逾期違約金；改正如逾期交貨，亦應按逾期 日數以契約價金總額千分之3 計算逾期違約金，本件交貨期 限為101 年7 月2 日，而上訴人第1 次改正期間自101 年7 月10日起至101 年7 月13日止；第2 次改正期間自101 年8 月24日起至101 年9 月19日止，總計逾期31日，是違約金23 2,742 元（計算式：系爭契約價金總額2,502,600 元0.00 3 31日＝232,742 元，元以下四捨五入），並扣除不發還 履約保證金125,130 元，上訴人應給付之違約金為107,612 元（計算式：232,742 元－125,130 元＝107,612 元）。雖 系爭採購標的「抑燃性」之檢驗方法（BSEN531 CodeLetter A ）在國內既然無法獲得財團法人全國認證協會（下稱TAF ）授權之認證機關，則要求該檢測項目需由TAF 授權之認證 機構出具之約定即不適用，況系爭採購標的第1 次、第2 次 之檢驗均係由雙方會同送交財團法人紡織產業綜合研究所（ 下稱紡研所）進行儀器化驗之性能測試，查紡研所就紡織相 關產品已獲得TAF 多項測試認證，上訴人並未就紡研所之資 格提出質疑，被上訴人亦認可紡研所所出具之檢驗報告，並 通知上訴人檢測不合格應予改正或因檢測不合格通知退貨， 又第3 次之再驗測，更係依據雙方於102 年11月27日達成之 再驗測之協議，重新抽樣後，分別再送雙方同意之全國公證 檢驗股份有限公司（下稱公證檢驗公司）及立德國際商品試 驗有限公司臺灣分公司（下稱立德試驗公司）進行再驗測， 驗測結果不合格，是以系爭採購標的「抑燃性」之檢驗項目 均未曾合格，被上訴人根據雙方會同送驗貨經協議之檢驗機 構所出具之檢驗結果通知上訴人改正及解約，當屬合法有據 。又系爭採購明細表備註條款第11條係約定廠商改正次數上 限及改正期間之計罰，上訴人改正次數已達契約規定之上限 2 次，而本件系爭採購標的之驗收結果，完全不符系爭契約 之預定效用，且主次要規格與驗收不合格無關，故被上訴人 亦不同意減價驗收，為此，被上訴人依系爭契約通用條款第 17條第1 項第9 款、第12條第10項第2 款之規定解除系爭契 約，並請求上訴人給付違約金等語。並於原審聲明：1.上訴 人應給付被上訴人107,612 元，及自103 年10月7 日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執 行。 二、上訴人答辯並於上訴時補充略以：上訴人遍搜世界軍火強國 （含瑞典、英國、日本、美國、俄羅斯、以色列、德國及中 國）所用寬頻多功能偽裝網之阻燃性之性能要求，皆無如系 爭契約如此嚴格之約定。又被上訴人採購負責人員有疏失在 先，將購案內容約定「檢驗單位須有財團法人全國認證協會 認證」，當時國內廠商均無取得該認證，致重新選驗檢驗單 位繼續執行檢驗，白白浪費而遲延3 個多月。上訴人所提交 之胚布樣品送往鑑定之機關紡研所、經濟部商品檢驗局、公 證檢驗公司均非TAF 授權之認證機構，是以被上訴人即不能 以上訴人所提交之胚布貨品，就「抑燃性」此部分，已送請 就胚布之「抑燃性」檢驗方法（BSEN531 Code Letter A ） 得到TAF 授權之認證機構鑑定不合格為由，予以解除契約。 又系爭採購明細表備註條款第11條之規定僅係規定「如何計 算逾期違約金」，並非被上訴人可據以對上訴人為解除契約 之規定，是被上訴人據此解除契約，亦屬無據。縱認上訴人 於101 年9 月19日第3 次出貨，經被上訴人認定有瑕疵，然 依系爭契約第17條第9 款之規定，必須在被上訴人通知上訴 人於一定期間內改正，但上訴人卻未於該一定期限內改正， 被上訴人方可依系爭契約第17條第9 款之規定解除契約，然 被上訴人未依上開規定通知上訴人改正，逕以上訴人已有系 爭採購明細表備註條款第11條「罰則」之「2 次瑕疵」為由 ，逕依系爭契約第17條第9 款之規定解除契約，自與系爭契 約第17條第9 款之規定未合。退步言之，上訴人所交付之貨 品縱有「抑燃性」方面之瑕疵，因其並非屬「主要規格」之 瑕疵，而僅屬「次要規格」之瑕疵，故被上訴人亦不能逕行 解除契約，而僅能減少給付價金等語置辯。並於原審聲明： 被上訴人第一審之訴駁回。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴 人107,612 元，及自103 年10月7 日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，暨依職權宣告假執行。上訴人聲明不服，提 起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審 之訴暨假執行之聲請均駁回。另被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。 四、本件不爭執事項（見本院卷第56頁背面）： ㈠被上訴人向上訴人採購系爭採購標的，兩造於101 年1 月4 日簽訂系爭契約，採購案號為XD00182P895PE 號，約定履約 期限為101 年7 月2 日，採購金額為2,502,600 元，系爭契 約約定一次交貨驗收合格後一次付款（見原審卷第18頁至第 58頁），上訴人已繳納履約保證金125,130 元。 ㈡上訴人第1 次交貨於101 年7 月2 日，因採購標的原產地為 中國大陸地區有違系爭契約而驗收不合格，並予退貨（見原 審卷第61頁至第62頁）。上訴人於101 年7 月13日第2 次交 貨，因系爭採購標的之「抑燃性」經測試後未達系爭契約之 約定，即合格標準為「餘焰時間小於、等於2 秒；餘燼時間 小於、等於2 秒」，然測試結果均為「61.8」秒，而判定不 合格並予退貨（見原審卷第63頁至第68頁）。 ㈢被上訴人於101 年8 月23日通知退貨並請上訴人限期改正； 上訴人於101 年9 月19日第3 次交貨，系爭採購標的除「抑 燃性」仍不合格外，其材質及密度亦不符系爭契約之約定（ 見原審卷第69頁至第72頁）。 ㈣被上訴人於103 年8 月19日以系爭契約約定瑕疵改正以2 次 為限，上訴人改正次數已達上限，而未能交付符合系爭契約 驗收規格之貨品為由，通知上訴人解除契約並依系爭契約通 用條款第11條第3 項第9 款不予發還履約保證金125,130 元 ，並於103 年8 月21日由上訴人收受該通知時解除（見原審 卷第59頁至第60頁）。 五、本院之判斷： 被上訴人起訴主張上訴人所交付系爭採購標的不符系爭契約 之約定，遭退貨2 次仍未通過驗收，被上訴人遂於103 年8 月19日通知上訴人依系爭契約通用條款第17條第1 項第9 款 、第12條第10項第2 款之規定解除契約，為此，依系爭契約 採購明細表備註條款第11條請求上訴人給付違約金，為上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴 人於103 年8 月19日解除系爭契約，是否有理由？㈡被上訴 人解除契約後，扣除履約保證金後不足部分，請求上訴人逾 期違約金107,612 元，及自103 年10月7 日起至清償日止， 按年息5 ﹪計算之利息，是否有理由？茲分述如下： ㈠被上訴人於103 年8 月19日解除系爭契約，是否有理由？ ⒈經查，依兩造所簽訂系爭契約第1 條契約文件及效力：「一 、契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標 文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。…三、 契約通用條款與契約中之規格或規定有抵觸之處，依下列優 先次序適用之：1.決標紀錄。2.招標單。3.採購明細表。4. 附加條款。5.規格說明。6.藍圖及照片。7.本契約通用條款 。」（見原審卷第18頁），足認系爭採購標案XD00182P895P E 號之招標文件中之採購明細表亦構成系爭契約之一部份， 上訴人所交付之貨品應符合採購明細表所約定之品名料號及 規格（見原審卷第55頁及背面）。復依兩造所簽訂系爭契約 通用條款第17條第1 項第9 款：「廠商履約，有下列情形之 一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商 因此所生之損失：9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內 依規定辦理者。」；第12條第10項第2 款：「除另有規定外 ，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正， 或改正次數逾一次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一 ：2.終止或解除契約或減少契約價金。」（見原審卷第25頁 背面至第第26頁、第23頁背面）。查上訴人第1 次所交付之 系爭採購標的，於101 年7 月2 日，因採購標的原產地為中 國大陸地區有違系爭契約而驗收不合格，並予退貨。又上訴 人於101 年7 月13日第2 次交貨，因系爭採購標的之「抑燃 性」經測試後未達系爭契約之約定，即合格標準為「餘焰時 間小於、等於2 秒；餘燼時間小於、等於2 秒」，然測試結 果均為「61.8」秒，而判定不合格並予退貨。嗣上訴人於10 1 年9 月19日第3 次交貨，系爭採購標的除「抑燃性」仍不 合格外，其材質及密度亦不符系爭契約之約定等情，為兩造 所不爭執，足認上訴人所交付之系爭採購標的不符系爭契約 之約定，且依系爭契約採購明細表主要規格為：1.材質：大 項內之c 小項不鏽鋼金屬纖維佔混紡紗含量及3.密度：②金 屬紗: ①經項密度，②緯項密度，及7.胚布雷達波反射衰減 ，其餘為次要規格（見原審卷第55頁背面），足認上訴人第 1 次交付貨物，因其所提出之採購標的原產地為中國大陸地 區有違系爭契約而驗收不合格，並予退貨，而第3 次交貨， 系爭採購標的除「抑燃性」仍不合格外，其材質：經紗嵌條 30，緯紗嵌條29.7，不符契約約定之棉紗支數為33～39支雙 股，及密度：金屬紗經項總密度10.6條/ 吋；緯度總密度10 .0條/ 吋，不符契約約定≧11條/ 吋（見原審卷第72頁背面 ），足認被上訴人已通知上訴人所交付之貨物，判定不合格 ，並限期改正（見原審卷第69頁、第73頁），惟上訴人所再 交付之貨物，仍欠缺系爭契約採購明細約定主要規格之品質 ，而未通過驗收。從而被上訴人於103 年8 月19日依據系爭 契約通用條款第17條第1 項第9 款、第12條第10項第2 款之 規定解除契約，自屬合法有據。 ⒉上訴人抗辯系爭購案內容約定「檢驗單位須有財團法人全國 認證協會認證」，當時國內廠商均無取得該認證，自不得以 此解除契約云云。查系爭契約採購明細表固有約定將樣品送 至財團法人全國認證基金會（TAF ）授權之認證機構依「檢 驗項目及合格標準表」中對1 ～4 點所包含之項次實施儀器 化驗（見原審卷第56頁），然國內並無經TAF 授權之認證機 構，為兩造所不爭執，是以被上訴人再徵得上訴人同意改送 公證檢驗公司、立德試驗公司檢驗，此為上訴人所不爭執（ 見本院卷第28頁背面），顯見兩造已合意變更契約約定之內 容，兩造既已同意送公證檢驗公司、立德試驗公司，自應接 受上開公司檢測之結果，而上訴人所提交之貨物，經公證檢 驗公司、立德試驗公司以「抑燃性」之檢驗方法（BSEN531 Code Letter A ）檢測均未合格（見原審卷第76頁至第80頁 ），是上訴人所辯，即無可採。 ㈡被上訴人解除契約後，扣除履約保證金後不足部分，請求上 訴人逾期違約金107,612 元，及自103 年10月7 日起至清償 日止，按年息5 ﹪計算之利息，是否有理由？ ⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定 有明文。被上訴人主張上訴人未能如期履約，系爭契約於10 3 年8 月21日已合法解除契約，業如前述，是被上訴人縱使 解除契約，仍得向上訴人請求給付遲延之損害賠償。又依系 爭契約採購明細表備註條款第11條第1.1 款、第1.2 約定: 「賣方逾期交貨（含文件），應按逾期日數，每日依契約價 金總額千分之3 計算逾期違約金。…；前述改正如逾交貨期 ，應按逾期日數以契約價金總額千分之3 計算逾期違約金」 （見原審卷第56頁），兩造既約明採行以日計罰方式，此項 逾期違約金應屬懲罰性質之違約金。又上訴人所交付之系爭 採購標的不符系爭契約之約定而未通過驗收，給付遲延之情 ，顯可歸責於上訴人。上訴人雖辯稱世界其他軍火強國所用 寬頻多功能偽裝網之阻燃性之性能要求，並無如系爭契約如 此嚴格之約定云云。惟查，契約之約定本係基於契約自由原 則，於不違反強制規定或公序良俗之情形下，契約當事人自 應受契約約款之拘束。本件既經雙方合意簽立系爭契約，上 訴人應於簽約時考量己身之履約能力，又系爭契約亦未悖於 強制規定或公序良俗，上訴人自應受系爭契約之拘束，尚不 得以他國家之軍火採購契約無如此嚴格為由拒絕履約。又上 訴人辯稱未達阻燃標準者為次要規格並非主要規格部分，應 可減價驗收云云。然查，上訴人所交付之貨物，除抑燃性不 合格外，其材質及密度亦不合格，此為主要規格之瑕疵，已 如前述，是上訴人所辯，即不足採，是以上訴人所交付之貨 物，已有主要規格之瑕疵，且不符被上訴人之需求，上訴人 辯稱應減價收受，即無可採。 ⒉本件上訴人給付遲延之違約事實，業如前述，被上訴人自得 依系爭契約第12條第10項解除契約，並依契約採購明細表備 註條款第11條第1.1 款、第1.2 規定請求上訴人給付逾期違 約金。經查，上訴人交貨期限為101 年7 月2 日，而上訴人 第1 次改正期間自101 年7 月10日起至101 年7 月13日止； 第2 次改正期間自101 年8 月24日起至101 年9 月19日止， 總計逾期31日，每日依系爭採購契約之價金總額千分之3 計 算，是違約金232,742 元（計算式：系爭契約價金總額2,50 2,600 元0.003 31日＝232,742 元，元以下四捨五入） ，並扣除不發還履約保證金125,130 元，是以上訴人應給付 之違約金為107,612 元（計算式：232,742 元－125,130 元 ＝107,612 元），自應准許。又被上訴人於103 年9 月25日 發函通知上訴人應於接獲通知翌日之7 日內即103 年10月6 日前依約賠償被上訴人之損害，惟上訴人於103 年9 月29日 受送達後仍置之不理，此有103 年9 月28日國科物籌字第10 30005254號函1 份附卷可佐（見原審卷第73頁、第74頁）， 是本件利息之起算日為103 年10月7 日，亦堪以認定。 六、綜上所述，被上訴人依系爭契約請求上訴人應給付被上訴人 107,612 元，及自103 年10月7 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審判決命上訴 人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其 上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與 判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 14 日 民事第三庭 審判長法 官 周玉羣 法 官 張益銘 法 官 姚重珍 上開正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 14 日 書記官 藍盡忠