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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第752號 原　　　告　聯豐樂器有限公司 法定代理人　林韻暄 訴訟代理人　李大偉律師 被　　　告　中華民國國防部陸軍第六軍團指揮部 法定代理人　徐衍璞 訴訟代理人　洪佳妙 　　　　　　邱嘉祥 　　　　　　胡聖賢 上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國106 年9 月13日辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： 原告參加被告辦理之標案名稱為「1.8 尺醒獅鼓等5 項」標 案（下稱系爭標案）之投標，原告於104 年4 月30日得標， 並於同年5 月7 日與被告簽訂訂購軍品契約（下稱系爭訂購 契約），兩造約定由原告交付1.8 尺醒獅鼓、5 尺立鼓、4 尺立鼓、2.5 尺立鼓及鼓棒等5 項貨品（下稱系爭貨品）予 被告，約定貨款總價額為新台幣（下同）1,889,990 元。嗣 原告依約分批交付系爭貨品予被告之代理人陸軍專科學校（ 下稱專校），詎被告於105 年2 月5 日，以驗收不合格、原 告延誤履約期限，情節重大等事由，解除全部系爭訂購契約 ，拒絕支付貨款，並沒入原告之履約保證金94,500元。惟原 告均係依系爭訂購契約之規格交付貨品，並無與規格不符之 處，而無瑕疵。況且被告之代理人專校，已先於104 年11月 6 日就部分貨品（價額計為779,310 元）已驗收合格，並同 意收受驗結付款，縱被告認有部分貨品不符規格，惟依系爭 訂購契約第15條第3 項第3 款（見本院卷第76頁）約定於不 妨礙安全及使用需求，亦無減少通常或契約預定效用，被告 得按政府採購法第72條規定辦理減價收受，故被告逕為全部 解約顯於法不合。另就履約保證金部分，被告之解約既屬違 法，則被告沒收保證金自屬無由，原告自得請求被告返還履 約保證金94,500元。為此，爰依系爭訂購契約及買賣契約等 關係，提請本件訴訟，請求給付買賣價金1,889,990 元及返 還履約保證金94,500元，並聲明求為判決：被告應給付原告 1,984,490 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠為慶祝抗戰勝利暨臺灣光復70週年，國防部於104 年7 月4 日假新竹湖口國家閱兵場舉行國防戰力展示，專校於104 年 3 月接獲應支援序幕表演任務，即由被告辦理系爭標案招標 作業。嗣於104 年4 月30日由原告以1,889,990 元得標，兩 造並於同年5 月7 日簽訂系爭訂購契約，且由委購單位即專 校自行辦理履約驗結。 ㈡依契約（18）備註條款第7 條規定交貨時間、第10條規定之 檢驗方法及第16條罰則等規定（見本院卷第12至14頁），系 爭貨品應分2 批交貨，即分別於104 年5 月15日及104 年6 月1 日前完成交貨，並向履約驗收單位即專校報驗，且各批 次驗收次數以不超過3 次為限（含第1 次驗收、複驗），如 經最後一次驗收仍不合格或逾期累計達18日曆天，被告及專 校得逕行解除契約。嗣因原告遲至104 年6 月2 日始提出第 1 批貨品交貨，且驗收不合格，遂於104 年6 月15日報請專 校複驗，經專校訂於104 年6 月18日辦理複驗，原告又以未 完成整備為由，申請延後複驗，直至104 年7 月14日再報請 專校複驗，惟104 年7 月27日辦理第2 次驗收（複驗）時， 合格率僅27.26%；原告於104 年6 月17日提出交貨之第2 批 貨品，合格率亦僅10.22%，嗣專校要求改善重交，原告於10 4 年8 月24日就全部貨品報請專校結驗，經專校分別於104 年8 月26日及27日就2 批貨品辦理結驗，惟系爭貨品中之「 1.8 尺醒獅鼓」仍有124 組不合格、「5 尺立鼓」亦不合格 ，合格率僅41.23%，故總評為不合格，且第1 批貨品逾期交 貨85日曆天，第2 批貨品逾期交貨78日曆天，累計逾期163 日曆天。 ㈢原告因交付之系爭貨品，經專校辦理結驗後總評不合格，原 告遂於104 年9 月10日向專校申請辦理減價收受，惟經專校 於104 年10月23日就124 組不合格之1.8 尺醒獅鼓進行「打 擊狀況評估」，結果其中94組經評定為音質、音色狀況不佳 ，另經「安全性評估」，認鼓桶嚴重縮水變形，鐵箍與鼓桶 分離情形，將隨時間愈趨嚴重，可能發生鐵箍脫離之危險， 且鐵箍太薄，日久亦可能鏽斷彈出，猶如利刃，極易傷及使 用學生，確已妨礙安全及不符使用效益，故不同意辦理不合 格貨品之減價收受，乃於104 年11月6 日函復原告，僅同意 收受驗收合格貨品，至於不合格貨品不同意減價收受，將依 契約條款辦理罰款及解除該部分契約。原告於接獲專校前開 不同意減價收受及解除部分契約之函文後，復於104 年11月 13日以「回覆文」向專校表達不服系爭訂購契約遭部分解約 ，專校乃於104 年11月19日邀集原告召開部分解約會議，說 明系爭貨品採購僅願就合格驗結部分付款，不合格部分需解 除契約，惟原告不同意部分解約，堅持採「合格驗結部分付 款，不合格部分減價收受」之立場，致未能取得共識，專校 遂於105 年1 月4 日函請被告解除全案契約。被告為求審慎 ，尚於105 年1 月19日邀集原告與專校召開履約爭議協調會 ，但原告仍堅持前開主張，不同意部分解約，專校亦因無法 同意就不合格部分減價收受。況系爭貨品係專校奉令於104 年7 月4 日在新竹湖口國家閱兵場，執行國防戰力展示序幕 之「戰鼓」表演任務，為考量此任務，並顧及採購交貨後所 需驗收期程、參演人員練習及配合彩排預演等期程，故於招 標時明定應於期限內完成交貨，惟原告延宕交貨，且多數貨 品之規格及品質不符契約規範，致專校於104 年7 月4 日執 行國防戰力展示序幕之「戰鼓」表演任務時，因醒獅鼓嚴重 不足（專校原有50組，本次採購200 組），而被迫向周邊國 小調借（大埔國小22組、新路國小9 組、山頂國小1 組、同 榮國小20組、楓樹國小20組、埔心國小68組）及向義秀鼓藝 工房租借60面（調借30面、租賃30面），始得如期完成上開 表演任務。因原告交付之2 批貨品，迄104 年8 月26日及27 日辦理最終完驗時，仍無法全數檢驗合格，可見原告延誤履 約期限，且情節重大。故專校再於105 年1 月27日函請被告 解除全案契約，被告基於尊重使用單位即專校之立場，爰依 契約通用條款第17條第6 項第5 款「因可歸責於乙方（即原 告）之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，及契約罰則 等規定，於105 年2 月5 日以書函通知原告解除契約，並沒 收履約保證金94,500元。且系爭訂購契約約定禁用大陸地區 產品，原告自承系爭貨品中之皮、鼓桶係自中國大陸之漳州 市進口，原告亦明顯違反上開約定，而得解除契約。 ㈣綜上，系爭訂購契約因原告交付之貨品，經最後一次驗收， 合格率僅41.23%，致未能合格完驗，且已逾期累計達18日曆 天以上，被告自可依契約通用條款第17條第6 項第5 款之規 定解除契約，並依罰則之規定沒收履約保證金等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之 判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭標案由原告以1,889,990 元得標，兩造於104 年5 月7 日簽訂系爭訂購契約，並由專校辦理履約驗收（見本院卷第 10頁即系爭訂購契約第1 頁、本院卷第15頁即系爭訂購契約 第6 頁之第十點）。 ㈡系爭貨品包括①1.8 尺醒獅鼓200 組、每組單價為8,070 元 、鼓重27公斤以上、②5 尺立鼓1 組、價格為110,000 元、 ③4 尺立鼓1 組、價格為95,400元、④鼓棒200 付、每付單 價110 元、⑤2.5 尺立鼓1 組、價格為48,590元等5 項貨品 （見本院卷第11、12頁即系爭訂購契約第2 、3 頁）。 ㈢系爭訂購契約約定之交貨時間如下：⑴第一批交貨，於104 年5 月15日前，完成上開②、③、⑤項系爭貨品全部交貨及 ①、④項系爭貨品各100 組（付）以上交貨。⑵第二批交貨 （系爭訂購契約誤載為第四批交貨），於104 年6 月1 日前 ，完成上開①、④項系爭貨品全部交貨。原告完成該批次交 貨後，須於7 個工作日內出具書面通知，並檢附使用單位簽 署之「接收及會驗結果報告單」，向履約驗收單位報驗（見 本院卷第13頁即系爭訂購契約第4 頁之第7 點）。 ㈣系爭訂購契約約定之交貨驗收及驗收不合格處理方式如下： 原告完成交貨報驗後，由履約驗收單位會同驗收人員代表實 施數量清點及目視檢查，檢查時以貨品製作規格為主要檢驗 依據。驗收不合格者，原告得以退貨換貨或重交等方式（擇 一）辦理複驗，其交貨驗收、檢驗作業，同原程序辦理。上 述各批次驗收次數，以不超過3 次為限（含第1 次驗收、複 驗）（見本院卷第13頁即系爭訂購契約第4 頁之第10點）。 ㈤系爭訂購契約約定原告如有逾期交貨（含交貨安裝、文件交 貨）之情事，每日曆天按契約總價0.1%計罰，不足1 日曆天 以1 日曆天計，逾期罰款以契約總價20% 為上限。如經最後 一次驗收（含目視驗收及性能測試）仍不合格或逾期累計達 18日曆天，被告及被告代理人得逕行解除契約。如因原告違 約及可歸責於原告之因素，以致全部或部分解約時，得沒收 履約保證金（見本院卷第14頁即系爭訂購契約第5 頁之第16 點）。 ㈥系爭訂購契約約定之履約保證金為契約總價5%，俟全案驗收 合格且無待解決事項後，一次無息發還（見本院卷第13頁即 系爭訂購契約第4 頁之第6 點）。 ㈦系爭訂購契約約定禁用中國大陸地區產品，若經查獲屬實， 被告及被告代理人得終止契約或解約（見本院卷第15頁即系 爭訂購契約第6 頁之第五點）。 ㈧系爭訂購契約約定因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限 ，情節重大者，被告得以書面通知原告終止契約或解除契約 之部分或全部，且不補償原告因此所生之損失（見本院卷第 78頁即系爭訂購契約第67頁之第17條第6 項第5 款）。 ㈨被告以105 年2 月5 日陸六軍後字第1050001923號書函書面 通知原告，依系爭訂購契約通用條款第17條第6 項第5 款規 定「因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大者 」為由，與原告解除系爭訂購契約，並沒收履約保證金（見 本院卷第101 頁）。 四、得心證之理由： 本件兩造之爭點厥為：㈠被告得否依系爭訂購契約通用條款 第17條第6 項第5 款之約定解除契約？㈡原告得否向被告請 求給付全部貨款及返還履約保證金？或得否向被告請求給付 驗收合格之貨款？茲論述如下： ㈠被告得否依系爭訂購契約通用條款第17條第6 項第5 款之約 定解除契約？ 1.本件有可歸責於原告，致延誤履約期限，情節重大之情事： 被告主張系爭貨品應分2 批交貨，即分別於104 年5 月15日 及104 年6 月1 日前完成交貨，並向履約驗收單位即專校報 驗，且各批次驗收次數以不超過3 次為限（含第1 次驗收、 複驗），如經最後一次驗收仍不合格或逾期累計達18日曆天 ，被告及專校得逕行解除契約等情，為兩造不爭執（見前揭 不爭執事項㈢、㈣、㈤）。被告並主張因原告遲至104 年6 月2 日始提出第1 批貨品交貨，且驗收不合格，遂於104 年 6 月15日報請專校複驗，經專校訂於104 年6 月18日辦理複 驗，原告又以未完成整備為由，申請延後複驗，直至104 年 7 月14日再報請專校複驗，惟104 年7 月27日辦理第2 次驗 收（複驗）時，合格率僅27.26%；原告於104 年6 月17日提 出交貨之第2 批貨品，合格率亦僅10.22%，嗣專校要求改善 重交，原告於104 年8 月24日就全部貨品報請專校結驗，經 專校分別於104 年8 月26日及27日就2 批貨品辦理結驗，惟 系爭貨品中之「1.8 尺醒獅鼓」仍有124 組不合格、「5 尺 立鼓」亦不合格，合格率僅41.23%，故總評為不合格等節， 分述如下： ⑴就第一批系爭貨品之交貨及驗收情形如下：原告於104 年6 月2 日始交貨，有兩造不爭執其為真正之原告於104 年6 月 2 日出具之第一批貨品之報驗單及簽收單（見本院卷第170 、172 、329 頁），且專校於當日就該批貨品進行驗收，但 記載有驗收情形為「5 尺立鼓鼓身出現裂痕；1.8 尺醒獅鼓 檢驗內桶，多數發霉；1.8 尺醒獅鼓乙顆鼓皮破裂，由廠商 攜回；檢驗腳架，未焊接完全計有28件，鬆脫計有51件；檢 驗腳架輪子尺寸為直徑7.48cm，合約內滾輪尺寸為3 吋（即 7.62cm），尺寸不符；PVC 布經清點短缺乙件；檢視鼓桶， 鐵圈缺螺絲，未鎖緊計有6 件、雙排黑釘生鏽1 件」，致驗 收不合格，且逾期18日曆天之會驗結果報告單及驗收現況紀 錄在卷可稽（見本院卷第178 、180 頁），專校並以104 年 6 月9 日陸專校員字第1040001801號函通知原告針對第一批 驗收不合格貨品，請儘速完成改善，改善後以書面報請第二 次驗收（見本院卷第182 、183 頁），之後原告於同年6 月 15日出具「第一批交貨完成後於6 月2 日已向貴校申請第一 次查驗，經貴校查驗後有部分缺失需做改善，今已改善完成 ，並向貴校申請第二次報驗作業」之報驗申請書（見本院卷 第184 頁），詎原告於104 年6 月15日以上開報驗申請書聲 稱「已改善完成，並申請第二次報驗」，但原告於3 日後之 同年6 月18日，竟又出具指「原訂於104 年6 月18日上午10 點進行第二次報驗，但因本公司尚未準備完全，現向貴校申 請延後報驗作業，待缺失改善完成後再向貴校申請報驗作業 」之延後報驗申請書（見本院卷第186 頁），已見原告之誠 信及改善缺失之履約能力，明顯不足。其後，原告遲至104 年7 月14日始出具報驗申請書向專校申請第二次報驗作業（ 見本院卷第187 頁），經專校於104 年7 月27日進行第二次 驗收，驗收結果為「2.5 尺及4 尺立鼓合格、醒獅鼓僅有17 面合格；醒獅鼓不合格為83面，分別為重量不足42面，另41 面雖重量合格，但有外觀（鐵箍、顏色、厚度）或鼓桶內外 破損（裂）等情形；5 尺立鼓因鼓裂部分填補未完全，填補 部分桶身未使用透明漆重新上色，鼓皮因鼓身破裂，敲擊鼓 音沈重等情形，致不合格」，致第一批貨品驗收結果仍不合 格，且計算至104 年7 月14日報驗日期，已逾期60日曆天， 亦有此次會驗結果報告單、驗收現況紀錄及1.8 尺醒獅鼓驗 收情形彙整表在卷可按（見本院卷第188 至194 頁），專校 再以104 年8 月10日陸專校員字第1040002537號函通知原告 針對第一批貨品第二次驗收，總評為不合格，促請原告於10 4 年8 月31日前，依第二次驗收現況表及彙整表予以改善， 並以書面報請第三次驗收，改善期間，依契約規範賡續計罰 ，若原告無法於期限內修復重交，應以書面向專校提出說明 （見本院卷第195 頁）。 ⑵就第二批系爭貨品之交貨及驗收情形如下：原告遲於104 年 6 月17日始交貨，且遲至同年7 月3 日始以書面申請報驗， 有原告於104 年7 月3 日出具之第二批貨品之報驗申請單、 被告以104 年6 月30日陸專校員字第1040002050號函請原告 就第二批貨品申請報驗之書函在卷可憑（見本院卷第196 、 197 頁），專校訂於同年7 月7 日就第二批貨品進行驗收， 驗收結果為「醒獅鼓僅有9 面合格；醒獅鼓不合格計有91面 ，分別為重量不足10面，另81面有外觀（鐵箍、顏色、厚度 ）、重量不足、鼓桶內破損（裂）等情形；鐵架合格」，致 第二批貨品驗收結果為不合格，計算至104 年7 月3 日報驗 日期，已逾期32日曆天，有該次會驗結果報告單、驗收現況 紀錄及1.8 尺醒獅鼓驗收情形彙整表在卷可稽（見本院卷第 199 至205 頁），專校即以104 年7 月17日陸專校員字第10 40002303號函通知原告第二批貨品驗收總評為不合格，促請 原告應於104 年7 月27日前，依本驗收現況表及彙整表予以 改善，並以書面報請第二次驗收，改善期間，依契約規範賡 續計罰，若原告無法於104 年7 月27日前修復重交，應以書 面向專校提出說明（見本院卷第206 頁）。 ⑶原告迄至104 年8 月24日，始主張就第一批、第二批貨品全 數改善完畢，並向專校申請整批貨品結驗作業，專校乃訂於 同年8 月26日、同年8 月27日分兩批次實施驗收，有原告於 104 年8 月24日出具之結驗申請單、專校104 年8 月26日陸 專校員字第1040002676號函在卷可參（見本院卷第207 、20 8 頁），專校分別於同年8 月26日、27日就全數貨品進行驗 收，驗收結果為「醒獅鼓僅有76面合格、不合格計有124 面 ，5 尺立鼓不合格，4 尺立鼓合格，2.5 尺立鼓合格，鼓棒 合格」，致驗收總評為不合格，有此次會驗結果報告單、1. 8 尺醒獅鼓驗收情形彙整表在卷可佐（見本院卷第210 至22 0 頁）。原告雖主張依系爭採購契約第16條第1 項約定：如 經最後一次驗收（含目視驗收及性能測試）仍不合格或逾期 累計達18日曆天，被告及其代理人得逕行解除契約（見本院 卷第14頁），依上開約定，被告需為「目視驗收」及「性能 測試」逾期累計達18日，始得解約云云，惟衡之系爭貨品為 鼓及鼓棒，為使鼓受打擊後具有一定之音質、音色，則兩造 約定之驗收方式除以目視檢查外，更得為性能測試以提升驗 收程序之可信度，顯見兩造上開約定之驗收方式自應兼具「 目視檢查合格」與「性能測試合格」，始得謂為驗收合格， 若其一有不合格，自不能通過驗收。然如上述，原告交付之 系爭貨品，於前開結驗時，經目視檢查結果，即發現上開不 合格之情形，自已屬驗收不合格，本件原告遲至104 年8 月 24日始交付全部系爭貨品，且經目視檢查即可發現不合格之 情形，則原告延誤履約期限，經最後一次驗收仍不合格，當 屬可歸責於原告至明。 ⒉綜上，系爭貨品依約分2 批交貨，即應分別於104 年5 月15 日及104 年6 月1 日前完成交貨，第一批貨品自104 年5 月 16日起至同年8 月24日申請結驗止，經扣除104 年6 月2 日 、104 年7 月14日至同年7 月27日之申請報驗及驗收之期間 ，第一批貨品逾期日數達85日曆天，第二批貨品自104 年6 月2 日起至同年8 月24日申請結驗止，經扣除104 年7 月3 日至同年7 月7 日之申請報驗及驗收之期間，第二批貨品逾 期日數達78日曆天，合計逾期日數高達163 日曆天，已見延 誤履約期限嚴重。況系爭貨品之採購，係為慶祝抗戰勝利暨 臺灣光復70週年，國防部定於104 年7 月4 日假新竹湖口國 家閱兵場舉行國防戰力展示，並由專校支援序幕表演中擔任 「戰鼓」之表演任務所需，而辦理系爭貨品之招標採購，嗣 因原告未能於104 年7 月3 日前交付合於系爭訂購契約規格 之系爭貨品，致專校於104 年7 月4 日執行上開「戰鼓」表 演任務時，因醒獅鼓嚴重不足（專校原有50組，本次採購20 0 組），而被迫向周邊國小調借140 組及向義秀鼓藝工房租 借60組，始得如期完成上開表演任務等情，並為原告所不爭 執，益見原告延誤期限交付合於系爭訂購契約規範之貨品， 亦已嚴重影響系爭貨品採購之最初目的。 ⒊系爭訂購契約既已將1.8 尺醒獅鼓之鼓重規格約定須達27公 斤以上（見本院卷第11頁），即屬原告應履行之義務，原告 自負有交付符合該重量之醒獅鼓之契約義務。且觀諸104 年 8 月26日、27日驗收本件醒獅鼓之彙整表（見本院卷第211 至220 頁）所示，原告所交付之200 組醒獅鼓中，除了其中 52組為重量不足而不符合契約規範外，其餘不合格之72組， 竟分別有內木裂、外木裂、內外木裂、鐵箍脫離、鼓皮磨損 、鐵箍脫離並補漆、鼓內破裂、鼓身裂、鐵箍脫離並鼓內破 裂、鐵箍脫離並鼓皮損傷、鐵箍脫離並3 顆黑釘破裂、鐵箍 脫離並內側木裂、內側木裂、鐵箍脫離並鼓內破裂並內側木 裂、鐵箍脫離並3 顆（雙排黑釘、雙環雙鼓花）缺角並內側 木裂、鐵箍脫離並鼓內破裂並1 顆（雙排黑釘、雙環雙鼓花 ）缺角並內側木裂、鐵箍脫離並鼓內破洞、鐵箍脫離並鼓內 破裂並牛皮破損、拼接木片、鐵箍脫離並鼓身破舊木材拼接 、鐵箍脫離並鼓內破裂並車輪未鎖緊、鐵箍脫離並鼓內破裂 並拼接木板、鼓身外裂、鐵箍脫離並塞填充木板、鼓內破裂 並塞填充木板、嚴重外裂、木塊補丁、輕微外裂、鐵箍脫離 並輕微外裂、鼓內破洞、鐵箍脫離並鼓內嚴重破裂、鼓內補 螺釘、外裂嚴重、鐵箍脫離並鼓內輕微破損、鼓內輕微破損 等影響打擊使用或品質之情形，依104 年8 月26日、27日結 驗合格之金額計算，合格率僅41.23%（計算式：779,310 ÷ 1,889,990 ＝0.4123），可見原告交付之系爭貨品，於最終 結驗時，竟有高達58.77%驗收不合格，且依原告自承：鼓皮 及鼓桶是由中國大陸漳州市的合作公司組合好，原告再進口 至臺灣等情（見本院卷第329 頁），衡情鼓皮與鼓桶係鼓之 主要成分與構造，原告使用中國大陸之鼓皮與鼓桶，亦已違 反系爭訂購契約約定禁用中國大陸地區產品之約定（見本院 卷第15頁即系爭訂購契約第6 頁之第五點）。 ⒋綜合上述，原告遲至104 年8 月24日始申請結驗，合計逾期 日數高達163 日曆天，並已影響專校計畫於104 年7 月4 日 執行「戰鼓」表演任務所需，嗣於專校辦理結驗時，又有高 達58.77%金額之貨品驗收不合格，且原告違約使用自中國大 陸漳州市進口之鼓皮及鼓桶等材料，均屬可歸責於原告之事 由，且原告延誤履約期限之情節確屬重大，故原告依系爭訂 購契約通用條款第17條第6 項第5 款以因可歸責於原告之事 由，致延誤履約期限，情節重大之約定解除系爭訂購契約， 洵屬有據。又本件被告係依上開契約之約定解除契約，此屬 約定解除權，基於私法自治原則，除非約定之內容違反公序 良俗或強制規定，並非法所不許，本件被告依上開約定解除 契約，該約定經核與公序良俗或強制規定無違。至於民法第 359 條有關「顯失公平」不得解除契約之規定，乃就出賣人 應就買賣之物有瑕疵負擔保之責時，買受人得否解除契約之 法定解除權所為之限制規定，與本件約定解除權之情形有間 ，故原告援引民法第359 條之規定主張解除契約對原告顯失 公平，被告應依上開民法第359 條之規定為減價收受，被告 竟解除全部契約，顯於法不合云云，惟原告此部分主張要與 本件被告係行使約定解除權之情形不合，故原告此部分主張 ，尚非可採。況法規範既許由契約當事人自行約定解除契約 之條件，基於私法自治之原則，當同時賦予當事人於約定解 除條件時，自行衡量何謂顯失公平，據此自不得再於事後以 約定解除之條件顯失公平為由作抗辯，併予敘明。 ㈡原告得否向被告請求給付全部貨款及返還履約保證金？或得 否向被告請求給付驗收合格之貨款？ ⒈如前所述，系爭採購契約既經被告合法解除，原告自無從再 依系爭採購契約之約定請求被告給付全部貨款1,889,990 元 。又於原告違約及可歸責於原告之因素，以致全部或部分解 約時，得沒收履約保證金，系爭訂購契約約定之履約保證金 為契約總價5%，須俟全案驗收合格且無待解決事項後，一次 無息發還（見不爭執事項㈤、㈥），本件系爭貨品既然未能 全案驗收合格，且因可歸責於原告致遭被告解除契約，原告 請求被告返還履約保證金94,500元，亦屬無據。 ⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為 拒絕原要約而為新要約，民法第153 條第1 項、第160 條第 2 項分別定有明文。本件因原告所交付之系爭貨品，經專校 辦理結驗後總評為不合格，專校即以104 年9 月9 日陸專校 員字第1040002851號函通知原告指專校將通知被告辦理解約 事宜（見本院卷第209 頁），原告收受此函後，即於104 年 9 月10日出具「減價協商申請書」向專校申請就合格部分照 原價收購，針對重量不足之醒獅鼓部分申請減價協商作業（ 見本院卷第221 頁），惟專校就上開「減價協商申請」，於 104 年11月6 日以陸專校員字第1040003562號函復原告稱僅 就合格項目（1.8 尺醒獅鼓76面、4 尺立鼓1 面、2.5 尺立 鼓1 面、鼓棒）同意收受驗結付款，餘不合格項目不予減價 收受，並依合約條款辦理罰款及解約（見本院卷第222 頁） ，可見被告之代理人專校並未完全同意原告上開「減價協商 申請書」之內容，依前開規定，是專校顯就上開原告「減價 協商申請書」之要約加以變更，即視為拒絕原告「減價協商 申請書」之要約而為新要約，嗣原告收受專校前開104 年11 月6 日之書函，復於104 年11月13日以「回覆文」向專校表 達難以信服之意，並請求專校召開協調會（見本院卷第239 、240 頁），顯見原告亦未完全同意專校104 年11月6 日書 函之內容，且專校於104 年11月19日邀集原告召開部分解約 會議時，仍表達僅願就合格驗結部分付款，不合格部分不予 減價收受，並依合約條款辦理罰款及解約之意（見本院卷第 245 頁），惟原告仍未完全同意專校之意見（見本院卷第24 5 頁），專校遂於105 年1 月4 日函請被告辦理解除契約（ 見本院卷第248 頁），被告為求審慎，尚於105 年1 月19日 邀集原告與專校召開協調會，但原告仍主張請求專校就合格 部分同意交貨付款，不合格部分作減價收受，並就逾期計罰 方面妥切計算，以讓原告減少損失（見本院卷第249 頁）， 均見原告並未完全同意專校104 年11月6 日書函之內容，原 告又未舉證其就專校所表示之上開104 年11月6 日書函之新 要約有為任何之承諾。故被告並不因專校之上開104 年11月 6 日書函即與原告成立同意給付驗收合格貨品款項之和解契 約，從而原告主張其得依上開專校104 年11月6 日之函文就 驗收合格之貨品請求被告給付779,310 元乙節（見本院卷第 275 、276 頁），亦乏依據。 五、綜上所述，系爭貨品既未能全數驗收合格，系爭採購契約又 經被告合法解除，原告仍依系爭採購契約之約定請求被告給 付全部貨款1,889,990 元及請求返還履約保證金94,500元， 並請求法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或所提出之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐 一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 20 日 民事第二庭 法 官 曾家貽 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 20 日 書記官 吳秋慧