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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　107年度建字第101號 原　　　告　泓昇營造有限公司 法定代理人　葉晉良 訴訟代理人　葉民文律師 被　　　告　騰升科技股份有限公司 法定代理人　謝蓓真 訴訟代理人　簡良夙律師 　　　　　　邱天一律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109 年12月1 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬捌仟陸佰肆拾伍元，及自民 國一百零七年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（減縮後）由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬貳仟捌佰捌拾貳元供擔保 後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰肆拾壹萬捌仟陸佰肆拾伍元 為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。所謂 請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭 點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬 同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續 審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併 解決，以避免重複審理者，即屬之。原告原依據兩造合約第 3 條第1 項、民法第505 條第1 項之法律關係起訴，並聲明 ：被告應給付原告新臺幣（下同）2,503,050 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。嗣後追加無因管理之請求權基礎（見本院卷一第84頁）， 並變更聲明如後述聲明所示（見本院卷一第82頁），經核僅 單純減縮應受判決事項之聲明，追加請求權基礎與起訴請求 之基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，與上開規 定相符，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠被告將坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○ ○○○○○○○○號土 地其上廠房新建工程（下稱系爭工程）發包予原告承攬，兩 造並簽立工程合約書（下稱系爭合約）及合意追加部分工程 ，嗣後原告依約完工，並於106 年6 月27日向桃園市政府報 請查驗完畢，後於107 年2 月5 日取得使用執照，然被告未 依約給付剩餘工程款，原告遂於107 年5 月16日發函向被告 催討工程款共計2,403,050 元【計算式：原有剩餘工程款19 8 萬＋追加工程款423,050 ＝2,403,050 元】。 ㈡縱認原告施作追加工程部分未與被告達成合意，然追加工程 係對被告有利，原告亦得依民法無因管理法律關係，向被告 請求支付該筆款項。為此，爰依系爭合約書第3 條、民法第 505 條第1 項、無因管理之法律關係提起本件訴訟等語。並 聲明：⒈被告應給付原告2,403,050 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供 擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠兩造除原告提出原證6 中項次⒎遷移電信桿8,000 元以外， 並未達成追加工程之合意，亦否認原告有符合無因管理之情 。 ㈡原告未依系爭合約內容施作之項目為： ⒈未施作4 間隔間致被告額外支付430,295 元。 ⒉未以砌1/2B磚方式施作女兒牆，且擅以鐵皮浪板取代，致被 告受有損害45,980元，被告因此加設鐵欄杆增加支撐性額外 花費12萬元，損害共計165,980 元。 ⒊電梯牆面60乘以60拋光磚部分未依約施作，致短少施作價金 76,751元。 ⒋3500PSI 預拌混凝土數量不足，短少施作價金711,000 元。 ⒌未種植喬木8 棵，短少施作工程費用64,000元等情。 以上，被告依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項、第 231 條、第494 條、第495 條第1 項得對原告求償，被告爰 以上開債權與原告之工程款抵銷。 ㈢另因原告就系爭工程有工期逾期，依系爭合約書第11條約定 ，原定原告應於106 年8 月7 日完成系爭工程，然至被告10 7 年3 月12日進廠為止，原告皆未完工，故以被告進廠時間 為基準計算，原告仍逾期共計217 日，而逾期一日以5,000 元計算違約金，逾期罰款為1,085,000 元【計算式：217 × 5,000 ＝1,085,000 】，故併以此金額與原告之工程款抵銷 等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造是否有達成原證6 （本院卷一第44頁）追加工程合意？ 原告依據追加工程合意請求被告給付原證6 之金額是否有理 由？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。故主張權利存在之人， 就其權利構成要件事實負有舉證之責。民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原 告主張兩造有達成原證6 追加工程合意，除項次⒎遷移電信 桿8,000 元被告已不爭執以外（本院卷二第125 頁），為被 告所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則之說明，自應由原告 就此有利於己之事實舉證以實其說。 ㈡由證人即被告法定代理人配偶、被告總經理葉祐立到庭證稱 ：「（問：原證6 項目⒉至，被告公司有無要求原告施作 這些項目？實際上有無施作這些項目？）原告沒有事先報過 價也沒有告訴我們在哪裡，但在大約2018年3 至4 月間才提 出這張單子。我們沒有要求施做這些項目。…項目⒓廁所天 花板有做但是是配合使用執照驗照而施做，我們也沒有拆除 而繼續沿用。其餘部分不知道在哪裡，也不確定有無施做。 …第⒔項有施做，但是是在原本合約裡面就有，不是增加的 。…項目⒓是原告要負責使用執照的申請，我認為是要原告 負責，不是追加工程。」等語（本院卷二第87-89 頁），尚 難認兩造就原證6 追加工程之項目⒉～⒍、⒏～⒔及金額有 達成合意。 ㈢兩造確有協議增開發票稅金114,500 元由被告負擔（本院卷 一第44頁），固為被告所不爭執（本院卷一第130 頁），然 尚難由此逕予推認兩造間即有追加工程合意。此由證人葉祐 立證稱：「不是我們要求增開發票的，是原告告訴我們一般 作法是這樣，金額應該是對的，稅金也是由我們繳，但不應 該列在追加工程請款單，這和追加工程沒有關係，原告告訴 我們是給銀行貸款使用，所以金額會比較高，中間會有價差 ，所以我們應該要補稅金，這是對的，但和追加工程沒有關 係。」等語（本院卷二第87-88 頁），益徵增開發票稅金與 追加工程合意係屬二事，是本件依原告所舉之證據，尚不足 以證明兩造間確有達成原證6 項目⒉～⒍、⒏～⒔追加工程 之合意，原告依據追加工程合意請求被告給付原證6 項目⒉ ～⒍、⒏～⒔追加工程款為無理由。僅得請求項目⒎遷移電 信桿之8,000 元。至項目⒈增開發票稅金114,500 元被告雖 否認為追加工程之範圍，然亦同意負擔，業如前述，附此敘 明。 四、原告依據無因管理法律關係請求被告給付原證6 中⒉～⒍、 ⒏～⒔之金額是否有理由？ ㈠未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本 人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。管理 事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者， 管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損 害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償 其所負擔之債務，或賠償其損害。民法第172 條、第176 條 第1 項定有明文。管理人不能就其為他人管理事務請求報酬 ，否則無因管理將成為變相之有償契約。對於本人雖負有契 約上義務，如明知超過範圍而為事務之管理時，就超過部分 固仍可成立無因管理。然如管理人自始認為在履行契約義務 ，欠缺管理事務之意思，不成立無因管理。（王澤鑑，債法 原理，2012年12月增訂4 版，第380 、392 頁參照）。原告 主張就原證6 項目⒉～⒍、⒏～⒔縱未達成追加工程合意， 亦符合無因管理要件云云，為被告所否認，揆諸前揭舉證責 任分配原則之說明，自應由原告就有利於己之符合無因管理 構成要件事實舉證以實其說。茲分予論列如下。 ㈡增加管溝混凝土18,450元： 原告提出原證20照片為證（本院卷二第113 頁），證人吳榮 章到庭證稱：有施作原證20照片所示之管路埋設及灌漿，為 了固定管子（本院卷二第177 頁），固可認原告有施作，然 原告並未證明有實際支出必要或有益之費用，或負擔債務， 或受損害，且原告原係認為在履行兩造間追加工程合意而施 作，揆諸前揭說明，尚不得變相請求此部分報酬。 ㈢增加地坪混凝土36,000元： 因原告並未證明有實際支出必要或有益之費用，或負擔債務 ，或受損害，且原告原係認為在履行兩造間追加工程合意而 施作，揆諸前揭說明，本不得變相請求此部分報酬。原告復 聲請以由SGS鑽心採樣證明有施作此項目，亦無必要。 ㈣增加協助水電怪手76,750元： 原告主張雖提出原證21照片、原證22原告自行出具請款單為 證（卷二第114-117 頁），證人吳榮章亦證稱：有施作原證 21照片上之接地線開挖埋設，挖這麼深效果比較好（本院卷 二第177 頁），然原證22業據被告否認真正（本院卷二第11 5-117 、125 、141 頁），原證21照片及證人吳榮章之證詞 亦無法證明有增加協助怪手支出費用之事實及其金額，是原 告主張尚難憑採。 ㈤增加手孔混凝土7,400元： 原告雖提出原證23照片為證（本院卷二第118-119 頁），證 人吳榮章亦證稱有施作原證23照片上之台電設備埋設（本院 卷二第178 頁），然原證23照片及證人吳榮章之證詞亦無法 證明有增加手孔混凝土支出費用之事實及其金額，是原告主 張尚難憑採。 ㈥增加手孔土方運費9,000元： 原告雖提出原證23照片為證（本院卷二第118-119 頁），證 人吳榮章亦證稱有施作原證23照片上之台電設備埋設（本院 卷二第178 頁），然原證23照片及證人吳榮章之證詞亦無法 證明有增加手孔土方運費之事實，是原告主張尚難憑採。 ㈦遷移電信桿8,000 元被告已不爭執（本院卷二第125 頁）， 業如前述。 ㈧380V變電器工資17,300元： 原告並未舉證以實其說，尚難憑採。 ㈨樓板材料費（水電用）4,250元： 原告並未舉證以實其說，尚難憑採。 ㈩水電工資8,400 元： 原告並未舉證以實其說，尚難憑採。 伸縮門鐵軌工料20,000元： 原告雖提出原證24之照片（本院卷二第124 頁），然無法證 明施作之確切位置，亦不能證明利於被告、不違反被告明示 或可得推知之意思，原證30亦僅為估價單（本院卷二第195 頁），尚不足證明原告有實際支出。 2～3F廁所天花板28,000元： 被告不爭執有施作，但主張在原本合約範圍內（本院卷二第 125 頁）。原告並未證明有實際支出必要或有益之費用，或 負擔債務，或受損害，且原告原係認為在履行兩造間追加工 程合意而施作，揆諸前揭說明，本不得變相請求此部分報酬 。 1F至RF扶手增加75,000元： 被告不爭執有施作，但主張在原本合約範圍內（本院卷二第 125 頁），查在系爭合約書預算書第3 頁第14項確實有列出 項次13扶手（見本院卷一第10頁反面第14項），原告並未舉 證證明有在原本合約範圍外額外施作，原證31僅為報價單（ 本院卷二第196 頁），尚不足證明原告有實際支出必要或有 益之費用、負擔債務，或受損害，且上載金額115,000 元亦 與原告主張之75,000元不符。 綜上，原告依據無因管理法律關係請求被告給付原證6 項目 ⒉～⒍、⒏～⒔之金額，為無理由。 五、被告之抵銷抗辯是否有理由？得抵銷之金額為若干？ ㈠二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示 ，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段、第335 條 第1 項定有明文。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給 付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權 利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求 賠償。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延 而生之損害。此亦為民法第227 條、第226 條第1 項、第23 1 條第1 項所明定。承攬人不於前條第1 項所定期限內修補 瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者 ，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所 承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得 解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者， 定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減 少報酬外，並得請求損害賠償。此亦為民法第494 條、第49 5 條第1 項所明定。 ㈡按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生 產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補 瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民 法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，定作人除依民法第493 條及第494 條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定 作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定 先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求 承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會 資源（最高法院106 年度第5 次民事庭會議決議）。 ㈢按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固 得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修 補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求 權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法 第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構 成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人 直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行 使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權， 自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用 同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依 給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能 之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得 拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發 生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期 限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第22 9 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正 而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延 責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。 此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全 給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月 5 日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後， 並非在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』 之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年 度台上字第661 號裁判意旨）。茲就被告抵銷抗辯之各項目 是否有理由及得抵銷之金額，分予論列如下。 六、合約第11條㈢所載的4 間辦公室隔間430,295元： ㈠被告主張原告未依約施作合約第11條㈢所載的4 間辦公室隔 間（本院卷一第7 頁），由被告自行委請證人涂有生施作完 成，業據提出被證4 之工程預算表為證（本院卷一第132-13 3 頁），並據證人涂有生到庭證稱：被證4 為伊製作，伊有 承攬被告公司辦公室隔牆工程，在系爭工地2 、3 樓施作， 是從被證4 來看應該是施做2 樓隔1 間、3 樓隔3 間，合計 總共4 間。是透過原告介紹，但要如何施作是被告的老闆跟 伊說。2 、3 樓隔間工程最後是由被告直接委託伊施做。被 告已全部付清上開隔牆施作工程。被證4 的部分原告沒有付 錢，是被告付錢的。其中隔間牆的項目就是隔間牆的部分共 4 項（即當庭以黑色原子筆勾出隔間牆之項目一、1 ，二、 2 ，三、3 、11）等語明確（本院卷一第175-178 頁）。原 告雖主張其已經請證人涂有生施作完成，並提出原證7 之工 程報價單為證云云（本院卷一第94頁）。然據證人涂有生證 稱：「（問：原告是否有委託你去施做隔間工程？）剛開始 有提，但後來業主是被告，錢也是被告，所以我的認知上被 告就是我的業主。原告有委請其去被告公司施作隔間工程即 原證7 ，是配合驗收之臨時性隔間牆。之後被證4 才是施作 辦公室實際要用的隔間牆，是直接對被告。」等語（本院卷 一第175-178 頁）。堪認原告提出之原證7 僅係配合驗收之 臨時隔間，並非合約第11條㈢所載4 間辦公室隔間，合約第 11條㈢所載的4 間辦公室隔間實係被告自行委請證人涂有生 施作完成並付款，原告之主張尚難憑採。被告已以被證13之 Line催告原告限期於107 年2 月8 日前完成（本院卷一第22 8 頁），是被告依據前開法文主張抵銷為有理由。 ㈡就抵銷之金額如何計算，因被證4 （本院卷一第132-133 頁 ）包括其他工程，為被告所不爭執，本院認為就此項目被告 得據以主張抵銷之金額應為證人涂有生當庭以黑色原子筆勾 出隔間牆之項目即一、1 ，二、2 ，三、3 、11共計142,87 5 元。 七、屋頂平台女兒牆砌二分之一B磚165,980元： ㈠被告主張原告未依約施作屋頂平台女兒牆砌二分之一B 磚（ 本院卷一第66頁預算書參、⑺、第136 頁建造執照圖螢光筆 標示處），僅以支撐性不足之「鐵」皮浪板充數（本院卷一 第137 頁照片），致被告為此加設鐵欄杆以增加支撐性（本 院卷一第137 、142 頁），業據提出與其所述相符之現場照 片、統一發票附卷可稽，並與證人葉祐立證述情節相符（本 院卷二第85-93頁）。 ㈡原告先辯稱已經改用造價更高之RC工法施作，並提出原證8 之照片為證（本院卷一第95頁），然經核原證8 之照片實係 室內廁所隔間牆，和被告指摘未施作之標的迥然不同，顯有 誤會（本院卷一第166 頁）。原告嗣又改稱係經證人葉祐立 同意改用造價更高之「鋼」板施作（本院卷一第179 、180 頁），然證人葉祐立已經明確證述現況為鐵皮浪板而非鋼板 （本院卷二第90頁），原告主張前後不一，又未舉證以實其 說，尚難憑採。被告已以原證3 之律師函催告原告限期於文 到10日內完成（本院卷一第24頁、第26頁最下方照片），是 被告依據前開法文主張抵銷為有理由。 ㈢就得抵銷之金額，依據建造執照圖，頂樓平台即為圖說之「 屋突壹層平面圖」，上開平面圖雖未標示面積，惟該平台與 「貳層夾層平面圖」正方形區域位置相同，面積亦相同，從 而依「貳層夾層平面圖」所標示之面積，計算頂樓平台之四 邊，分別為615cm 、580cm 、580cm 、1,245cm 、580cm 、 580cm ，合計4,180cm ；另依圖說A4-1，頂樓平台高度為11 0cm ，則原告就頂樓平台未施作1/2B磚之面積為4,180cm × 110cm=45.98 平方公尺【計算式：（615cm+580cm+580cm+12 45 cm+580cm+580cm ）×110cm=45.98 平方公尺】（本院卷 一第140-141 頁、卷二第133-135 頁）即該部分短少施作45 .98 平方公尺，每平方公尺單價為1,000 元，則短少施作部 份價金為45,980元。 ㈣另因原告未依建築圖就女兒牆部份以砌二分之一B 磚施作， 擅自以鐵皮浪板取代，被告為此而加設鐵欄桿以增加支撐性 ，共計支付12萬元，業據提出與其所述相符之現場照片、統 一發票附卷可稽（本院卷一第137 、142 頁），並與證人葉 祐立證述情節相符（本院卷二第85-93 頁），此係因原告未 按圖施作衍生損害費用，自得於應付款中扣抵。原告主張應 扣還浪板費用云云，並未提出扣還之法律依據及金額（本院 卷二第155頁），尚難憑採。 八、電梯牆面60乘以60拋光磚短少施作76,571元： ㈠此部分業據被告提出被證7 、8 、10、19之建造執照圖說為 證（本院卷一第140 、141 、143 頁、卷二第133-135 頁） ，原告雖主張兩造已經合意改用80乘以80拋光石英磚施作， 並提出原證9 、10之照片為證（本院卷一第96-119頁），然 被告主張原告短少施作者為「電梯牆面」之「60乘以60」拋 光磚，證人葉祐立亦證稱現況是60乘以60拋光磚，但數量不 足（本院卷二第91頁），原告所提原證9 對帳單所載品名均 為地磚，原證9 、10亦均為原告與訴外人間之對帳單、載運 明細表等相關單據，與系爭工程之關連性不明，亦無法證明 實際施作位置與數量，難認與被告所指標的相同，亦無法證 明原告已經按圖說數量施作。 ㈡然經核數量短少之瑕疵性質上屬可以補正，而被告所發原證 3 律師函限期請原告補正之項目並未有此部分（本院卷一第 24-31 頁、卷二第121-122 頁），被告並未踐行上開五、㈡ 、㈢所述法律規定催告補正之程序，而逕以被證3 之律師函 主張減少價金（本院卷一第71-7 3頁），尚難認已經合法生 效。是被告依據前開法文主張抵銷為無理由。 九、3500PSI預拌混凝土施作數量不足711,000元： ㈠被告雖辯稱依據使用執照案卷內國產建材實業股份有限公司 （下稱國產公司）出具之預拌混凝土品質保證書即被證14至 16上記載，對比系爭合約書工程預算書（本院卷一第66頁） ，原告施作數量有所不足云云（本院卷一第229-231 頁）。 ㈡經本院函詢國產公司其提供予被告公司廠房興建工程之混凝 土數量，據覆略以：來函所附之預拌混凝土品質保證書係本 廠所出具，該品質保證書為本廠制式化保證書，合先敘明。 查騰升科技股份有限公司廠房新建工程於105 年12月5 日至 107 年1 月12日間，其營造商泓昇營造有限公司向本廠購買 預拌混凝土之數量規格140/35米，210/米，245/538 米，28 0/24.5米，共計601.5 米，與買賣相關之資料詳如附件所示 等語，此有該公司回函及其檢附之買賣契約、送貨簽收單附 卷可稽（本院卷二第14-39 頁）。 ㈢證人即國產公司業務主管宋明達證稱：上開資料有查核過。 送貨單上所記載的運送地點就是交貨的地點。被證14至16是 由建築師所提供到市府查核所需的數量，經廠方確認實際出 貨數量達到或超出數量就會提供保證書給建築師。上面有蓋 國產公司大小章。施工範圍、數量、日期由建築師方填載， 廠端確認實際出貨有達到或超出數量就會蓋保證書。保證書 是配合市府公務單位做勘驗使用。內容是針對實際出貨有達 到數量就視為確實有出產品，至於數量是按照建築師的需求 去填寫。國產公司上開回函給法院的數量才是提供給原告的 實際數量。本院卷二第27頁送貨簽收單的交貨數量就是以1. 5 做計算，每台車從1 米至9 米或10米就是交貨數量，車有 分大小台，拖車的載運量比較大，每一個車次載運的數量可 能不一樣。本院卷二第28頁的「交貨數量2.0 立方米，累計 4 車次，總計26立方米」是累計，前面三個車次載了24立方 米，第4 車次載了2 立方米，所以累計是26立方米（本院卷 二第46-51 頁）。證人即國昌企業社合夥人沈煥琦亦到庭證 稱：原告公司有請伊去楊梅市○○路工地灌漿，將混凝土澆 置到工地上。當時原告公司在楊梅市○○路只有一個工地。 混凝土的廠商用車輛載運混凝土到工地，伊負責施做，都要 使用壓送車運送。做本件楊梅環東路灌漿工程的期間，沒有 將混凝土廠商運來的混凝土運送到其他工地去施做。用的都 是國產公司的混凝土。本院卷二第158-162 頁原證26請款單 上總數量相加是正確的。原告公司已經付清。請款是將立方 米數及出車送給原告公司的主任，立方米數會與混凝土的簽 單做對比，對比正確才可以請款。伊施作的數量一定與混凝 土廠商簽單的數量可以對上。當天依據原告公司主任叫的數 量，混凝土廠商每台車都有簽單，廠商也有累計，是以最後 一張累計數量去登記。本院卷二第16至39頁就是簽單，每台 都有一張。都是看當天的最後一天，一天會有好幾張，每張 都會累計，一台車就有一張，例如車次一就是6 米，後面的 車次都是累計上去，每天灌漿完都是看當天的最後一張。例 如若當天最後一張是本院卷二第29頁該張，這是第二台車， 累計是12.5米，如果這張是當天的最後一張就是12.5米。除 了被證14的基礎、被證15的一樓頂板、被證16二樓頂板這三 個位置灌漿，伊實際在楊梅市○○路灌漿工程還有滯洪池、 樓梯、電梯施做，樓板也不只三個。可確認灌漿的數量除了 被證14至16外，還有其他地方等語（本院卷二第180-186 頁 ）。 ㈣由上開證人證詞及客觀書證相互勾稽以觀，堪認原告公司向 國產公司訂購、運送至系爭工程現場、再由國昌企業社灌漿 之混凝土實際數量應以國產公司回函予本院之數量為準，並 無施作不足之情事。至被證14至16僅係用以向市府公務單位 做勘驗使用，故僅要實際施作數量達到查驗標準要求之定額 以上，即會開立以建築師要求該查驗標準定額之保證書，與 實際施作之數量尚屬有間，被告所辯容有誤會，此部分抵銷 抗辯為無理由。 ㈤按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查， 民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之 證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或 法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方 法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參 照）。本院依上開調查證據之結果就此爭點既然已認定如上 ，原告復聲請由SGS 鑽心採樣證明混凝土施作厚度為不必要 ，附此敘明。 十、未種植喬木64,000元： 原告主張其已種植本院卷一第123 頁之樹木，為被告所不爭 執，惟辯稱原告於建照核發後即請證人陳錦源將上開樹木移 走，嗣後始由被告補種本院卷一第203 頁之樟樹云云（本院 卷一第129 頁），然證人陳錦源陳稱不知何人請其移樹，且 其對究竟是否有載運樹木至系爭工程現場、所種植之樹種、 何人請其種植等均為前後不一、記憶不清之陳述（本院卷一 第213-216 頁），尚難認係原告請證人陳錦源將上開樹木移 走，被告此部分抵銷抗辯為無理由。 、逾期違約金1,085,000元： ㈠依據系爭合約第11條：「㈡完工期限：正式動工後160 個工 作天完成。㈢未達期限：每逾1 日罰五仟，天災或人力不可 抗拒之災害則不在此限。」（本院卷一第7 頁）。查系爭工 程於105 年12月13日開工，扣除例假日等非工作天，原告本 應於106 年8 月7 日全部完工。次按在債務不履行，債務人 所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。 故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務 （給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求 債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可 歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉 證證明，自不能免責。故約定遲延完工按日計付違約金者， 固得扣除不可歸責於承攬人而不能施工之日數，惟就遵期完 工、不可歸責於承攬人而逾期之事由及日數均應由承攬人負 舉證責任（臺灣高等法院86年度上字第1396號裁判意旨參照 ）。要獲得工期展延，承攬人必須舉證提出不可歸責於其之 工期展延事由，以證明是否符合契約約定展延條款，並確認 是否發生在要徑上，從而計算合理之工期展延天數。 ㈡原告雖主張第一期工程於106 年6 月27日竣工後，因被告遲 至106 年11月3 日才取得申請使用執照所需之公共設施查驗 證明書（本院卷二第72頁使用執照審查表），公共設施查驗 之主要部分係外電及外水，均係由被告另行發包之水電工程 負責，但該水電工程因取得台灣自來水公司第二區管理處楊 梅服務所及台灣電力股份有限公司桃園區營業處楊梅服務所 （下稱台電）之許可而延宕請領使用執照之時間云云，然查 被告委託原告承攬之系爭工程本即包含「申報開完工領使照 費」（本院卷一第9 頁），系爭工程之使照申領，本係原告 依約應協助業主即被告順利取得，且向台電申請送電，需有 使用執照「後」才能申請，此有台電用戶申請用電檢附文件 一覽表附卷可稽（本院卷二第233-234 頁）。且系爭○○○ 區○○路及自備人孔均由用戶自行埋設，台電為供電需要配 合於環東路150 巷管路埋設，挖掘至建築線與用戶自備管線 銜接，並於107 年1 月15日完成管路埋設。電氣工程（外線 ）於107 年5 月24日竣工，並於107 年5 月17日完成檢驗送 電，此有台電回函在卷足憑（本院卷二第218 頁）。系爭工 程廠區水錶裝設日期則為107 年3 月26日，此有台灣自來水 公司第二區管理處楊梅服務所函檢附之水籍資料查詢可考（ 本院卷二第171-172 頁），上開水電竣工、裝設完成日期均 在106 年11月3 日取得公共設施查驗證明書之「後」，原告 之主張顯與卷內客觀書證之時序不符。且由證人吳榮章證稱 ：施工期間曾因遭台灣自來水公司懷疑竊水而罰款，但沒有 延誤工程。不知道使用執照所需之公共設施查驗關於外電、 外水之查驗是否包含於水電工程內，亦不知台電設備完成與 否是否會影響請領使用執照之時間。原證19（本院卷二第97 頁）記載106 年7 至9 月有水電失誤並非事實，做到最後一 天106 年8 月11日都沒有失誤等語（本院卷二第176 、178 頁），亦無從為有利原告之認定。 ㈢查系爭工程負責設計及監造之郭俊聲建築師於106 年9 月6 日過世無法完成申請使用執照，經桃園市政府於107 年1 月 26日召開建築爭議評審委員會，依據建築法第70條第2 項同 意免會同監造人申請使用執照，此有訃聞（本院卷二第73頁 ）、桃園市政府建築爭議評審委員會會議紀錄附卷可稽（本 院卷二第74頁），堪信屬實，惟郭俊聲於106 年9 月4 日過 世，而本件完工期限為106 年8 月7 日，完工期限本在建築 師過世之「前」，故得扣除計算逾期違約金之日數應僅有10 6 年9 月6 日至107 年1 月26日。原告主張自106 年6 月28 日起至107 年2 月9 日止，均因非可歸責於原告之因素而無 法進行第二期工程，自不得計算工期云云，尚難憑採。 ㈣至原告所提原證13「桃園市政府建築工程查驗紀錄表」僅係 查驗過程之文件（本院卷二第67-69 頁），不能證明系爭工 程款之實際完工日期，原告亦自承系爭工程係在107 年3 月 22日始全部完工（本院卷二第79頁）。至原告所提原證14、 19工期明細表（本院卷二第70、76頁）乃原告自行製作，業 據被告及證人吳榮章否認真正，洵無足採。原證32之Line訊 息內容亦無法推知系爭工程已經全部遵期完工（本院卷二第 197 頁），原告單方片面為有利於己之解讀，殊難憑採。 ㈤查系爭工程於105 年12月13日開工，扣除例假日等非工作天 ，原告應於106 年8 月7 日依照系爭合約所定工程項目全部 完工，然原告並未舉證證明已經遵期完工，迄被告107 年3 月12日進廠時止，共計217 日，扣除因建築師過世延緩取得 使用執照之時間106 年9 月6 日至107 年1 月26日為142 日 ，共計75日，依系爭合約第11條㈢，逾期罰款為375,000 元 【計算式：755,000＝375,000】。 ㈥按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之 事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約 定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約 金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。 況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現 ，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對 方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意 識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約 金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦 應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍 得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務 人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂 為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92 年度台上字第2747號裁判要旨）。本件依卷內資料尚難認上 開違約金有何過高情事，本院尚無從依民法第252 條酌減， 附此敘明。 、綜上所述，原告得請求被告給付之金額為1,418,645 元【計 算式：原有剩餘工程款198 萬＋原證6 項次⒎遷移電信桿8, 000 元＋增開發票稅金114,500 元－系爭合約第11條㈢4 間 辦公室隔間142,875 元－屋頂平台女兒牆砌二分之一B 磚16 5,980 元－逾期違約金375,000 元＝1,418,645 】。 、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應 付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、 第203 條分別有明文規定。所謂無確定期限，指未定期限及 雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期 債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第 1353號判決意旨）。綜上所述，原告請求被告給付1,418,64 5 元，及自起訴狀繕本送達（本院卷一第48頁送達回證參照 ）翌日即107 年8 月14日起，至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則 屬無據，應予駁回。 、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。 、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或 免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以 准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁 回。 、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 民事第二庭 法 官 游智棋 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 書記官 李韋樺