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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　107年度建字第104號 原　　　告　三輪建材企業有限公司 法定代理人　黃達青 訴訟代理人　陳振瑋律師 訴訟代理人　賴映淳律師 被　　　告　全麗營造有限公司 法定代理人　盧武仁 訴訟代理人　盛枝芬律師 上列當事人間請求給付工程款事件，於民國109 年2 月11日辯論 終結，本院判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣參拾陸萬柒仟零柒拾貳元，及自民國 一百零八年六月十四日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由原告負擔五分之四，餘由被告負擔。 四、本判決第一項得假執行。如被告以新臺幣參拾陸萬柒仟零柒 拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限」，此為民事訴訟 法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時聲明為： 被告應給付原告新臺幣（下同）208 萬7,429 元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息， 訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假執行（參本院卷 第2 頁）。嗣原告迭經變更聲明，終於108 年6 月13日具狀 及於108 年11月28日以言詞變更聲明為：被告應給付原告27 0 萬8,823 元，及自108 年6 月14日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息，訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准 宣告假執行（參本院卷二第168 頁、第344 頁）。經核原告 前揭聲明之變更，係擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸 上開規定，應予准許。 二、本件被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告聲請 由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分 一、原告部分： ㈠原告前與被告簽立承攬契約，約定由原告承攬被告位於新竹 市○○段香檳二街「萬鎮」建案（下稱系爭建案）興建工程 中，關於建築物之外牆漆工程，原施作範圍包括該建案建物 編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５、Ａ６、Ｂ７、Ｃ８、Ａ９、 Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２共11戶（下稱Ａ１等11戶及系爭承 攬契約，詳細建案各戶編號如本院卷一第212 頁圖表所示。 ），並約定由原告提供油漆原料，進行「多彩石花崗漆」（ 即大理石漆）之施塗，即係以包工包料之方式完成承攬事項 。至報酬給付方式則約定為原告按實際進度向被告申請該完 成部分之工程款，以實作數量每平方公尺380 元計價。待全 部工程完工驗收合格並出具保固切結書、使用執照取得1 年 後，被告即應付清10％之尾款。再兩造初時約定系爭工程之 外牆漆應噴為「平面」（或稱細緻面）而非粗糙面，嗣原告 於104 年2 月進場施工及陸續完工，被告並依約按期估驗並 給付各期款項，至同年6 月該工程已完成近半，為明確雙方 間之權利義務，乃於104 年6 月11日簽立系爭承攬契約書， 並於同年8 月底完工（此部分工程款之計算詳如附表一原工 程合約所示）。 ㈡又被告復於104年6月追加要求原告另行施作Ｈ１３建物之外 牆油漆工程，且因系爭工程於104 年8 月完工後至105 年年 底期間，被告就系爭工程Ａ１等11戶建物進行他項工程之施 作，而有吊沙至建物室內之需求，卻未就已完工之系爭工程 建物進行保護措施，致系爭工程Ａ１等11戶建物因此而受污 染，故就髒污部分有重新噴漆之需求，兩造乃進行協商，被 告承諾就另行噴漆補救部分補貼原告26萬元之施工費用，原 告始於106 年1 月進場施作補救。再因Ａ９建物外牆底層混 泥土施作不當，被告自行將該建物外牆混泥土層大面積拆除 重建，致使該部分約100 坪面積需重噴，而被告並已於106 年3 月14日之廠商會議上（如附件壹之七所示）承諾依系爭 契約條件由原告承攬施作，重作部分則以每平方公尺380 元 為計算。又被告知悉系爭建案將於106 年3 、4 月核發使用 執照後，為求盡速完成系爭建案工程，並為變更Ａ１等11戶 之油漆外觀，乃於106 年1 月23日要求原告將Ａ１等11戶之 外牆漆面由平面改噴為粗糙面，但由於粗糙面之施工方式須 耗費較多材料，原告乃於當日之廠商會議中表示該材料費應 由被告補貼，原告始願意承攬此新粗面工程，原告即依此協 議於106 年2 月進場架設鷹架，後兩造即合意以Ａ１０另行 噴粗表面工程完工所需材料及僱工費用作為計算每戶補賠工 程款之基準，並於106 年2 月13日廠商會議中確認補貼Ａ１ ０材料費5 萬7,600 元及雇工4 萬5,000 元，合計共5 萬2, 600 元；並於3 月14日之廠商會議上再約定Ａ１等11戶另行 施作部分依照原契約條件進行，及約定噴漆之厚度等。嗣雙 方乃約定以Ａ１二樓前陽台右邊柱子所噴之石頭漆為驗收標 準，爾後被告卻反悔，主張其餘建物無法作相同之補貼，改 要求原告應無償噴粗面漆，原告乃因此拒絕繼續加以施作。 被告旋又以11棟建物施作手法應一致為由，再要求原告將Ａ １０建物表面重新施作為細顆粗，原告為求順利請求剩餘工 程款，僅得容忍。後兩造歷經多次協調，乃合意於106 年6 月12日進行驗收，惟因驗收前3 日下雨無法進行鷹架拆除作 業，係於6 月14日始完成，原告即於14日、15日請求被告驗 收卻遭拒絕（上開各次詳細會議內容參附件壹，至上開Ｈ１ ３、Ａ９重噴、Ａ１０噴粗及清除髒污重噴之各項另行施作 工程費詳如附表一所示另行施作之工程款欄所示） ㈢是以，原告簽立上開工程合約及另行施作工程後，即如期完 成上開範圍之外牆平面漆工程及各項新工程，並提供被告查 點驗收，而被告於初期亦有開立多張支票陸續給付報酬，惟 自105 年初之後，被告即推拖不願再支付大理石漆施工費用 ，並拒絕給付新粗面漆工程之費用及驗收。總計兩造間之原 有工程款及另行施作工程款共計347 萬5,651 元，扣除被告 已給付之137 萬3,900 元後，被告仍有210 萬1,751 元未為 給付（詳細平面漆及新粗面漆工程內容及約定如附表一所示 ）。 ㈣再因兩造初始合作上開承攬工程時，關係尚佳，故原告同意 就系爭工程Ａ１等11戶之固耐石，以每箱44塊、每箱單價20 9 元之優惠價格出售予被告（詳如附表二所示），對於非屬 上開11戶之固耐石則以一般零售價格出售予被告（詳如附表 三所示），總計被告於104 年2 月起至106 年6 月間，陸續 向原告購買固耐石，被告起初確有按時給付固耐石之貨款， 嗣卻漸漸拖欠，迄今尚積欠合約內未收貨款8 萬1,856 元， 及零售未收貨款共52萬5,216 元，故被告尚有固耐石貨款共 計60萬7,072 元（8 萬1,856 元＋52萬5,216 元）尚未給付 。至被告雖稱該固耐石有嚴重色差之瑕疵，然若確有該色差 之存在，則被告於收受後應可立即知悉該色差之存在，惟被 告卻未通知原告，亦未退貨請求原告另行交付無瑕疵或無色 差之固耐石，反將原告所交付之所有固耐石均貼附在建物牆 面，此與常理有違，依民法第356 條第1 項、第2 項之規定 ，亦應視為被告已承認其所受領之物，而不得再為主張瑕疵 。 ㈤被告積欠上開工程款及貨款總計270 萬8,823 元（210 萬1, 751 元＋60萬7,072 元），原告雖有於106 年8 月23日以如 附件貳存證信函二所示存證信函催告被告應給付未付之工程 款及固耐石貨款，但被告仍未給付，故原告自得依民法第 505 條、第367 條、第229 條、第233 條之規定，請求被告 給付。 ㈥縱認原告之外牆漆工程未通過被告之驗收，然該未通過驗收 之效果，已於歷次廠商會議中變更為僅係由原告負擔被告另 行僱工之費用，並非之前會議所稱之罰款，被告主張以對原 告之違約罰抵銷原告對被告之固耐石價金，並無理由。 ㈦並聲明：如上開最後變更聲明所示。 二、被告未於最後言詞辯論期日到庭，然據其前到庭及所提出之 書狀答辯略以： ㈠被告經由他人介紹，與原告簽立系爭承攬契約，由被告交由 原告以包工包料之方式，於104年2月開始進場施作被告所興 建之系爭「萬鎮」建案之Ａ１等11戶外牆之大理石油漆工程 ，完工效果係為達到「外牆佈滿顆粒般細粒」之效果，承攬 報酬則以實作數量每平方公尺380 元計價。訂約之初，依原 告之估算，每戶平均油漆工期約為20日至30日，縱接續施作 ，全部完工亦不用10個月之工期，應於105 年年中前即可完 工，且因系爭建案整體工程仍在進行中，故被告並未限制原 告完工期限，而系爭契約之書面則係於104 年6 月11日始完 成用印而簽立。再被告另於105 年間又追加Ｈ１３全戶之底 漆工程（造價為每平方公尺50元）及該戶與Ａ１２相鄰側之 大理石漆（造價仍為每平方公尺380 元），另因Ａ９部分牆 面曾經因水泥瑕疵而打掉重做，故被告復請原告重新施作， 造價仍為每平方公尺380 元。且被告原欲將Ａ２０、２１部 分亦交由原告施作，並於105 年6 月15日製作廠商會議紀錄 ，後因發現原告一再拖延工程，最後乃合意僅向原告購買該 部分施工所需漆料數量，並將施作部分交由訴外人楊水景承 攬，之後被告再將該建案剩餘後三排共21戶之房屋亦交由訴 外人楊水景施作，楊水景並於105 年7 月間全部施工完畢。 ㈡再依系爭契約約定，該工程施工完工部分係依驗收後之完工 面積請領工程款，但因原告屢有資金上問題，故經常向被告 預支數萬元至1 、20萬元不等之工程款。總計被告已先行預 支系爭工程工程款137 萬3,900 元予原告。再被告於訂約後 ，即先讓原告就Ａ１０進行試作，並非兩造原約定外牆噴漆 為平面漆，後才改為有顆粒之粗面漆，再以Ａ１０噴粗面後 增加之材料費用以計算全部改做增加之費用補貼原告。但原 告卻就上開原始工程及Ｈ１３追加、Ａ９重做工程一直拖延 未予完工。而已施工部分復有偷工減料、漆度不足（油漆厚 度不足），而致牆面不平均有色差、會割手之情形，被告僅 得屢屢要求原告加以補漆，但原告拖延至106 年2 月間，竟 以Ａ１０已完工要求驗收計算工程款，另外10戶未完工之石 頭漆工程，則要求被告每戶須補貼主漆5 萬7,600 元、工資 4 萬5,000 元，始願意進場，否則無法繼續施工，但此補做 部分本為原始承攬契約之約定內容，故被告並未予以同意。 且原告在未就上開漆度不足、色差、割手之情形加以修補情 形下，又要求被告驗收付款，但被告實無法視為完工驗收。 再被告需請領使用執照，但因油漆工程尚未完工，現場還搭 設鷹架，僅得於106 年5 月24日、29日先行與原告協議拆除 鷹架，並約定後續如有瑕疵，所有維修費用包括重搭鷹架之 費用等均由原告負擔。嗣至兩造所約定之106 年6 月12日驗 收期日，卻仍有上開瑕疵，且室內外窗框、地磚、文化石等 油漆汙染未清潔等瑕疵，致被告無法辦理驗收，原告並因此 置之不理。被告僅得於106 年8 月19日委請律師寄發如附件 貳存證信函一通知原告，要求原告應於15日內完工及通知被 告辦理驗收，逾期即解除系爭承攬契約及請求損害賠償。原 告則於106 年8 月23日以附件貳存證信函二通知要求被告給 付剩餘承攬報酬。被告乃於106 年9 月11日，再以附件貳存 證信函三通知原告解除系爭承契約，原告並於翌日收受該存 證信函。故被告交由原告承攬之所有工程，既經被告依法解 除契約在案，原告再據以訴請被告給付剩餘承攬報酬即屬無 據。 ㈢再兩造亦確有約定由被告向原告購買固耐石（或稱文化石） ，以每塊4.75元、每箱209 元為買賣之單價（每箱44塊）， 後原告竟片面調整為每塊5 、6 元，但因被告已施工，無法 中途更換建材。嗣原告所出售之固耐石竟有嚴重色差之瑕疵 ，未予修補，被告自無法給付該部分買賣價金，原告就此部 分亦曾於106 年3 月31日廠商會議紀錄中表示：「文化石材 料色差，由廠商負責」，但之後原告卻未為處理，自不得再 請求給付貨款 ㈣況縱認被告仍應給付工程款或貨款，然依兩造所訂立之系爭 契約第16條已約定：「原告倘不依照規定期限內竣工，每逾 一日償付被告懲罰性違約金，依照合約總價千分之三計算， 此項違約金被告得在原告未領工程款內扣除…」，而原告確 有未依限完工之情形，故被告即得依此請求原告給付自106 年5 月12日遲延起至9 月12日解約日止，共計124 日計算之 懲罰性違約金。再兩造復於106 年4 月27日廠商會議中已協 議約定：「原告如遲延1 日完工，即罰款1 萬元」，故原告 既未於106 年5 月12日完工，即應自該日起每日罰款1 萬元 ，至原告於106 年9 月12日收受解除契約之被告存證信函三 時止，即已遲延124 日，故應罰款124 萬元。再兩造復已合 意由原告負擔重搭鷹架費用24萬元（2 萬元×12戶＝24萬元 ）、被告另行雇請訴外人楊水景修補原告所遺留之大理石漆 之瑕疵133 萬9,800 元。是原告自得以上開款項與被告應給 付之買賣貨款為抵銷。 ㈤並答辯：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷：原告主張兩造原就系爭建案Ａ１等11戶之外牆 漆工程約定為平面漆，原告並已請得部分之工程款，嗣被告 再追加Ｈ１３之外牆漆、Ａ９外牆漆工程，原告並已將Ａ１ ０之外牆漆依被告要求且同意給付材料費後將平面漆改噴為 粗面漆完成，即原告已就所有工程均已完工，但被告卻藉詞 工程有瑕疵，而未通過驗收，並拒不給付原告剩餘之工程款 及剩餘之固耐石買賣價金，故提起本案之訴，被告則以上開 情詞置辯，是本院認本案之爭點即為：㈠原告所承攬之系爭 工程，原約定之漆面內容為何？有無約定加漆面內容改為粗 面漆？㈡兩造是否有約定另行施作工程？約定內容為何？㈢ 原告就Ａ１等11戶之外牆漆工程及另行施作工程是否均已完 工？是否有符合品質？是否有逾期完工？㈣被告以存證信函 三解除系爭承攬契約，是否有據？原告是否可請求系爭外牆 漆工程之工程款？㈤原告請求被告給付固耐石之買賣貨款， 是否有據？㈥被告之抵銷抗辯是否有理由？茲分述如下： ㈠原告所承攬之系爭工程，原約定之漆面內容為何？有無約定 將漆面內容改為粗面漆？ ⒈經查，參以兩造均不爭執之系爭承攬契約書（附本院卷一第 63頁至第74頁），可知原約定交由原告承攬施作之外牆漆範 圍係包括Ａ１等11戶在內，再參以該契約書所附之原告報價 單（參本院卷一第74頁），其上即記載工程項目為「多彩石 花崗漆」（含施工、材料），每平方公尺之單價為380 元， 故系爭契約書第1 條所稱之「外牆漆工程」就是該「多彩石 花崗漆」，亦為兩造所簡稱之大理石漆；另參以被告所提出 、由原告所出具附本院卷一第75頁至第80頁「三輪大理石漆 簡介」目錄（下稱系爭目錄），其上記載所謂大理石漆係具 有天然石般的質感，工法則為先就【施工面整理】、【噴上 三輪大理石漆底材】、【噴上三輪大理石漆主材】、【表面 研磨整平後，塗上面漆】，此應即為上開所稱之「多彩石花 崗漆」之施作工法，原告對此亦不為爭執（參本院卷第113 頁）。是依該工法，若謂原告所謂承攬之大理石漆為普通平 面漆，則何以工法中尚有「表面研磨整平」之程序，且若僅 為平面漆，將如何具有天然石般的質感，是原告主張兩造原 約定之外牆漆內容僅為平面漆（或細緻面漆），而非具顆粒 觸感之粗面漆部分，已有可疑。 ⒉另參以原告派至系爭建案現場從事外牆漆施作工程之訴外人 周建華到庭所證述：「（是否知悉原告向業主承包油漆外牆 之範圍，是包括幾戶？承包或交由你施工內容之工法為何？ 有無先試作何編號之建物？你個人施作之範圍及工法為何？ ）11戶，是透天的房子，工法是噴石頭漆，石頭漆就是粗粗 的，稍微有點顆粒，所以摸起來不是光滑的表面，石頭漆噴 完之後不需要再打磨，就失掉原來施作石油漆要顆粒的狀況 ，原告一開始請我施作時，我有試做三個位置，都是同一棟 房屋的同一面牆，試做三個位置噴出來的狀況是大小顆粒不 同，試做的牆編號是Ａ９，就是如同鈞院卷一第212 頁Ａ９ 建物與左側臨路這一道牆，試做之後業主要來看要哪一塊， 那時候的經理我不記得名字，那一面牆有一個轉折處，那裡 有一個陽台，經理認為那一塊施作的情況不錯，後來就決定 用那一塊，經理是被告的經理，不是原告的經理，後來全部 11戶房屋油漆外牆都用那一塊施作的情況來處理，所以那一 塊確定是粗的，有石頭的顆粒狀態」等語（參本院卷二第14 9 頁），可認兩造就Ａ１等11戶原始約定之施作內容即為有 顆粒、粗面之外牆石頭漆，並非原告所稱平面漆或細緻漆。 而證人周建華嗣所證稱：「（是否曾在11戶外牆都施工完畢 後，又經原告要求修復污損牆面、噴粗或重作之二次施工？ 是否知悉為何要為該二次施工？）二次施工是在106 年的時 候，當時我們的11戶都已經依照上開工法噴漆完畢，但是業 主要求要再噴更粗，106 年就上開圖表的Ａ１０部分再噴粗 ，沒有將原來的漆刨除，只是加上去，但是後來他們如何決 定我不知道，所以我只做完Ａ１０試做後，其他有再重新全 部重噴一次，因為業主認為原來新噴與舊噴看起來不好，所 以才要重噴，重噴的範圍是11戶都重噴，但是重噴不是指重 新加厚噴石頭漆，而是用石頭漆再噴乾淨牆面」、「（你是 否知悉上開二次施工後，系爭施作範圍內之牆壁有無再經更 改，改成粗糙面或細緻面？）有，是盧永祥有說要磨，要磨 到摸到手不會割手，後來我有照他指定的部分我們都磨完， 扣除Ａ１０，應該磨了10間」、「Ａ１０的外牆被我噴完了 ，沒有磨」等語（參本院卷二第149 頁、第150 頁、第152 頁），應如被告所指因周建華所施作完成之外牆漆厚度不足 ，才經被告要求修補加厚以達原契約要求，並要求在加厚後 應依上開型錄之工法進行表面處理，即以研磨整平至不割手 ，而非如原告所稱因原約定施作細緻漆或平面漆後，再由被 告要求改以粗面漆，後又因被告不願意補足材料費，再要求 原告再改回原來狀態。否則如原告所述，其僅就Ａ１０加以 噴粗，何以周建華須磨平的範圍為何為10間，且不包含Ａ１ ０，此顯有矛盾。 ⒊另被告之前所僱用於系爭工地現場擔任工地主任之證人莊哲 豪亦到庭證稱：「（對於原告施作範圍部分，係要求原告在 外牆噴何種漆？有無變更指示內容？）當初是石頭漆，石頭 漆有多種類，並無變更指示過」等語（參本院卷二第188 頁 ），是被告主張自始至終兩造均約定施作粗面漆一情，似非 子虛。且原告雖稱兩造原約定Ａ１等11戶之外牆漆係平面漆 ，而非有顆粒之粗面漆，然就原告所自承被告嗣後所追加Ｈ １３部分，關於水泥漆部分為每坪50元、大理石漆部分為每 坪380 元（參本院卷一第177 頁，詳如後述），兩者價差數 倍，而原告復稱Ａ１等11戶之外牆漆施作單價亦為每坪380 元，此亦為上開契約書後附報價單所明載（參本院卷一第74 頁），是若謂Ａ１等11戶原始約定外牆漆之內容即為平面漆 ，則當時約定每坪之單價即不可能達到380 元之高，是應認 原工程就Ａ１等11戶之外牆漆工程，原即係約定具有顆粒之 粗面大理石漆，而非原告所稱之平面漆。準此，原告就此所 稱原施作平面漆已完工，後經被告同意補貼材料費，原告始 同意進場施作Ａ１０部分加噴粗面漆，但後來被告又反悔貼 補其他戶費用，並要求原告無償施作漆面噴粗部分且經原告 拒絕部分，即非屬事實。是原告就此請求如附表一Ａ１０噴 粗款10萬2,600 元（詳如後述），應屬原告就原承攬內容依 約應加以修補所支出之費用，原告就此請求被告給付，即屬 無據。 ㈡兩造是否有約定另行施作工程？約定內容為何？ ⒈原告主張被告於簽立系爭承攬契約後，有追加Ｈ１３部分之 外牆漆工程，其中包括以每平方公尺50元計算之水泥漆及以 每平方公尺380 元計算之大理石漆，此亦為被告所不否認， 故兩造確有就此約定另行施作部分。 ⒉再原告復主張被告因Ａ９混漆土牆面有瑕疵，故將原告已施 作之外牆漆部分拆掉，而要求原告重做Ａ９約100 平方公尺 之大理石漆，該部分單價仍以每平方公尺380 元加以計算， 此亦為被告所不否認，且經證人莊哲豪到庭證述無訛（參本 院卷二第227 頁），故應認兩造確有就該部分約定另行施作 ，被告須另為給付工程款。 ⒊另原告主張前已就Ａ１等11戶之外牆漆工程施作完成，但被 告卻因其他工程所需，而吊沙進入該等建物，以致已完成之 外牆漆受到污損，故要求原告須就受污損處加以重噴補救， 被告並於106 年1 月23日會商願給付該部分補貼材料費用26 萬元。然參以該日之廠商會議紀錄（參附件壹之四，即附本 院卷一第81頁），其上並無記載被告同意要補貼因外牆污損 而給付原告補救之材料費26萬元之文字，且其上所記載之「 黃達青：Ａ１０石頭漆部分，2/3 進場，2/5 完成，若公司 可補貼材料錢，則2/28Ａ１至Ａ１２可完成石頭漆部分，若 公司無法補貼，則黃達青放棄收後續Ａ１至Ａ１２石頭漆工 程，再與公司議剩餘工程款如何處理」部分，縱認確屬補修 污損之陳述，然依該記載，僅係被告人員將原告個人陳述之 意見加以記載而已，並非兩造協議合意之結果，此亦經證人 莊哲豪到庭證稱：「為原告法定代理人當日陳述之內容」一 情無誤（參本院卷二第224 頁）。至證人周建華雖到庭另證 稱：被告確有承諾每戶2 萬元補貼原告，然亦證述此部分係 原告告知等語（參本院卷第151 頁），故就貼補費用部分始 終僅屬原告個人之認知，而無從認屬兩造之合意，是原告以 此訴請被告給付該部分補貼款26萬元，即屬無據。 ⒋至原告另主張被告要求原告將原來平面漆改為噴面漆，故請 求將Ａ１０漆面噴粗部分之工程款，且表示被告已同意給付 材料費及工資共計10萬2,600 元部分（包括材料5 萬7,600 元、工錢4,500 元，合計10萬2,600 元），並引用兩造於10 6 年2 月16日之廠商會議紀錄（參附件壹之五，即附本院卷 第82頁）。然兩造原約定之外牆漆本即為粗面有顆粒感，已 如前述，故將外牆漆噴粗部分應為原承攬工作之內容，而非 工程內容之變更，被告應不可能就此同意給付款項，且參以 原告上開所舉之會議紀錄，亦僅為被告將原告主張之意見加 以記載而已，看不出有被告有願意給付之意，此亦經證人莊 哲豪到庭稱述：「是將原告之意見紀錄下來」（參本院卷二 第225 頁），是原告據以主張就此兩造有約定另行施作部分 ，並可請求被告給付10萬2,600 元，即屬無據。 ⒌故綜上可認，兩造除原Ａ１等11戶之外牆漆工程外，確另有 追加Ｈ１３之外牆漆工程（含水泥漆及外牆漆）及Ａ９之重 噴工程，且就此二戶石頭漆部分，均以每平方公尺380 元之 單價及原承攬契約內容加以施作，原告其餘主張部分，因非 屬兩造協議範圍，自不得為請求。 ㈢原告就Ａ１等11戶之外牆漆工程及另行施作工程是否均已完 工？是否有符合品質？是否有逾期完工？ ⒈按「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第49 0條及第494條參照觀之，不難索解。是業主於承攬人完成工 作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅承 攬人應負瑕疵擔保責任之問題，不能因此解免定作人給付報 酬之義務（最高法院95年台上字第816 號、最高法院98年台 上字第1278號、最高法院73年度台上第2814號裁判要旨可資 參照）。是查，被告對於原告確有進場施作Ａ１等11戶及追 加之Ｈ１３、重噴之Ａ９外牆漆完畢，並不否認，僅爭執原 告所施工之品質有如後所述之瑕疵，屢經催告修補，迄今仍 未修補完成等，故可認原告就原始工程及另行施作工程應已 完工。再兩造雖未明文約定完工期限，惟參以上開證人周建 軍所述，其係於106 年間始再度進場施工，且證人莊哲豪亦 證述其於104 年8 月間至該建案工地擔任被告工地主任時， 包括Ｈ１３在內之12戶外牆漆均已完成（詳如後述），故可 認上開Ａ１等11戶及追加之Ｈ１３外牆漆工程至少應於104 年8 月前即已完工。至Ａ９部分係打掉原有漆面，重新施作 牆面混泥土後，再由原告重噴，故該部分應至106 年間始完 成。 ⒉原告雖稱其自104 年2 月即進場施作外牆漆工程，並自104 年2 月12日開始至105 年1 月15日，陸續向被告申請估驗並 請工程款，共計領得137 萬3,900 元（請領及給付情形即如 附表一之一所示），然按系爭契約第5 條第1 項之規定：「 本工程由原告依實際進度申請該項完成部分工程款，並保留 百分之十尾款，每月30日前估驗，次月20日領款」（參本院 卷一第63頁），是可知該工程款分段給付之方式，並非須被 告完成每一部分、每一階段工程之驗收後，始應給付款項， 該所謂「估驗」，應僅就數量大致計算，並非針對施作工程 之品質、內容是否有達契約要求所為之確認。況原告既稱於 104 年2 月始進場施工，本應於該月30日完成估驗，次月20 日即104 年3 月20日始得領款，但原告卻於104 年2 月12日 即已領得5 萬2,500 元，此顯與上開契約約定不符。且原告 後續領得之款項時間，亦分別為104 年5 月28日、104 年7 月12日、104 年8 月23日、105 年1 月15日，該給付之時程 全然與契約約定方式不同，是既然方式不同，本院自無法逕 認被告有就此完成所謂之估驗，反為被告所稱因於施作期間 ，原告有用款之需要，而先向被告預支工程款或借款一情， 較屬可信，被告就此並提出附本院卷一第228 頁、第236 頁 、本院卷二第289 頁、第292 頁、第298 頁、第300 頁由黃 達青所出具之預支單或借據為證。從而，原告以已領得部分 款項為由，主張被告對於原告施作之工程內容合乎契約要求 ，即屬無由。 ⒊再參以證人莊哲豪於本院審理時所證述：「（你在每日巡視 過程中，如果沒有樣版可供參考，如何確認原告施作情形是 否合乎契約？）我之前有問過原告法代，是否有留存之前提 出的樣版，他說不可能噴的一模一樣，我們在會議過程中， 會請他施作某一個編號建物的一面牆，我們認為可以後就請 原告依照該牆面繼續施作，就是將樣版變成實際施作實體當 作範例」、「（所以最後驗收標準究竟是樣版還是你們要求 原告噴的範例牆面？）我之前也有跟原告法代討論過，因為 原告法代質疑過，我也曾經向他詢問，原告自認合格標準要 以標準為檢查依據，所以我們才會在會議中達成結論確認現 場那一塊牆面是可以的，就以此為驗收的依據」等語（參本 院卷二第191頁至第193頁），是可認該契約之驗收標準，並 非被告所自行決定，而係與原告討論後以已施作之某牆面為 標準。另證人莊哲豪復證稱：「其到系爭工地擔任工地主任 之初（應為104 年8 月間），原告施作範圍12間都已經噴了 外牆漆，有沒有做完我個人覺得是沒有完成。因為現場有搭 鷹架供原告在不同高地噴漆，但在不同高度的交界處，原告 噴的漆有顏色較深狀況，還有一些部分還看的到牆面水泥的 灰色狀態，而非趨近乳白色的石頭漆面顏色，對於我前述交 界處顏色較深部分，確實無法在鷹架還在時確認清楚，只能 看局部，所以落架後才能看完整體牆面之狀況。且鷹架還在 時還有防塵網，所以沒有辦法辨識清楚。所以要驗收必須要 鷹架落架後才能驗收。所以我們在會議中才會特別說明，如 果鷹架落架後還有瑕疵存在，原告還是必須要處理」等語（ 參本院卷二第193 頁），是可認現場鷹架拆除與否，則與系 爭外牆漆施作工程是否已完成驗收部分，並無直接相關。 ⒋再參以如附件壹各次廠商會議紀錄，可知兩造於105 年6 月 2 日原約定以Ａ６二樓陽台線板為施作外牆漆之標準，後又 於106 年5 月4 日改以Ａ１二樓前陽台右邊柱子所噴石頭漆 為驗收標準，之後又於106 年5 月29日改以Ａ２０、２１為 驗收標準，且強調「手摸得到的地方石頭漆不能割手」，而 證人莊哲豪亦有到庭證稱：「當時原告的師傅有先做Ａ６二 樓，Ａ６二樓有施作，還沒有施作完畢，因為當時算是有噴 底漆及主漆，只剩下面漆還沒有噴，所以底漆與主漆當時已 經驗收完畢，可以採為驗收標準，當時候的主漆是什麼我現 在有點忘記了」、「因為原告噴不出來我們要的驗收標準， 所以才會去現場看哪一棟的哪一塊是可以的，所以做紀錄時 Ａ１二樓前陽台右邊柱子已經噴好了，我們也降低標準，同 意以該區塊為驗收標準，照片是我們當時去拍的現場照片， 當時該區的漆面是粗面，而且比較不會割手」、「Ａ２０、 Ａ２１不是原告做的，是楊水景施作的，驗收標準又更改了 ，雖然我們之前有說要以Ａ１二樓的面積標準，原告說他後 續修改時沒有辦法做到Ａ１二樓的標準，所以後來我們掌握 的重點就是至少石頭漆不可以割手，至於為何要以Ａ２０、 Ａ２１為驗收標準，是因為Ａ２０、Ａ２１是以原告之前提 供的數量的比例做材料所噴的漆面，Ａ２０、Ａ２１噴完後 實際上比較不會割手，我有點忘記以Ａ２０、Ａ２１為驗收 標準是只要跟他一樣不會割手就好，還是要噴的跟他一樣的 顆粒大小」、「我現在沒有辦法說最早以前的驗收標準是什 麼，因為時間經過已久，而且我們一直在調整驗收標準，因 為原告噴不出我們要的標準，不能讓工程僵在那邊，我們一 直延長驗收時間，而且加罰責，但是在我離職前從來沒有真 正罰過，我們從頭到尾都是希望廠商可以把工程完成，每一 次開會確認再延長的工期，都是兩造的協議，原告也沒有就 日期部分為任何意見，原告每天上工的人數不多，還會有斷 斷續續的情況，被告公司當然會因此著急」、「我印象中Ａ ２０、Ａ２１是比較不割手，摸起來比較平順，Ａ１二樓我 不知道如何形容。在Ａ１二樓時就已經注意到不割手的情形 ，還有注意到顆粒的情形，Ａ２０、Ａ２１時我們強調的是 至少不要割手，原告是不可能噴到如Ａ２０、Ａ２１的顆粒 的狀態」等語（參本院卷二第222 頁、第228 頁、第229 頁 、第232 頁、第233 頁），足認被告就系爭外牆漆之驗收標 準，係以原告已實做部分為準，已如上述，但因原告所施作 之品質一直無法達到自己曾施作部分，施作品質不穩定，被 告僅得一直降低標準並更改實作標準之建物依據，甚至最後 改以訴外人所施作Ａ２０、２１為標準，且僅強調至少牆面 不能割手，並無要求顆粒之品質要如Ａ２０、Ａ２１之情形 ，故顯認此等標準，應未高於一般之品質要求。然經本院10 9 年1 月6 日至系爭工地實際勘驗，卻發現系爭外牆漆工程 ，確有多戶牆面內側或外側有割手或牆面顏色有色差、石頭 顆粒明顯不足之情形，亦有共同壁處噴漆不均勻之狀況，詳 如本院當日勘驗筆錄及現場拍攝照片（附本院卷二第304 頁 至第338 頁），此對於建物油漆工程目的即係為提供建物美 觀、防水，觸碰者不致產生不舒服手感甚至受傷而言，已屬 重大明顯之瑕疵。況據被告所提出修補該等瑕疵所需之費用 高達共計133 萬9,800 元（詳如後述），縱扣除原告所爭執 之清潔費用6,000 元，剩餘款項仍占原告所主張原始契約及 追加、重作工程總價311 萬3,051 元（如附表一總工程款扣 除Ａ１０噴粗、補貼款部分）43％以上，該瑕疵不可謂不嚴 重。而上開牆面有色差部分（如本院卷二第319 頁、321 、 324 、325 、329 頁），依本院現場所見，該產生色差區域 之邊界十分明顯，顯非時間經過而自然形成之模糊區面，應 認係施工所造成。至於本院當日勘驗時，被告雖主張如Ｃ８ 、Ａ９一、二樓交界線板處，亦有呈現灰底色之現象，然就 訴外人楊水景所施作之Ａ１９、Ａ１６之一二樓交界之線板 處與Ｆ２６的二、三樓交界處線板，亦經本院當場勘驗而均 有呈現灰黑之狀況（參本院二卷第309 頁至第310 頁），故 Ｃ８、Ａ９一、二樓交界線板處灰黑之狀況，應係因時間經 過所產生之自然現象，此應與原告施作部分無關。 ⒌又參以如附件壹所示之各次廠商會議，可知兩造有一再更改 驗收期限及鷹架下架時間，最後並合意應於106 年6 月12日 完成所有工程之驗收，證人莊哲豪亦就此到庭證稱：「因為 該段期間內不斷在開會及延長時間」、「我們有去現場檢查 ，但是沒有達到標準，所以日期就一直往後延」等語（參本 院卷二第226 頁、第227 頁），故可認原告就該外牆漆工程 ，早已超過原定或合理之驗收期間，卻仍未完成瑕疵修補， 並因原告遲遲未能就瑕疵修補完畢，且屢經被告至現場確認 未合格，始經被告同意一再延長驗收期限。至原告雖稱因有 下雨，故無法於6 月12日完成驗收。但依證人周建華所證稱 ：「確於開會時約定6 月12日驗收，但當日並無驗收，其有 於前一日通知被告之盧正賢前來驗收，而驗收當日前2 、3 日雖有下雨，但該工程已於下雨之前就做好」（參本院卷二 第154 頁、第155 頁），是依此並無原告所稱因下雨而無法 進行驗收之情事。證人莊哲豪就此並證稱：「（本院卷一第 89頁106 年5 月29日廠商會議紀錄上面有記載驗收時間及驗 收戶數，原告有沒有依照上面的時間到被告公司來辦理驗收 ？）沒有。我印象模糊的原因是因為我們訂了好幾次驗收時 間，我們有去看但是還是覺得不行，因為原告常常噴了一部 分就叫我們去看行不行，才會因此導致驗收及驗收標準時有 一些印象是模糊的」等語（參本院卷二第252 頁），是由此 足認原告並非因遇雨而無法於6 月12日完成驗收，而是原告 在進行修補作業時，即一再要求被告人員前往驗收，但都無 法達到應有之標準，並存在如上所述嚴重之瑕疵，始未能於 6 月12日完成驗收。 ㈣被告以存證信函三解除系爭承攬契約，是否有據？原告是否 可請求系爭外牆漆工程之工程款？ ⒈按「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除 契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建 築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，此 為民法第494 條所明定。是查，原告所施作之Ａ１等11戶及 追加Ｈ１３、重作Ａ９等外牆漆工程，確有如上所述之重要 而明顯之瑕疵，經被告以如附件貳存證信函一限期催告原告 修補Ａ１等11戶之瑕疵（未就Ｈ１３部分未催告），而原告 仍未修補之情形，則被告確可依民法第494 條之規定，以存 證信函三解除兩造就Ａ１等11戶部分之承攬契約（包括Ａ９ 重做部分）。至關於Ｈ１３部分，被告並未催告原告限期修 補瑕疵，故自無從依上開規定，因原告未予修補瑕疵，而請 求解除該部分契約，該部分解約並不合法。 ⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條 第1 項、第505 條第1 項定有明文。再按工作之完成與工作 有無瑕疵，係屬兩事，即業主於承攬人完成工作時，雖其工 作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅承攬人應負瑕疵 擔保責任之問題，不能因此解免定作人給付報酬之義務，已 如前述。是查，原告所施作之Ｈ１３外牆漆工程，雖有如上 之嚴重瑕疵之存在，但仍應認屬已完工，復未經被告合法解 除，且系爭建案之使用執照亦已核發，惟因迄今仍有上開嚴 重瑕疵存在，被告未予驗收通過，確屬有據，然原告仍可依 上開法律，請求被告給付未給付之Ｈ１３追加工程款。至Ａ １等11戶工程（包括Ａ９重做部分），既業經被告合法解除 契約在案，原告自不得再就此請求給付工程款。 ⒊但按系爭承攬契約第5 條第1 、2 項乃約定：「本工程由原 告依實際進度申請該項完成部分工程款。並保留10％尾款… 」、「全部工程完工，經正式驗收合格並出具保固切結書， 使用執照取得一年後，並獲得點交後付清尾款」（參本院卷 一第63頁），此尾款應具有保固款之性質。而所謂保固保證 金係工程驗收合格後，承包商提供與保留款保證金同額或依 工程合約規定之保固保證金作為擔保，該保固保證金迄全部 工程完工保固期滿，業主簽發保固合格通知，或由業主通知 解除本保證責任時，無息退還，故保固保證金之法律性質為 瑕疵擔保責任，在契約中明訂定作人得於工作完成驗收後， 自支付的工程款中扣留一定比例，至保固期滿檢驗合格後， 始行發還，若承攬人未依限修護或拒絕修護，定作人得自行 修護，修護費用則由保固保證金中扣扺，因此其功用在於擔 保定作人對於工作物瑕疵擔保的修補請求權、修補費用償還 請求權等權利。是縱該建案使用執照已取得1 年，但原告既 未通過驗收而出具保固切結書，且被告關於自行修補之瑕疵 ，亦尚未完成及付款（詳如後述），則該保固保證金即尾款 ，原告尚不得請求給付。 ⒋再查，原告已完工之Ｈ１３外牆漆工程之工程款，依附表一 原告主張，係以Ｈ１３面積計算為20萬6,943 元，原告之計 算方式，確係以每平方公尺380 元之單價與施作面積加以計 算（Ｈ１３水泥漆部分單價為50元），符合兩造追加契約之 約定，然被告就此部分之計價方式卻係以平均用料數、每桶 漆可使用之數量加以計算（參本院卷一第211 頁之被告附件 一），與兩造之原始約定不同，故應以原告上開計算方式所 計算金額為兩造訂立Ｈ１３追加工程之價額，被告就該部分 之計算並無足採用。至被告雖主張有為原告代墊粗工及吊車 費共3 萬4,700 元，應自給付之工程款中扣除，且證人莊哲 豪亦確曾證稱：「我記當時確實有幫原告代叫點工及吊車， 故在石材請款單上扣款」（參本院卷二第248 頁），然有為 原告叫點工及吊車，與實際確實有為原告代墊此等費用間仍 然有別，而被告就此復無提出給付之證明以實其說，故該部 分款項，無從自Ｈ１３之工程款中先予扣除，被告該部分之 主張，並無足採。從而，系爭Ｈ１３工程款即為20萬6,943 元，扣除10％之保固尾款後，原告本得請求之工程款應為18 萬6,249 元（20萬6,943 元×90％＝18萬6,249 元），再扣 除原告亦不爭執被告已給付如附表一之一所示之工程款137 萬3,900 元後，原告就此即無可再請求之工程款，原告就工 程款部分之請求，即無理由。 ㈤原告請求被告給付固耐石之買賣貨款，是否有據？ ⒈依兩造於104年6月11日所簽立之承攬契約後所附之報價單（ 參本院卷一第74頁），其上確載明固耐石每箱44塊，每箱單 價為209 元（每片單價即為4.75元），而該契約所約定施作 之範圍僅有Ａ１等11戶，故因認該固耐石之單價，僅限該11 戶所需之範圍，除此之外之戶數所需之固耐石應即回復原告 之原價（每片單價為5.5 元），是原告就此部分之主張，應 無所誤。而依原告所主張如附表二、附表三所示之合約內固 耐石及零售固耐石之出貨明細，均有相對應之出貨單，且經 被告人員簽收，是該數量應無錯誤，依此數量及上開不同單 價所計算之固耐石買賣總貨款為181 萬8,513 元（52萬9,95 7 元+128萬8,556 元），扣除被告已給付121 萬1,441元（4 4萬8,101 元＋76萬3,340 元），總計被告尚餘60萬7,072元 貨款未為給付。 ⒉按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之 物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出 賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發 見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至 日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其 所受領之物」，此為民法第356 條所明定。是被告雖稱原告 所交付之固耐石有嚴重色差，此並經本院於109 年1 月6 日 到場勘驗無誤（詳參當日之勘驗筆錄及現場照片，附本院卷 二第305 頁至第339 頁），然參以該色差之情形，非僅有一 戶，則被告在受領原告交付該等固耐石後，縱因須將之貼在 建物外牆上，始會發現該色差之情形，則原告至少在完成一 戶外牆固耐石之施作後，即可發現此等情形，而暫停其他戶 之施作，惟被告卻仍將所有固耐石均加以施工貼在外牆上， 顯有未依上開規定，從速檢查受領之物之情形。縱認於106 年3 月1 日之廠商會議上，兩造已合意文化石材料色差，由 廠商即原告負責（即附件壹之六所示，詳參本院卷一第83頁 ），而可認被告嗣後已將此瑕疵通知原告，並合意由原告負 責，然被告就此部分並未具體提出該瑕疵之損害額，亦未提 出相關單據資料，故本院認縱原告就該部分確有不完全給付 之情形，然就被告所辯稱部分，實無法具體審酌。準此，原 告仍得請求被告給付未付之固耐石貨款60萬7,072 元。 ㈥被告之抵銷抗辯是否有理由？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，此為民法第 334 條第1 項所明定。 ⒉依前所述，原告確得請求被告給付工程款，但被告主張有下 列各項請求，可與之抵銷，是否有據，茲分述如下： ①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額。民法第250 條第1 、2 項分別定有明文。又債 務不履行，包括給付不能、遲延給付及不完全給付之情形， 債務人於何種情形應支付違約金，悉依當事人之約定定之； 違約金既係債務人於不履行債務時支付，其屬損害賠償預定 性之違約金者，如係為給付遲延而約定，即與民法第231 條 第1 項規定之損害賠償額相當；且契約當事人以確保債務之 履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時 ，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外， 概屬賠償總額預定性之違約金，而以該違約金作為債務人於 債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定），此觀同法 第250 條規定及其修正理由自明（最高法院80年度台上字第 1718號、90年度台上字第809 號、102 年度台上字第889 、 1378號等裁判意旨參照）。是查： ⑴參以如附件壹所示之廠商會議紀錄，可知兩造就原告未能如 期修補瑕疵完成驗收部分，有數次合意約定違反之效果，即 自106 年3 月14日之「第一次驗收未達公司標準，廠商須收 尾，第二次驗收未過，工程合約視同放棄」、「外牆漆工程 如未照工期3/31㈤完成，需依合約天數扣款千分之三，超過 4/10㈠下午5 點工程合約視同終止」、106 年4 月27日之「 石頭漆內容：一、預計Ａ１至Ａ１２外牆漆再14天完成，若 延誤1 天罰１萬元，第5 天罰5 萬元、第10天罰10萬元」， 再至106 年5 月29日之「Ａ１至Ａ１２、Ｈ１３拆架後若仍 發現施工瑕疵，後續維修費用（含吊車）由三輪負擔」、「 若6/12驗收不過，由公司主導另外叫師傅進來收，一工$350 0 由乙方（原告）負擔，並由乙方負責提供材料（含吊車費 用）」。就依合約天數扣款千分之三及按日計罰1 萬元部分 ，均應屬違約金，性質相同，均為按日計罰，僅計罰之標準 有所不同，故應認以約定時間在後之「按日計罰1 萬元」取 代「按日扣款千分之三」之約定。至於後續維修費用（含材 料及含吊車部分）應屬瑕疵修補之費用，具有損害填補之性 質，而上開違約金之約定，復未特別約明為懲罰性違約金， 亦應為損害賠償總額之性質，兩者性質仍為相同，故該瑕疵 修補費用既約定在後，自應取代原訂違約金之約定，兩者無 法併存。是被告再以106 年4 月27日會議紀錄所載之違約罰 計算原告應給付之違約罰款，並主張以之與應給付原告之工 程款及買賣貨款加以抵銷，即屬無據。 ⑵按兩造所訂立之系爭契約第16條係約定：「原告倘不依照規 定期限內竣工，每逾一日償付被告懲罰性違約金，依照合約 總價千分之三計算，此項違約金被告得在原告未領工程款內 扣除…」，然被告亦自承兩造並未約定確切之完工日期，且 原告亦已於104 年8 月完成Ａ１等11戶外牆漆之施作，亦於 106 年間完成Ａ９重作部分外牆漆之施作，故原告應無未依 限竣工之情形，僅原告所為之工程有瑕疵，而未依限修補完 成而已，故此應非該條款所約定可以請求懲罰性違約金之情 形，而係被告請求原告給付瑕疵修補費用之狀況，故被告以 此請求，即屬無據。 ②按民法第493 條第1 、2 項規定：「工作有瑕疵者，定作人 得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內 修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必 要之費用。」，定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第49 3 條第2 項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已 支出自行修補瑕疵必要費用為前提。如尚未支出，即不得依 該條規定而為請求（最高法院93年台上字第1140號判決、最 高法院93年台上字第883 號判決意旨參照），竟即若定作人 尚未支付該瑕疵修補費用，即不得向承攬人請求償還。是查 ，系爭原告所承攬之Ａ１等11戶、Ｈ１３、Ａ９等外牆漆工 程（即系爭建案前二排外牆漆工程），確有如上嚴重之瑕疵 ，已如上述，並至兩造約定驗收日即106 年6 月12日，原告 仍未完成修補（甚至至本院於109 年到場勘驗時仍有該等瑕 疵存在），被告復已於106 年8 月19日以存證信函一催告原 告限期15日內修補Ａ１等11戶（未就Ｈ１３部分為催告）， 如自106 年6 月12日開始起算，此確屬合理之修補期間，但 原告仍未遵期完成修補，則被告自得依上開法律規定，於自 行修補後，再向原告請求償還該修補必要之費用。而被告主 張該部分之修補所需費用，詳如本院卷二第106 頁被證二十 九之估價單，共計133 萬9,800 元，此亦經證人楊水景到庭 證述該估價單確為其所開立無訛（詳參本院卷二第161 頁） ，然證人楊水景亦證稱：「其就該前二排之修補工程僅施作 Ｂ７、Ａ９之局部，因為此二間住戶已經入住，故有局部修 補，包括將牆面磨平、再上面漆」等語（參本院卷第162 頁 ），是可認楊水景尚未完成全部瑕疵之修補，上開費用僅為 估價，被告尚未支付該部分款項，此亦為被告所不否認（參 本院卷二第182 頁），且上開估價單係就全部應修補部分提 出估價，並未特定每戶修補金額，是本院亦無法僅就Ｂ７、 Ａ９部分單為計算，被告就此復未提出任何已付款之證明， 故依上開說明，被告尚不得請求原告償還該部分款項，被告 對此部分尚無請求權，故自無從以此抵銷原告之請求。 ③又參以附件壹之一（詳參本院卷一第242 頁），可知兩造確 於廠商會議上合意「搭施工架（即鷹架）一戶3 萬7,500 元 ，黃達清願意分擔1 戶2 萬元，12戶共計24萬元」，是被告 請求原告給付該部分24萬元之鷹架費確屬有據，亦可以之與 應給付原告之工程款及貨款加以抵銷。 ④至被告雖於存證信函三中有記載：【原告應給付被告瑕疵修 補費用195 萬元｛（10萬元×12戶共120 萬元）+ （重搭鷹 架費20萬元）+ （清潔費每戶3 萬×11戶為33萬元）+ （雙 方於105 年6 月2 日會議約定原告負擔先前搭鷹架花費22萬 元）｝及違約罰117 萬元（自106 年5 月12日至106 年9 月 5 日止每日1 萬元之違約罰共計117 萬元），共計312 萬元 ，被告並以此款項抵銷應給付原告固耐石之貨款41萬2,176 元】，該主張抵銷部分，除關於瑕疵修補、違約罰及於會議 中所約定之搭設鷹架費，被告已於本案訴訟中為上開主張外 ，其餘清潔費及重搭鷹架費部分，被告雖曾於本院審理中另 行表示（參本院卷一第209 頁）重搭鷹架施工之費用應為92 萬4,000 元（8.4 萬元×11）、室內漆料髒污清除費用則為 33萬元（每戶3 萬元×11戶），然之後即未見被告就此再為 其他具體之主張，復未就此舉證以實其說，無法證明被告確 有此部分之損害，該部分請求仍屬無據，附此敘明。 ⑤綜上，被告僅得請求原告支付24萬元之鷹架搭設費用，該部 分確可與原告向被告請求給付之貨款60萬7,072 元加以抵銷 。是依此抵銷後，原告尚可向被告請求36萬7,072 元（60萬 7,072 元－24萬元）之固耐石貨款。 四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5％ ，民法第233 條第1 項、第 203 條亦有明文。是原告依據系爭買賣契約，請求被告給付 36萬7,072 元之固耐石貨款，及自擴張聲明狀送達被告翌日 （即108 年6 月14日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息，應屬有據，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據 ，應予駁回。再本判決所命被告給付原告之金額未逾50萬元 ，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告 假執行。此部分原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅 係促請本院為上開宣告假執行職權之發動，毋庸另為准駁之 諭知。又本院併依民事訴訟法第392 條第2 項規定，依聲請 及依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。另原告其餘之訴 經駁回之部分，其假執行之聲請均已失所附麗，應併駁回之 。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證 據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 23 日 民事第三庭 法 官 林靜梅 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 24 日 書記官 鄭敏如 附件壹： 一、此為萬鎮建設有限公司廠商會議紀錄，節錄，詳參本院卷一 第81頁至第89頁、第242頁至第244頁。 二、出席人員： 黃達青－原告法定代理人。 莊哲豪、盧政賢－被告公司人員 周建軍－原告僱請至現場施工人員 廠商：原告 ┌──┬─────┬──────────────────────────────────────┐ │編號│ 日 期 │出席人員名單 │ │ │（附卷處）│會議內容 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │一 │0000000 │出席人員：黃達青、盧永祥、莊哲豪 │ │ │卷一第242 ├──────────────────────────────────────┤ │ │頁 │一、Ａ１至Ａ１２、Ｈ１３所有數量實作實算。 │ │ │ │二、以Ａ６二樓陽台線板為施作標準。 │ │ │ │三、全區搭施工架，一戶3萬7,500元，黃達青願意分擔一戶2萬元，12戶共計2萬4,000 │ │ │ │ 元。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │二 │0000000 │出席人員：黃達青、盧永祥、莊哲豪 │ │ │ ├──────────────────────────────────────┤ │ │ │一、Ａ２０、Ａ２１用$380給黃達青施作。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │三 │0000000 │出席人員：盧永祥、莊哲豪、盧政賢 │ │ │ ├──────────────────────────────────────┤ │ │ │一、Ａ２０、２１外牆石頭漆材料（底材、主材、面漆）由三輪建材有限公司提供，付│ │ │ │ 款方式進貨當月月底付款。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │四 │0000000 │出席人員：黃達青、莊哲豪、盧正賢 │ │ │卷一第81頁├──────────────────────────────────────┤ │ │ │一、石頭漆部分： │ │ │ │ 黃達青：Ａ１０石頭漆部分，2/3進場，2/5完成，若公司可補貼材料錢，則2/28Ａ│ │ │ │ １至Ａ１２可完成石頭漆部分，若公司無法補貼，則黃達青放棄收後續Ａ１至Ａ１│ │ │ │ ２石頭漆工程，再與公司議剩餘工程款如何處理。 │ │ │ │二、文化石部分： │ │ │ │ 黃達青：2/5進文化石（厚）250箱 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │五 │0000000 │出席人員：黃達青、莊哲豪、盧政賢 │ │ │卷一第82頁├──────────────────────────────────────┤ │ │ │一、Ａ１０外牆漆已完成，需驗收施工品質是否ＯＫ。 │ │ │ │二、廠商：外牆漆材料錢57,600元。 │ │ │ │三、廠商：外牆漆工錢45,000元。 │ │ │ │四、廠商：第一、二排，如果公司不補貼，廠商只噴面漆。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │六 │0000000 │出席人員：盧永祥、莊哲豪、黃達青、盧政賢。 │ │ │卷一第83頁├──────────────────────────────────────┤ │ │ │一、文化石材料未依時間交貨，常延誤。 │ │ │ │二、文化石材料色差，由廠商負責。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │七 │0000000 │出席人員：莊哲豪、盧政賢、黃達青。 │ │ │卷一第84頁├──────────────────────────────────────┤ │ │ │一、Ａ１至Ｈ１３外牆漆工程噴完棟別－厚度與品質隨機驗收，第一次驗收未達公司標│ │ │ │ 準，廠商須收尾，第二次驗收未過，工程合約視同放棄。 │ │ │ │二、外牆漆工程3/31㈤完成，下架請使照。 │ │ │ │三、外牆漆工程如未照工期3/31㈤完成，需依合約天數扣款千分之三，超過4/10㈠下午│ │ │ │ 5點工程合約視同終止。 │ │ │ │四、Ａ９外牆漆打掉部分重作380元/㎡ │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │八 │0000000 │出席人員：黃達青、莊哲豪、盧政賢、盧永祥 │ │ │卷一第85頁├──────────────────────────────────────┤ │ │ │石頭漆內容： │ │ │ │一、預計Ａ１至Ａ１２外牆漆再14天完成，若延誤1天罰1萬元，第5天罰5萬元、第10天│ │ │ │ 罰10萬元。 │ │ │ │二、若在14天時間內完成，5月20日放款。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │九 │0000000 │出席人員：黃達青、莊哲豪、盧政賢、盧永祥 │ │ │卷一第86頁├──────────────────────────────────────┤ │ │ │雙方決議以Ａ１二樓前陽台右邊柱子（面對房子）所噴之石頭漆為驗收標準。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │十 │0000000 │出席人員：盧協理、黃達青 │ │ │卷一第88頁├──────────────────────────────────────┤ │ │ │一、Ａ１至Ａ３，星期五5/26拆架。 │ │ │ │二、Ａ５至Ｂ７，星期日5/28拆架。 │ │ │ │三、Ｃ８至Ａ１２，月底星期三5/31拆架。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │十一│0000000 │出席人員：黃達青、莊哲豪、盧政賢、盧永祥、周建軍 │ │ │卷一第89頁├──────────────────────────────────────┤ │ │ │一、Ａ５至Ｂ７，5/31拆架。Ｃ８至Ａ１２，6/2拆架。 │ │ │ │二、Ａ１至Ａ１２、Ｈ１３拆架後若仍發現施工瑕疵，後續維修費用（含吊車）由三輪│ │ │ │ 負擔。 │ │ │ │三、下星期三6/7驗收部分，Ａ１至Ｂ７外牆。 │ │ │ │四、下星期五6/9驗收部分，Ａ１至Ｂ７室內清潔。 │ │ │ │五、下下星期一6/12驗收部分，Ａ１至Ｈ１３室內清潔。 │ │ │ │六、若6/12驗收不過，由公司主導另外叫師傅進來收，一工$3500由乙方（原告）負擔 │ │ │ │ ，並由乙方負責提供材料（含吊車費用）。 │ │ │ │七、驗收重點之一：手摸得到的地方石頭漆不可割手，以Ａ２０、２１的石頭漆面為驗│ │ │ │ 收標準。 │ └──┴─────┴──────────────────────────────────────┘ 附件貳、雙方來往之存證信函內容：（節錄，詳參附卷信函內容 ） ┌──┬─────┬──────────────────────────────────────┐ │編號│ 日 期 │ 內 容 │ │ │（附卷處）│ │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │一 │0000000 │一、被告於106年8月19日以存證信函通知原告應於函到15日內，將系爭工程瑕疵修補完│ │ │卷一第123 │ 成，及就未完成施作部分履約施作完成，並應通知被告在現場驗收，使其達到民法│ │ │頁至第127 │ 第492 條規定應具仍約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕│ │ │頁 │ 疵。 │ │ │（下稱存證│二、原告所施作Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５、Ａ６、Ｂ７、Ｃ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１│ │ │信函一） │ 、Ａ１２共11戶之工程有色差、顆粒不均勻、每戶之窗框、地磚、文化石皆受污染│ │ │ │ 未清除、室內髒污未施作清潔等各項瑕疵未修補及未施作之情。 │ │ │ │三、如原告拒不前來修補及履約、或逾催告期限仍無法完成，或藉詞推託不施作或遲延│ │ │ │ 施作等，被告將依法解除雙方承攬契約，並減少報酬，及由被告自行僱工修補瑕疵│ │ │ │ 與完成未施作項目及請追究履約及損害賠償責任。 │ │ │ │四、原告於106年8月21日收受該信函。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │二 │0000000 │一、原告於106年8月23日寄發存證信函予被告，表示系爭契約應依工程實際進度向被告│ │ │卷一第44頁│ 請款，至於尾款則應待驗收合格並符合約定條件後方得請領。然自原告完成工程進│ │ │至第47頁 │ 度後，被告無故推託，無端指摘原告施工有瑕疵、不符期望，甚以存證信函一，指│ │ │（下稱存證│ 摘原告有未盡修繕義務、違約之虞。 │ │ │信函二） │二、被告既於每階段完工程給付部分報酬，則應視為無異議受領本公司所完成之工作物│ │ │ │ ，台端之報酬給付義務業已發生，但被告卻於原告護領剩餘款項時拒絕付清，亦揓│ │ │ │ 欠固耐石材料費用。 │ ├──┼─────┼──────────────────────────────────────┤ │三 │0000000 │一、被告於106年9月11日寄發存證信函予原告，表示兩造約定系爭工程品質應以Ａ１二│ │ │卷一第128 │ 樓前陽台右邊柱子所噴之石頭漆為驗收標準，施工期間被告依約以原告施工進度按│ │ │頁至第133 │ 時付款130餘萬元，惟原告施工不良、偷工減料，自簽約至今已逾2年餘，均無法依│ │ │頁（下稱存│ 約完工，期間雖經10餘次協商，每戶均有嚴重漆色不均明顯色差、顆粒不均割手、│ │ │證信函三）│ 施工汙損窗框、地磚及文化石未改善，以及噴漆污損室內地磚未清潔、遺留廢棄物│ │ │ │ 等瑕疵。 │ │ │ │二、為配合原告施工現場搭建鷹架，嚴重延滯被告建案完工時程，雙方前於106年4月27│ │ │ │ 日協議原告應於14日內完工辦理驗收，原告迄未能依約完工，現場仍留存上開瑕疵│ │ │ │ ，經被告以存證信函一催告原告限期完工未果，特以此函通知解除104 年6 月11日│ │ │ │ 之外牆漆工程暨追加Ｈ１３戶之外牆漆工程。 │ │ │ │三、原告應給付瑕疵修補費用195萬元｛（10萬元×12戶共120萬元）+（重搭鷹架費20 │ │ │ │ 萬元）+（清潔費每戶3萬×11戶為33萬元）+（雙方於105年6月2日會議約定原告負│ │ │ │ 擔先前搭鷹架花費22萬元）｝及違約罰117萬元（自106年5月12日至106年9月5日止│ │ │ │ 每日1萬元之違約罰共計117萬元），共計312萬元，被告並以此款項抵銷應給付原 │ │ │ │ 告固耐石之貨款41萬2,176元後，原告尚應給付被告270萬7,824元。 │ │ │ │四、原告於106年9月12日收受該信函。 │ └──┴─────┴──────────────────────────────────────┘