裁判書系統

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度建字第130號

原      告  國恭營造有限公司

即反訴被告         

法定代理人  戴國政  

訴訟代理人  姜至軒律師

            陳怡榮律師

            翁偉倫律師

            陳金圍律師

複代理人    張家維律師

被      告  愷得醫材科技股份有限公司

即反訴原告         

法定代理人  黃朝枝  

訴訟代理人  莊友翔律師

            林雅芬律師

            姜威宇律師

上列當事人間請求給付工程款事件，於民國113年12月19日辯論終結，本院判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣1,546萬3,832元及自民國107年11月2日起至清償日止，按週年利率100分之5計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔5分之3，餘由原告負擔。

四、本判決第一項於原告以新臺幣515萬4,611元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣1,546萬3,832元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　

六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

壹、程序部分

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者

　　，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其

　　訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法

　　院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條分

　　別定有明文。查本件原告之法定代理人原為簡桂玲，嗣變更

　　為戴國政，簡桂玲之法定代理權消滅，有原告公司變更登記表附本院卷一第45頁可參，戴國政復於民國107年11月8日具狀聲明承受訴訟，經核與上開規定相符，應予准許。 　　

二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬於他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259、260條第1項分別定有明文。本件原告起訴請求被告因如後述系爭工程事件，須給付原告已完工及追加工程之工程款，而被告則基於同一承攬工程事件，主張原告所為系爭工程尚有所瑕疵且尚未完工，請求原告應給付遲延完工之罰款及相關賠償。經核被告所提之反訴與原告所提之本訴，均係基於兩造間同一承攬工程事件，兩造互對他造之工程款項及損害賠償之請求，可認本訴與反訴間之原因事實及法律關係具有共通性或牽連性，相關訴訟或證據資料均可相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量，應認被告所提之反訴，與前揭規定相合，亦應准許。

貳、實體部分

一、原告即反訴被告方面（以下就本、反訴部分均簡稱原告）：

　㈠就本訴部分：

　⒈緣被告委由原告興建施作其楊梅廠新建工程(下稱系爭工程，設於桃園市○○區○○○段000地號土地上)，兩造並於104年4月17日簽立被告公司楊梅廠房新建工程承攬合約（下稱系爭契約），並約定開工日期為104年4月20日，完工日期為105年3月31日，惟因被告公司要求原告追加工程及有委託其他廠商施作部分卻變更相關設計等非可歸責於原告之事由，因而增加工程期日，且被告就本件客貨梯之變更屬要徑工程，被告於工程進行至105年2月間方進行電梯之變更設計，除原貨梯屋突戶外RC梯增加為5.5m高，亦增加兩向RC雨遮板。又影響使用執照取得之日期外，尚會影響到全部完工日期致系爭工程延期完工。又系爭工程包括非屬原告所施作之電梯、消防設備等工程均至105年10月20日已全部完工，達可申請使用執照狀況，被告亦於105年10月20日向桃園市政府申請使用執照，且經桃園市政府於105年10月27日以府都建施字第105026294號函文核發使用執照予被告，是足以認定系爭工程確已按圖施工，並已完工，被告應依約給付承攬報酬予原告。

　⒉惟被告竟將上開非可歸責於原告之事由所造成之逾期完工之情事歸責於原告，且以106年4月11日愷得醫材字第0000000-0號函通知原告，表示因系爭工程並未完工，並有諸多瑕疵問題，且主張原告已逾期完工應給付罰款等情。然被告一再主張系爭工程未完工，並拒絕驗收，認原告未符合請款條件，實有惡意阻止原告請款條件成就之情事，故原告自得依系爭契約及不當得利之法律關係，請求被告給付尚未給付之工程款1,840萬元，及追加減工項之工程款621萬1,814元，共計2,461萬1,813元。

　⒊另兩造就追加減工程部分，雖未簽立書面契約，但此部分係被告以口頭指示原告的，且原告亦確實依約施作，故亦應成立追加減契約；再原告之所以未以書面向被告或是監造單位請求展延工期，係因原告當時施作系爭工程時，相信雙方均是基於誠信原則，故被告當日僅須以口頭指示施作項目，原告即會立即依照被告之指示進行修改，但此應不影響原告可向被告請求追加減工程款，及系爭工程完工期限應因此延長等。

　㈡就反訴部分：

　　同本訴之主張，並表示原告所施作之工程，並無被告所稱逾期完工之情事。至被告所稱工程品質不良、數量不足等缺失並非事實。並聲明：反訴之訴駁回。反訴訴訟費用由被告負擔。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、被告即反訴原告方面（以下就本、反訴部分均簡稱被告）：

　㈠就本訴部分：

　⒈兩造確於104年間簽立系爭契約，並約定由原告施作系爭工程。然依系爭契約約定，原告應於105年3月31日前完工，且所承攬工程須完工、符合驗收規範及合約內相關規定，並可供被告合格安全正常使用及同意完工為止，然原告施工進度落後，施作品質不良，致系爭工程迄今仍未辦理驗收程序，被告本得依系爭契約主張逾期罰款，並就系爭工程瑕疵主張承攬瑕疵擔保等責任，原告就系爭工程已無工程款得請求，原告自不得再請求被告給付工程款。甚者，原告雖一再主張系爭工程有經追加、減工程，但原告卻始終未能舉證證明被告曾以書面通知並指示原告進行工程變更追加，故原告就此請求追加工程款，顯無理由。況如因此要求追加工期，依系爭契約第5條第3項原告須於15日以書面提出需要增加之工期，如果未依約提出，原告須自行吸收該增加之工期，但本案卻無原告提出增加工期的情形，故原告仍應於契約原定之期限完工。況縱原告確可請求工程款，亦應扣除追減項目(19,82萬1,953元)。

　⒉又因原告未依系爭契約之約定，於105年3月31日前完成系爭工程，即於105年7月間離開工地不再繼續施作，故依系爭契約第20條之規定，原告應按日給付被告屬懲罰性違約金之逾期罰款18萬4,000元(以工程總價1000分之1計算，1億8,400萬元/1000=18萬4,000元)，而自105年3月31日約定完工日之翌日(即104年4月1日)起至105年10月18日止，按日計算之逾期罰款，即已達契約第20條第2項所約定逾期罰款之上限3,680萬元(工程總價20％）。此外原告有未依約施作、未施作完成或施作有瑕疵之情形，包括漏水(2,488萬9,492元)、地坪不整(589萬1,109元)、大理石鬆脫(24萬6,000元)及就原告未施作避雷針故障監視器、施工現場清潔安全衛生管理等工作項目(145萬3,710元)以上之債權，故被告自得向原告主張包含但不限於工程扣款、瑕疵修補費用、減少報酬、瑕疵損害、不當得利、保固、保證責任等所生至少有3,548萬311元以上之債權，加計逾期違約金後，總計被告對原告得請求7,228萬311元(被告就此部分之金額陸續變更，最後以本院參卷四第439頁被告113年3月17日民事辯論意旨狀所載為據)以上之債權，並得以之與原告本案請求加以抵銷。抵銷後如有剩餘，再於反訴中請求。

　⒊並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。

　㈡就反訴部分：

　⒈因被告既尚得向原告請求7,228萬311元之債權，已如本訴部分所述，故如該等債權與原告之本訴請求抵銷後，仍有餘額，被告即就餘額在3,680萬元之範圍內，依系爭工程合約第20條第1項之規定，請求原告給付，但仍保留其餘請求。

　⒉並聲明：原告應給付被告3,680萬元及自反訴起訴狀繕本送達原告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。訴訟費用由原告負擔。願供擔保，請准宣告假執行。

　⒈兩造於104年4月17日簽立系爭契約，並於系爭契約第四條約定工程總價總計為1億8,400萬元，包含工程費用1億7,523萬8,095元，及加值營業稅876萬1,905元。另於第五條工程期限中之第2項完工期限約定，全部工程應於105年3月31日前完工(不含非原告可掌握之使用執照核准及送水送電時程)，且乙方(即原告)所承攬工程須完成、符合驗收規範及合約內相關約定，並可供業主(即被告)合格安全正常使用及同意完工為止。第三項因故延期約定，如因被告工程設計變更致增加工作超過本合約內所訂工程數量20％時，原告須於原因發生15日內以書面提出所需增加之工期部分，有系爭契約在卷可稽(參本院卷一第71至83頁)，可信為真實。

　⒉系爭工程於105年10月20日經被告向桃園市政府申請並辦理使用執照，且於105年10月26日正式取得使用執照等情，有桃園市政府建管處之105桃市都建使施使字第楊01322建照(105府都施字第1050261294號)附本院卷一第26頁至第31頁背面、第176至181頁可參，且為兩造所不爭執，應信為真實。 

四、經查，原告主張系爭工程已依約施作完成，被告應給付原告剩餘工程款1,840萬元，及追加工程款621萬1,814等情，為被告所否認並以前揭情詞置辯，是本件之爭點即為：㈠原告就系爭工程及追加工程是否已完工？㈡系爭工程是否有遲延完工之情形？若有，被告是否得主張原告給付違約金？㈢系爭工程是否有瑕疵或未施作之工程？被告可否據以主張減少承攬報酬？若可，金額為何？㈣原告本訴請求是否有理由？得請求之數額？㈤被告之反訴請求是否有理由?本院並已就兩造之上開爭執，於109年5月20日函請台北市結構工程技師工會(下稱結構工會)進行鑑定(參本院卷二第227頁），該工會並已於113年2月27日提出鑑定報告書三册(外放)及於113年10月8日為補充鑑定(參本院卷五第9頁至第41頁)，茲就兩造之爭點分述如下：

　㈠原告就系爭工程及追加工程是否已完工？

　⒈原告主張系爭工程已於105年10月20日完工，且於105年10月27日經被告申請取得使用執照等情，為被告所否認，並辯稱原告尚有多項工項未施作完畢，且存有多項瑕疵云云。經查，系爭工程確經於105年10月20日向桃園市政府申請使用執照，且於105年10月27日取得使用執照等情，為兩造所不爭執(本院卷一第24頁)，然於系爭契約中兩造並未明確約定以系爭工程取得使用執照一情為系爭工程完工之認定標準，且系爭工程取得使用執照僅代表該工程已經符合必要之法定要求和安全標準，而非已符合兩造所約定之完工標準，是以，本院無法僅以系爭工程於105年10月20日向桃園市政府申請使用執照，並已取得使用執照等情，即認系爭工程確已完工。

　⒉然查，雖然系爭工程取得使用執照部分，無法直接據以認定系爭工程確已完工，但參以桃園市政府於105年10月21日准核發給使用執照之府都建施字第1050261294號函文中，已說明「經派員抽驗結果與核定工程圖樣相符，准發給使用執照」等語(參本院卷一第174頁)，是可認系爭工程確已按圖施工完畢無誤。再查，依系爭契約所示，關於工程名稱之記載乃為被告公司「楊梅廠房新建工程」，是兩造所約定之系爭工程，應即為由原告將被告楊梅廠房興建完成，並達到被告得使用之狀態。又依原告所提出之「切結書(擅自先行使用)」所示，被告已於105年4月10日間先行使用系爭工程部分範圍(本院卷一第148頁)，雖被告辯稱其係因系爭工程進度有所延遲尚未完工，為不耽誤被告機台設備及辦公室裝修作業，始先就部分區域進行使用云云，並提出原告所簽立之同意搬遷使用切結書內載「工程進度有所延遲，為不耽誤被告機台設備裝機及辦公場所裝修作業，故同意被告可自105年5月17日進場辦理機台設備裝機及辦公場所裝修作業」等內容附本院卷一第417頁可參，然既被告確已有使用系爭建物部分區域，後並已開始進行「機台設備裝機」及「辦公室裝修」，則無論系爭工程於被告使用時是否已達被告所認完工之程度，但至少均已達可使用且安全之狀態。再依結構工會所出具之鑑定報告所示，兩造所約定系爭工程如附表一所示之工項，經結構工會做成如附表一「鑑定技師意見」欄所示之意見，且依該鑑定意見所計算原告就原契約工程已施作完成之總價如附表四所示，已達1億7,542萬8,048元，已占系爭工程所約定之1億8,400萬元之95.34％(詳如附表六所示)，是認原告所施作之系爭工程原始工程除已達可安全使用之狀態，且已就兩造所約定之工項施作達之95.34％，故認系爭工程應已符合可驗收程度之完工。

　⒊至被告雖辯稱系爭工程尚有多處瑕疵云云，惟按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為依據；倘定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成（最高法院110年度台上字第1938、106年度台上字第1494號判決意旨參照）。至所謂「驗收」，係指業主確認承包商已依約完成工作並接受工作物之程序。驗收完成後，即得認業主已受領及承包商已交付工作物而得請求業主給付報酬。依前開說明，工作之完成與工程瑕疵之修補，係屬二事，瑕疵之修補是否完成，核與承攬工作是否完成之判斷無涉，不能以驗收之瑕疵未完成修繕或業主拒不辦理驗收，作為推論工作尚未完成之依據。是以，無論系爭工程是否存有被告辯稱之瑕疵、部分未符債之本質給付之情形，惟系爭工程既已完成施工達95.34％，且亦以此施工結果向桃園市政府申請使用執照，並經核發使用執照，是認原告所施作之系爭工程確已完工，而原告所施作之工程既已完工，被告本應依約辦理驗收，然被告或因工程有如其所述之缺失而未予辦理，惟此仍無礙該工程已完工之認定。

　⒋再者，被告雖爭執原告所稱之追加、減工程，並未經兩造以書面約定，原告不得謂此部分已完工並請求追加工程款，然就此部分是否有施工、施作工程費用等，鑑定報告及補充鑑定報告已認定如附表二所示，被告並已對其中部分工項確有施作及其追加金額部分並不爭執，且經鑑定報告認定無誤，故應認原告主張此為被告口頭要求原告施作，兩造仍有成立追加工程契約部分確與實情相符，而該部分復已施作完成，原告依兩造間之追加工程契約訴請本案，確屬有據。　

　⒌綜上，原告所施作之系爭工程及追加工程均已完工。

　㈡系爭工程是否有遲延完工之情形？若有，被告是否得主張原告給付違約金？系爭工程是否有遲延完工之情形？若有，被告是否得主張原告給付違約金？

　⒈依系爭契約第五條工程期限中之第二項完工期限約定：「全部工程應於105年3月31日前完工(不含非原告可掌握之使用執照核准及送水送電時程)，且乙方(即原告)所承攬工程須完成、符合驗收規範及合約內相關約定，並可供業主(即被告)合格安全正常使用及同意完工為止」，已如上述。可認就系爭工程而言，原告倘無正當理由得延長工期，即應於105年3月31日以前就系爭工程施作完畢，否則應按日給付被告違約金。

　⒉原告主張系爭工程係因「被告為追加減工程」及「被告委託他廠商施作工程有變更工程之設計」，其為配合被告之追加、變更，致未能於105年3月31日前完工，該部分工期應予延長，且系爭工程全部亦已於105年10月20日完成使用執照之取得，實際上原告並未延遲完工之情，為被告所否認。經查，依原告所提出如原證四「系爭工程追加工程之工項及金額明細表」(附本院卷一第108至109頁）所示，系爭工程確有追加減之情形，且經結構工會認定系爭工程確有如附表二所示之追加減工程，亦如前述，是原告主張系爭工程於施工期間有經追加等情，應屬可信。又雖依結構工會之鑑定意見所示，無法判斷如附表二所示之追加減工程可能造成延遲完工之期日，然審酌一般追加工程均需增加額外期日為施作，且可能影響原施作工程之進行，況兩造就系爭契約所約定之完工期限，應係以原合約所需施作之工項為約定，尚難認包括追加工程在內，是認原告主張系爭工程施作範圍及工項有所追加變更，因而增加完工期日確有可能。再查，被告亦確於104年12月24日向桃園市政府建管處申請並經該處於105年2月16日核准為建照執照之第一次變更設計，變更內容包括「客貨梯原停靠之樓至地下層」、「增加屋突二層」、「增加電梯機房面積」、「增加樓地板總面積」、「增加容積樓地面積」等，有市政府公函、變更設計表附卷一第116頁至第146頁可參。而就變更設計工程中之消防工程部分，被告確至105年5月6日始向桃園市政府消防局申請消防設備查驗申請，此有桃園市政府消防局105年5月10日桃消預字第1050017307號函即可證明(參本院卷二第12頁之原證十三)。至昇降機（電梯）變更工程部分，被告委請其他廠商所施作之電梯直至105年5月11日方峻工，此則有中華民國建築物昇降暨機械停車設備協會105年5月16日之105中建昇檢竣字第10505024號函即可資證明(參本完卷二第13頁之原證十四)。又生活污水塔排至楊梅區公所養護之環東路298巷198號旁側溝部分之工程，被告委請其他廠商施作排放系統是至105年7月18日方完成，此參桃園市楊梅區公所105年8月22日之桃市楊工字第1050025065號函可為證明(參本院卷二第14頁至第15頁之原證十五)。而關於排水設備切換裝置變更工程部分，被告委由其他廠商施作之用戶排水切換裝置設置案，是至105年8月26日方完成，此另有桃園市政府105年9月9日府水污設字第1050224177號函在卷可稽(參本院卷二第16頁至第17頁之原證十六)，可信為真實。是原告雖未於105年3月31日前完工，但被告亦自承原告於105年7月間即離開不再繼續施作(參本院卷一第232頁)，故可認結構工會加以鑑定原告施作、且已完成95.34％的原契約工程情形，應至遲為原告施作至105年7月間某日之情形。是原告就系爭工程應施工部分結束之日至遲應為105年7月間，而非105年10月20日，原告就此主張先前說明系爭工程至105年10月20日始全部完工，係指非屬原告所施作之電梯、消防設備等工程係至該日始完工，均達可申請使用執照狀況部分一節，洵屬可信。準此，應認原告應施作工程至遲直至105年7月即已結束，距契約所定之完工期限，相差3個多月部分，乃因被告上開追加工程及變更工程所致，該期間亦尚屬合理，應非屬可歸責於原告之事由，且原告於105年間離場後，被告所委託他人施作之工程亦確未全部完工，已如上述，故被告應不得就此主張原告應給付遲延完工之違約金。

　⒊至原告雖自承未依系爭契約第5條第3項之約定，於被告追加工程及變更工程之原因發生15日內以書面提出所需增加之工期。然查，被告確有如上追加工程及變更工程設計多項部分，已如上述。且被告係於104年12月24日始向桃園市政府申請變更設計，桃園市政府並於102年2月15日始同意變更，已如上述(參本院卷一第116頁），故可知該變更設計時間已十分接近契約原訂系爭程工程完工期間，已屬工程尾端，而變更之內容實非簡易且非不會影響其他已施作完畢工程，而被告亦不否認其曾於105年4月10日即簽立「切結書(擅自先行使用)」，用以表示「被告在該建築物未經取得使用執照而擅自先行使用…等語」(參本院卷一第148頁），另被告亦提出原告曾於105年5月10日書立之切結書，其上已記載「工程進度有所延遲，為不耽誤被告機台設備裝機及辦公場所裝修作業，故同意被告可自105年5月17日進場辦理機台設備裝機及辦公場所裝修作業」等語(參本院卷一第41頁)，足認被告不可能不知該等追加工程及工程設計之變更必增加原告施工期間，且事實上原告確實已因追加工程及變更工程部分延遲完工期間，如此被告再執系爭契約第5條第3項之制式規定，主張因原告未以書面要求延長工期，故認原告有遲延完工之情形，顯不符合誠信原則，難認有據。甚者，被告既於105年4月10日即已先行使用工程部分面積、於105年5月17日更可進場「安裝設備」及進行「辦公場所裝修作業」，則於此時(距應完工日僅分別為10日及1月又17日)，原告應施行之工程，更可能已大致完成，殊難再認原告有遲延完工之情。

　⒋綜上，系爭工程完工日期雖形式上已逾系爭契約所約定之完工期日，然因系爭工程確有追加減及被告變更工程之情事，認實際上，原告逾期完工應屬有正當理由，被告辯稱原告應給付違約金之情，應屬無理由。

　㈢系爭工程是否有瑕疵或未施作之工程？被告可否據以主張減少承攬報酬？若可，金額為何？

　⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵、工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用、因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，為民法第492、第493條第1、2項、第495條第1項所明定。

　⒉被告辯稱原告所施作之系爭工程，尚存有漏水、地坪等多項瑕疵等語(本院卷一第196頁)。經查，依系爭鑑定報告所示，原告所施作之系爭工程確存有漏水及地坪瑕疵之情形，並經結構工會認定關於漏水瑕疵合理之修復費用共計為27萬3,000元；地坪瑕疵合理之修復費用共計為30萬3,030元，是被告自得依上開規定，請求告減少該部分之承攬報酬。另鑑定報告中除認有上開瑕疵外，並無認有其他施作瑕疵，是被告請求減少其他項目之瑕疵金額部分，則無理由，併予敘明。

　⒈經查，原告雖主張系爭契約係總價承攬契約，然兩造復有追加減工程，原告另就應施作部分施作情形如附表一、二所示，若仍以總價計算原告可向被告請求給付之餘額，勢必要再扣除未施作之部分，故本院認原告可再請求之承攬報酬計算方式，宜以實做實算之方式加以計算，始符本案之公平。是依原告就系爭工程及追加工程實際施作工程款所計算出之總價，分別為「1億7,542萬8,048元」及「807萬4,794元」，合計為1億8,350萬2,843元，此詳如附表一至附表五所示。然原告就系爭工程原工程部分，係請求被告給付剩餘1,840萬元，故就實際施作工程總價扣除被告已支付之1億6,560萬元後，原告就此可請求之金額為982萬8,048元(1億7,542萬8,048元-1億6,560萬元)，另原告就追加工程部分，僅請求被告給付621萬1,814元，故原告就此部分實際施作工程總價雖為807萬4,794元，然原告就此可請求之金額至多即為621萬1,814元。是總計原告可向被告請求之款項為1,601萬,607元(982萬8,048元+621萬1,814元=1,603萬9,862元，詳如附表六所示)。至被告雖辯稱縱原告可請求追加工程款，亦應扣除追減工程款部分，然鑑定報告就所有工程未施作部分，並未計入原告實際施作工程款中(如附表一、二所示)，採實做實算之計算方式，故應無被告上開所稱須再扣減未施作工程款部分之必要，被告該部分辯解，不足採信。

　⒉又按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人」，此為民法第334條所明定。茲查：

　⑴被告主張原告有逾期完工(3,680萬元)，並就漏水(2,788萬9,492元)、地坪不整(589萬1,109元)、大理石鬆脫(24萬6,000元)及就原告未施作避雷針故障監視器、施工現場清潔安全衛生管理等工作項目(145萬3,710元)等有未依約施作、未施作完成、施作有瑕疵，被告得向原告主張包含但不限於工程扣款、瑕疵修補費用、減少報酬、瑕疵損害、不當得利、保證責任及逾期違約金等總計7,228萬311元以上之債權，而得以之與原告本案請求加以抵銷。抵銷後如有剩餘，再於反訴中請求等語。然查，本案原告因被告追加工程及變更工程致應延長工期，而無從認原告有逾期完工部分，已如前述，故被告該部分請求即屬無據。

　⑵一樓大理石牆面部分：

　　該部分鑑定報告已明載「會同兩造共同至現場，確認一樓大理石牆面已經修復完成」，為兩造所不爭執，故兩造就此部分之爭點包括「該牆面是否已有鬆脫或可能鬆脫之情形？」、「造成此等情形之原因為何？」、「該等情形是否在一般工程合理範圍內？」、「如欲徹底修復此等情形，合理之修復費用金額為何」等事項（參本院卷二第228頁)，致結構工會已無從鑑定，故建議由本院自行認定，然被告就此所提出之資料(包括被證二十至被證二十二，參本院卷二第52頁至第58頁之系爭工程一樓大廳大理石牆面照片及牆面修補費用發票影本)，並無法用以確認上開爭執事項，是本院亦無從加以確認，而原告就此部分復否認有被告所稱之鬆脫及可歸責於原告部分，被告復確於104年4月10日即已先進場使用系爭工程部分面積，後於105年5月17日再進場裝設設備及辦公室裝潢工程，被告並自承原告於105年7月間即已離場，被告並另外僱工請他人施作電梯等其他變更工程係直至105年10月20日前始完畢，故縱有被告所稱大理石鬆脫之情形，然此是否係因其他非屬原告施工之工程所致，本院亦無法排除。況原告既於105年7月即已離場，迄原告提起本案訴訟(107年10月22日)時，已逾2年有餘，而由被告實質管理系爭工程全部工地，然被告卻於108年3月28日始以被證十二之律師函催告原告處理(參本院卷一第285頁 )， 則被告所指之情形，亦難排除係於被告管理期間內所新生。是該部分應認被告已無法證明，無從再為請求，故被告該部分24萬6,000元之抵銷請求，即屬無據。

　⑶另就被告主張系爭工程有漏水及地坪不整之情形，此部分業經本院就被告主張工程有漏水之處送請結構工會鑑定，鑑定內容為「如附件四(被證十九)所示楊梅廠房新建工程立面圖與各層樓平面圏所標示之處，是否有發生漏水之情形？上開發生漏水之原因為何？是否與系爭工程之地基設計未達老土地層，且工程未採全面筏式基礎之設計，又因有重達數噸重機器進行作業，而產生基礎不均勻沉陷，或因施作品質不佳或施工廠商未確實發包防水材料予下包廠商，始生此等漏水情形？3.如欲徹底修復該漏水之問題，應以何種工法處理？合理之修復費用金額？」(參本院卷二第228頁)；另經本院就被告主張工程有地坪不平整之處送請結構工會鑑定，鑑定內容為「系爭建物工程一樓至四樓之地坪是否於何處有不平整、施作厚度不足而含有大量砂粒之情形？發生原因為何？此等情形是否在工程合理誤差範圍内？是否會影響該等物正常使用功能？為徹底解決該部分問題之合理修補費用？」(參本院卷二第228頁)等。後經結構工會認確有漏水之情形，但非「工程之地基設計未達老土地層，工程未採全面笩式基礎之設計及有重達數噸重機器進行作業等產生基礎不均勻沉陷」所致，而係「窗角裂縫及窗框四周填塞不足」所致（參鑑定報告一第15頁)；另系爭工程之地坪確有表面不平整、耐磨止滑之施作厚度不足之現象，惟未見大量砂粒分離之情形(參鑑定報告一第16、17頁)。是綜上，應認該漏水及地坪不平整之瑕疵，確係因原告施工行為不當所致。就此結構工會並已出具系爭鑑定報告認該部分瑕疵修補費用共計57萬6,030元(漏水部分27萬3,000元+地坪部分30萬3,030元)，堪予採信。

　⑷被告復主張原告未施作避雷針故障監視器、施工現場清潔安全衛生管理等工作項目之費用，然原告未施作完成或未施作工項部分，未經鑑定為原告實際施作範圍，本院亦未將之列入原告可請求之金額內，被告自不得就此再為請求，並請求與本訴請求部分加以抵銷。另被告雖稱因系爭工程合約工項明確包含「施工現場清潔安全衛生管理」此一工作項目，並據以主張原告公司自行離場後，仍於廠房地下室各處遺留大量之污泥以及廢棄物，未施作前揭施工現場清潔工作之工作項目，被告公司對原告公司得主張工程扣款、返還該部分之承攬報酬至少75萬986元，含稅後為78萬8,535元之工程款，並舉被證二第1頁黃色標示處及被證十八為證(參本院卷一第201頁、第435頁至第441頁）。惟被告所提之被證二乃系爭工程之預算書，原告亦未否認確有此工項存在，故該證物僅能證明原告應施作該部分，卻未能證明現場確有未施作該部分，且與原告有關一情。至被證十八，本院無法確認拍照之時間及所在處為何，就此部分，原告乃主張如被告所稱未清潔且經棄置廢棄物處為地下室筏基處，但該區域早已儲水，並不會有内部垃圾，否認有被告所稱之情形。是查，被告所主張工程現場有原告遺留之污泥及廢棄物部分，既為原告所否認，則該部分自應由被告證明「確有此等情形，且可歸責於原告」，然被告就此部分並未舉證以實其說，已如前述。況被告於104年4月10日即已先進場使用系爭工程部分面積，復於105年5月17日再進場裝設設備及辦公室裝潢工程，而被告復自承原告於105年7月間即已離場，而被告另外僱工請他人施作電梯等其他變更工程係直至105年10月20日前始完畢，故縱有被告所稱施工現場清潔安全衛生管理等工作項目費用之產生，亦難認與原告之施工行為有關；甚者，原告既於105年7月即已離場，迄原告提起本案訴訟(107年10月22日)時，已逾2年有餘，而由被告實質管理系爭工程全部工地，則被告所指之情形，亦難排除係於被告管理期間內所新生。且兩造曾於105年11月30日召開「愷得楊梅新建廠房缺失檢討會議」，依被告所附該次會議之被證三內容(參本院卷一第222頁)，亦未記載被告於本案中所指有污泥及廢棄物之情形，更可證被告所指情形，應非實際存在，縱有存在亦非原告所造成，故被告就此部分之請求亦屬無據。　　

　⑸綜上，被告就此向原告所為之各項抵銷債權之主張，僅可認定有漏水及地坪不整之57萬6,030元之債權確實存在，是兩造既互負債務，且均屆清償期，被告自得以57萬6,030元與原告可請求之1,603萬9,862元加以抵銷。經此抵銷後，原告於本案實際得向被告請求之金額為1,546萬3,832元（16,039,862元-57萬6,030元），原告就該部分之請求，應予准許。至被告其餘抵銷之請求，均屬無據。

　⒊綜上，就本訴部分，原告依系爭契約及追加工程契約之約定請求被告給付原告1,546萬3,832元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。再原告既得依契約約定請求被告給付工程款，即不得再依不當得利之規定為請求，附此敘明。

　㈤被告之反訴請求是否有理由?　

　　被告於本訴之全部抵銷抗辯請求，僅得准予57萬6,030元，並經本案抵銷完畢，誠如前述，故被告已無其他請求可再於反訴中主張，是被告之反訴全無理由，應予駁回。

五、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％」，此為民法第229條、第203條所明定。是查，原告請求被告就上開應給付款項，並自起訴狀繕本送達翌日（即107年11月2日，參本院卷一第42頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據，應予准許。從而，原告請求被告給付如主文第1項所示之金額及利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、綜上所述，認原告依系爭契約、追加工程契約及承攬之法律關係，以本訴請求被告給付原告如主文第1項所示之金額及利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另被告依系爭契約之規定，反訴請求原告給付部分，均為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告本訴勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告本訴敗訴及被告反訴部分，其假執行之聲請均已失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果皆不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。

 

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日

 

　　　　　　　　　民事第三庭　法　官　林靜梅

 

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

 

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日

 

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃卉妤 　　　　　　　　　　　　　

附表一：原合約工程