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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第15號 原　　　告　墘龍營造有限公司 法定代理人　陳盛宗 原　　　告　笠碁營造有限公司 法定代理人　張尚徽 共　　　同 訴訟代理人　林秉彜律師 　　　　　　吳怡德律師 　　　　　　方怡靜律師 被　　　告　三秀建設有限公司 法定代理人　廖正方 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，於民國108 年3 月28日言 詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 、3 款定有明文。本件原告起訴主張兩造依原證1 營造工 程承攬委託合約書（下稱系爭原證1 契約）、原證2 契約承 攬協議書（下稱系爭原證2 協議），被告就工程款項給付方 式為實支實付，訴之聲明原為「一、被告應給付原告墘龍營 造有限公司新臺幣（下同）14,794,544元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；二、 被告應給付原告笠碁營造有限公司8,278,504 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ；三、原告願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單為被告 供擔保後，請准宣告假執行」（見本院卷第2 頁），嗣於民 國107 年9 月14日當庭提出書狀於法院表示為訴之變更、追 加，其聲明第1 項為：「先位聲明：被告應給付原告墘龍營 造有限公司14,794,544元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息；備位聲明：被告除系 爭原證1 契約所訂之工程報酬即81,880,045元外，應增加給 付原告墘龍營造有限公司14,794,544元，及自本判決確定之 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」等語，經 核原告所為訴之變更、追加，係基於兩造間承攬契約之同一 基礎事實，而變更應受判決事項之聲明，其請求被告給付金 額未因此擴張或減縮，揆諸首揭說明，均應准許。 貳、實體方面 一、原告主張：（一）原告墘龍營造有限公司於102 年9 月25日 與被告簽訂系爭原證1 契約，約定承攬被告坐落於桃園市○ 鎮區○○段○○○○○號之「南華段住宅新建工程」（下稱系爭 工程），依系爭原證1 契約第3 條約定工程總價為98,000,0 00元（含稅），開工後每30日依進度按付款比例表計價付款 ，嗣於第4 期，被告與原告墘龍營造有限公司協議將後續系 爭工程款項給付方式改為實支實付，由原告墘龍營造有限公 司依工程進度所需請款，於103 年7 月間，付款方式更改由 原告墘龍營造有限公司依次承攬人所核實製作之請款明細、 填具請款單後，轉向被告請款，再由被告簽發以原告墘龍營 造有限公司為受款人之支票，背書轉讓與次承攬人。計至10 3 年10月14日止，系爭工程之次承攬人所請款項達96,674, 589元，經上開方式由被告所支付之工程款僅81,880,045元 ，其餘款項即14,794,544元均係由原告墘龍營造有限公司所 代付。且上開14,794,544元之支出，非系爭原證1 契約所列 工程項目及工料數量，故非係原告墘龍營造有限公司於系爭 原證1 契約訂約時所認知之基礎或環境所得預見之風險，應 許其依情事變更原則請求調整契約效力。（二）又，兩造於 103 年10月15日合意，由原告笠碁營造有限公司與被告簽訂 系爭原證2 協議，約定由原告笠碁營造有限公司以16,119,9 55 元接續完成原告墘龍營造有限公司未竟之工程。嗣系爭 工程於103 年12月31日取得使用執照、並經驗收，被告迄今 仍未給付上開款項。為此，爰依承攬報酬請求權、民法第17 9 條之不當得利、民法第227 條之2 情事變更原則，並聲明 ：「先位聲明：被告應給付原告墘龍營造有限公司14,794,5 44元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息；備位聲明：被告除系爭原證1 契約所訂之 工程報酬即81,880,045元外，應增加給付原告墘龍營造有限 公司14,794,544元，及自本判決確定之翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息；二、被告應給付原告笠碁營造 有限公司8,278,504 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息；三、原告願以現金或等 值之無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，請准宣告假執 行」。 二、被告則以：被告與原告墘龍營造有限公司以約定總價98,000 ,000元，由原告墘龍營造有限公司承攬系爭工程，而簽訂系 爭原證1 契約。嗣因原告墘龍營造有限公司積欠廠商貨款， 遭債權人聲請假扣押，為免影響系爭工程，兩造於103 年10 月15日簽訂「終止契約協議書」（下稱系爭答證1 協議書） 終止系爭原證1 契約，並修正上開總價為81,880,045元，工 程款均已付清，系爭工程由被告另行發包，惟原告墘龍營造 有限公司仍應負責系爭工程使用執照之申請及取得，並約定 取得使用執照期限為103 年7 月31日。另被告與原告笠碁營 造有限公司於103 年10月15日簽訂系爭原證2 協議，約定由 原告笠碁營造有限公司以總價16,119,955元接續完成原告墘 龍營造有限公司未竟之工程。惟原告笠碁營造有限公司因故 未完成工程，致被告須自行僱工完成工程。被告業已給付原 告笠碁營造有限公司共計11,980,833元；被告自行僱工完成 未施作工程項目所花費用，合計5,871,284 元。兩造間簽訂 之工程承攬契約皆為總價承攬，非實做實算之計價方式。原 告無力完成系爭工程，導致工程延誤，被告就工程款項不僅 均已全數付清，並皆有溢付，甚至代原告支付其積欠次承攬 人之工程款等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。 三、兩造不爭執事項： （一）原告墘龍營造有限公司於102 年9 月25日與被告簽訂系爭 原證1 契約，約定承攬被告系爭工程，依系爭原證1 契約 第3 條約定工程總價為98,000,000元（含稅），「工程結 算除本條第2 款規定外以總價計算，惟工程變更時，依本 合約條款規定辦理；其他決議事項詳工程建議事項附件說 明」。 （二）原告墘龍營造有限公司與被告於103 年10月15日簽立系爭 答證1 協議書，其第1 條約定：原告墘龍營造有限公司自 103 年10月15日起終止系爭工程承攬，由被告另行發包， 完成未完成之工程；第2 條約定：系爭合約總價款98,000 ,000元（含稅），修正為81,880,045元（含稅），原告墘 龍營造有限公司至103 年10月15日止，已完成之各項工程 ，被告均已支付完訖予原告墘龍營造有限公司。原告墘龍 營造有限公司對各包商之應付帳款，由原告墘龍營造有限 公司自行負責理清，原告墘龍營造有限公司應負責系爭工 程使用執照之申請及取得，取得使照之期限及延誤罰則， 依原契約即系爭原證1 契約約定。 （三）原告笠碁營造有限公司與被告於103 年10月15日訂立系爭 原證2 協議，約定由原告笠碁營造有限公司以16,119,955 元接續完成原告墘龍營造有限公司未竟之工程，工程項目 明細如系爭原證2協議附表即附件二所示。 （四）原證1至5之形式上真正不爭執。 （五）答證1至5、續答證1至9、陳證1至6之形式上真正不爭執。 四、本院得心證之理由 本件爭點厥為： （一）原告墘龍營造有限公司與被告間訂立之系爭原證1 契約， 究為總價承攬、亦或為實支實付？其他決議事項詳工程建 議事項附件說明究所何指？ （二）承上，如為實支實付，原告墘龍營造有限公司現已支出多 少？ （三）原告墘龍營造有限公司與被告間訂立之系爭答證1 協議書 ，是否已議定改為監督付款即各廠商之後續工程款皆由被 告支付？ （四）原告笠碁營造有限公司是否已完成系爭原證2 協議約定之 全部工程？ （五）承上，如扣除原告笠碁營造有限公司未施作之工程項目， 被告應給付原告笠碁營造有限公司多少？ （六）原證5工程預算表所示之工程金額究竟是否如其上所載？ 茲分敘如下： （一）原告墘龍營造有限公司與被告間訂立之系爭原證1 契約， 應為總價承攬契約： 1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項 定有明文。然關於工程報酬之計算方式，於工程實務大致 可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。採「實作實 算」者，是指定作人應按實際完工數量計算承攬人之報酬 （下稱實算承攬契約）；而採「總價承攬」者，則指承攬 人於該次工程施作中，就執行圖說及規範上之工作後，所 得之報酬是固定的，除於工程施作過程中，另行有「辦理 變更設計增減數量」、「不可歸責於承包商之重大天災或 人力不可抗拒之損害」或「事前不可預測之極大物價波動 」等事項發生外，否則承攬人就工程報酬之結算金額，即 為兩造於承攬契約之契約金額（下稱總價承攬契約），是 因實算承攬契約與總價承攬契約之計價方式有所不同，縱 然前開兩類之承攬契約均會列出「工程價目表」，然總價 承攬契約既是要求承攬人於「包價」概念下，完成圖說及 規範所需之工作，顯見工程價目表中所列之項目、數量均 僅係供承攬人作之參考依據，承攬人於締約時就應自行按 照圖說內容詳實計算估價，如承攬人於締約時，認定承攬 契約書中所列之工程價目表，生有項目遺漏或數量不符等 情時，承攬人就應自行於締約時各項目之單價內調整，適 度更易總價，否則承攬人於兩造簽立總價承攬契約後，本 當自行負擔「施作數量與工程項目不相符」所生之風險， 堪屬甚明。而於個別承攬契約中，如契約雙方就最初締約 之工程計價方式有所爭議，即應以上述契約特徵判定雙方 約定之承攬契約計價方式為何。 2、再按「契約乃當事人間在對等基礎下，本諸自主意思、自 我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契 約自由原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人 之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範。又契約未約 明者，依法律，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法 理，此觀民法第1 條規定自明。是於民事紛爭，應先適用 當事人間之契約條款，契約未約定者，始按法律規定、習 慣、法理之順序，予以補充規範。查系爭合約係約定金豐 公司以總價9 億1,200 萬元完成合約第2 條、第3 條約定 範圍之所有工作，包含為完成工程所必須或工程慣例所應 為之事項，為原審所認定之事實。依施工說明書總則編4. 1.( 3)條：「…標單內所列之項目及數量，僅供承包人（ 金豐公司）參考，在投標前應自行勘查，按照圖說規定核 對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，應於投標前或開標 時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏項目， 應視同已合併於其他相關項目估計在內」，投標須知第5 條：「投標廠商應於投標前詳細審慎研閱本交所發售之全 部圖說文件，並應自行赴施工地點詳實勘查…投標前得… 請求解釋，投標後不得提出任何異議或藉詞要求加價」等 語（一審卷(一)第105、101-102頁）。兩造既已約明標單 所列項目及數量係供參考，遇數量不符及漏項情形，擬制 為合併於其他相關項目內，該約定倘非無效，又未經撤銷 ，復無違反誠信原則之情，則兩造就數量不符或漏項之爭 議，是否應優先適用？自滋疑義」（此有最高法院106 年 度台上字第2313號判決可參）。 3、經查，系爭原證1 契約第3 條第1 項約定：「工程總價： 98,000,000元整（含稅），工程結算除本條第2 款規定外 以總價計算，惟工程變更時，依本合約條款規定辦理」， 第3 條第2 項約定：「其他決議事項詳工程建議事項附件 說明」，第3 條第3 項約定：「簽約後無論工料價格上漲 、下跌或其他任何原因，甲（被告）、乙（原告墘龍營造 有限公司）方均不得要求加、減價」，第23條約定：「付 款辦法：一、本工程訂金款490 萬元，乙（原告墘龍營造 有限公司）方開立同額保證票為履約保證，二、開工後每 三十日計價付款1 次，計價付款依進度請款付款比例表（ 如附件）計價，並開立同額發票交付甲（被告）方（每月 20日前提出計價，次月5 日付款，遇假日順延）。. .. 六、每次請領工程款須檢具全額發票及階段施工照片、各 項材料試驗報告、各工項施工檢查表等文件。如發票有記 載不實情事，其所引起之一切稅捐或損失，概由乙（原告 墘龍營造有限公司）方負責及賠償。」、第32條約定：「 工程保險：本工程開工前乙（原告墘龍營造有限公司）方 必須向保險公司投保工程營造險（包括綜合險、第三意外 責任險、雇主責任險）及向公會申請鄰房鑑定，全部之保 險費及鄰房鑑定費均已包括在本工程總價內，保險金額應 以工程合約總價為準. . . 。」，系爭原證1 契約並就配 合工程進度，設有請款付款比例表，有系爭原證1 契約及 請款進度表影本各1 份在卷可稽（見本院卷第13至25頁、 第26頁）。是依系爭原證1 契約第3 條第1 項及第3 項之 契約文字，顯見被告就系爭工程，至多僅願支付系爭原證 1 契約約定之工程總價，並已以原證1 契約第3 條第3 項 約定契約簽立後，所有因情事變更可能導致之工程風險， 原告墘龍營造有限公司均不得要求加、減價，至為灼然。 4、再查，依原告所提出系爭原證1 契約第23條付款辦法所指 之請款進度表與工程項目金額總計，其上付款金額合計欄 亦係註明9,800 萬元（見本院卷第26、27頁）。況查，系 爭工程開工前，原告墘龍營造有限公司尚需投保，與被告 已約定保險金額以工程合約總價為準，顯見就系爭工程之 工程合約總價，當以原告墘龍營造有限公司與被告訂約之 初所簽立之9,800 萬元，否則原告墘龍營造有限公司就開 工前應投保工程營造險等保險金將無法計算、亦不能如期 辦理保險。是以，原告墘龍營造有限公司就系爭工程報酬 之結算金額，即當為兩造於承攬契約之契約金額甚明，堪 認系爭原證1 契約應為總價承攬契約。 5、至原告墘龍營造有限公司所提出之原證7 至原證9 ，係其 為符合於系爭工程各階段之驗收過程，而需提出之各項單 據，再依系爭原證1 契約第23條付款辦法所指之請款進度 表分段請款，自難僅憑分段估驗、請款依據之全額發票及 階段施工照片、各項材料試驗報告、各工項施工檢查表， 遽認系爭原證1 契約係實算承攬契約。 6、縱認系爭合約書屬實算承攬契約，惟按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年 上字第917 號判例要旨參照）。兩造對於原告墘龍營造有 限公司與被告於103 年10月15日簽立系爭答證1 協議書， 原告墘龍營造有限公司自103 年10月15日起終止系爭工程 承攬，由被告另行發包，完成未完成之工程；系爭合約總 價款98,000,000元（含稅），修正為81,880,045元（含稅 ），原告墘龍營造有限公司至103 年10月15日止，已完成 之各項工程，被告均已支付完訖予原告墘龍營造有限公司 等情，並無爭執，有系爭答證1 協議書影本附卷可稽（見 本院卷第49頁），則原告墘龍營造有限公司就已完成其所 主張之各項工程，被告於斯時尚有未支付之部分，迄今亦 未舉證以實其說，是原告墘龍營造有限公司上開主張，洵 屬無據。 7、復按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原 有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變 更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。 惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可 預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人 間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履 行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當 事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如 材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原 可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加 給付（最高法院102 年度台上字第231 號判決意旨參照） 。又工程承攬契約當事人間如明定「無物價調整指數適用 者」，可認當事人間已預期締約後物價指數有波動之可能 ，意欲經由該等約款排除因物價指數波動而由一方向他方 為增、減給付請求之情事，以就日後所發生之風險預作分 配。於此情形，基於私法自治及契約嚴守之原則，該排除 約定自應予以尊重。是除有極端之情形外，通常藉由物價 指數調整約款所處理之物價波動，應為當事人可預期之合 意排除範圍，不容反於合意更為主張。再是否情事變更， 非全以物價指數變動為根據，並應依客觀之公平標準，審 酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利 益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。在承 攬情形，物、工價是否有情事變更情事，應審酌訂約時之 價格與進貨、施作時之價格有無劇變而定（最高法院106 年度台上字第94號判決意旨參照）。本件系爭原證1 契約 應為總價承攬契約，已如前述，而依系爭原證1 契約第3 條第3 項約定，簽約後無論工料價格上漲、下跌或其他任 何原因，被告、原告墘龍營造有限公司均不得要求加、減 價，有系爭原證1 契約附卷可參（見本院卷第13頁），則 原告墘龍營造有限公司與被告訂立系爭原證1 契約時，既 以就日後所生各項風險預作分配，自不容原告墘龍營造有 限公司反於當初之合意而更為主張。原告墘龍營造有限公 司亦未說明，簽約時已就系爭原證1 契約第3 條第3 項約 定其他任何原因，均不得要求加、減價一事，然其何以至 工程結算、核對項目金額，始生耗費工程費用逾1 億元之 結果？何以於系爭工程參與評估成本、議價、商議契約內 容、簽訂契約之初，發生未能預期之情事與風險？等節加 以說明，況原告法定代理人自承：從事營造相關工作已20 年等語，顯有相當探詢評估成本機會與請益同業之能力， 於簽約前為妥適評估，徒以原估算之工料不足以完成系爭 工程、實際施工所需差異甚大，據請求本院依民法第227 條之2 調整系爭原證1 契約所約定之價款，尚屬無據，而 無理由。至原告聲請本件送土木技師公會鑑定系爭工程究 為總價承攬或實做實算，亦屬無據；關於有無情事變更原 則之適用，業如前述，自無送請土木技師公會鑑定之必要 ，附此敘明。 8、綜上，被告業已支付原告墘龍營造有限公司至103 年10月 15日止所完成之各項工程款項，則原告墘龍營造有限公司 依上開主張而請求被告給付14,794,544元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 洵無足採。原告墘龍營造有限公司前開主張既為無理由， 則關於其現實已支出多少、又依系爭答證1 協議書是否已 議定改為監督付款即各廠商之後續工程款皆由被告支付、 原證5 工程預算表所示之工程金額究竟是否如其上所載等 節，亦無判斷之必要。 （二）原告笠碁營造有限公司未完成系爭原證2 協議約定之全部 工程： 1、經查，原告笠碁營造有限公司與被告於103 年10月15日訂 立系爭原證2 協議，約定由原告笠碁營造有限公司以16,1 19,955元接續完成原告墘龍營造有限公司未竟之工程，工 程項目明細如系爭原證2 協議附表即附件二所示，為兩造 所不爭執。 2、次查，觀諸系爭原證2 協議第2 條約定，乙（即原告笠碁 營造有限公司）方同意自103 年10月15日起，接收甲（即 被告）方交給有關該案（即系爭工程）已進場之設備、材 料及勞務完成或未完成之所有事項，有系爭原證2 協議在 卷可參（見本院卷第36頁）。而質諸證人即被告工地主任 吳溪文到庭證稱：原告笠碁營造有限公司就系爭工程未施 作之部分如本院卷85頁（即答證5 ）所載內容；這些工程 均為被告發包給其他次承攬人施作完成等語無訛。再質諸 證人即系爭工程鋁門窗承包商徐德齡到庭證稱：一開始係 原告墘龍營造有限公司發包給伊，惟後來尾款係由被告支 付等語；另證人即系爭工程油漆承包商丁國珍證稱：當初 係與原告笠碁營造有限公司簽約，然後來找不到人，被告 副理人員表示因建案已出售、還是要完成、故由被告驗收 及付款等情；證人即系爭工程門與天花板裝修承包商張永 豐到庭證稱：伊原本與原告墘龍營造有限公司訂約，然請 款未果，後來才與被告再訂相同內容之契約、由被告驗收 、付款等情無訛。則被告既已處理原告笠碁營造有限公司 未完成系爭原證2 協議之工程，原告笠碁營造有限公司上 開請求被告給付系爭原證2 協議全數金額，洵無足採。 3、復查，被告就原告笠碁營造有限公司所未完成部分，臚列 項目及金額如答證4 、5 及陳證1 、2 所載，而原告笠碁 營造有限公司迄今就已全數完成系爭原證2 協議之工程內 容，未舉證以實其說，則原告笠碁營造有限公司依系爭原 證2 協議，請求被告給付8,278,504 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即 屬無據，為無理由。 五、綜上所述，原告依依承攬報酬請求權、民法不當得利、民法 第227 條之2 情事變更原則，請求被告應給付原告墘龍營造 有限公司14,794,544元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息；被告應給付原告笠碁營 造有限公司8,278,504 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回 。其假執行之聲請，因訴之駁回而失依據，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 4 月 19 日 民事第四庭 法 官 林常智 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 22 日 書記官 吳忻蒨