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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　107年度建字第155號 原　　　告　久福營造有限公司 法定代理人　陳彥廷 訴訟代理人　王淑琍律師 被　　　告　國防部陸軍司令部戰備訓練處 法定代理人　李天龍 訴訟代理人　許恭綸 　　　　　　謝承哲 　　　　　　黃柏嘉 　　　　　　洪啓明 訴訟代理人　徐維良律師 參　加　人　中泰工程顧問股份有限公司 法定代理人　吳泳佶 訴訟代理人　林一秀 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國109年6月18日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、原告之法定代理人原為陳奕赫，嗣於本院審理中變更為陳彥 廷，此有有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈢第217 、218頁），其聲明承受訴訟（見本院卷㈢第215頁），合於 民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許。 二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項 定有明文。本件原告主張其已完成向被告承攬之工程，故起 訴請求被告給付工程款，而參加人中泰工程顧問有限公司為 該工程之監造單位，本件訴訟之結果，攸關其對於監造審查 結果認定之正確性與否，影響其是否需對被告負債務不履行 損害賠償責任，核屬具有法律上利害關係之第三人，其於本 件訴訟繫屬中，具狀表明為輔助被告而為訴訟參加（見本院 卷㈢第13頁），應予允許。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠原告向被告承攬「大漢營區107兵舍屋頂防水防漏工程」（ 下稱系爭工程），於民國106年10月13日簽訂「國防部陸軍 司令部戰訓處工程採購契約」（下稱系爭契約），並以參加 人為監造人，約定自簽約後7日內開工，工期自開工日起45 日曆天完工（預定竣工日為106年12月3日），工程款為新臺 幣（下同）441萬元。嗣原告依被告於106年12月5日召開趕 工協調會之結論，檢具材料廠商之實驗數據送審後，進場施 作，並於106年12月13日、107年1月4日依被告工地負責人之 監督指示進場、現地抽樣採驗及施工，於107年1月17日通知 竣工。詎參加人審查後以原告所使用之複合式噴塗防水層材 料，未經被告核定即擅自進料施工，不予認定竣工，並拒絕 驗收。被告則於107年2月23日以原告違反系爭契約第21條第 1款約定為由，對原告終止系爭契約，並於107年11月22日通 知原告就已施作完成部分辦理結算，片面認定工程成本僅為 45萬4,070元及違約金47萬5,740元。 ㈡又原告係依被告所指派工營處代表韓學斌之指示載運材料進 場、抽樣送驗（依系爭契約第10條第2款、第3款第4目、第1 1條第2款等規定，地區工營處有權解釋契約，為工程及材料 機具設備之檢試驗，並得自行取樣、將取樣試體送往自行擇 定之檢試驗單位），故原告既係依被告工地負責人之指示履 約，應無違反約定之程序問題。再者，被告為軍方，進出營 區均需經事前許可，故原告載運材料及人員辦理抽樣檢驗、 進行施工等，均為被告事前知悉，並在被告全程監控與指揮 下進行，復未阻止原告持續施作，被告自不得於完工後僅以 抽樣送驗之程序瑕疵而拒絕付款，有違誠實信用原則。 ㈢再者，韓學斌為系爭工程開工報告表所列主辦機關之主辦者 ，亦為系爭工程承辦人，且兩造間行文由韓學斌為之，並加 蓋被告機關條戳，顯見韓學斌應有代理權限，或有足使原告 信賴其已獲授權之表見外觀行為，故原告在韓學斌、王基全 （被告人員）等引領下載運材料進場，韓學斌並參與現場抽 樣（其並向原告表示有權解釋契約，依其指示進場及採驗， 參加人無須到場抽驗，及交由原告送驗即可），且於樣品上 簽名，被告對原告自應負授權或表見代理之授權人責任，自 不得以其對於韓學斌之代理權限制，對抗不知情之原告。 ㈣又原告抽樣送驗之檢測結果係屬合格，且被告使用至今亦無 不符合契約約定品質及效用之瑕疵存在，被告僅以抽樣檢驗 程序不符其要求而不予認定竣工，致無法驗收，顯係以不正 當行為不願進行工程估驗，應認原告已完成驗收，原告自得 請求工程款441萬元。另依民法第511條反面解釋，原告既已 完工，被告已無從終止契約。縱認被告終止契約為合法，然 兩造間契約關係應向將來失其效力，原告自得依民法第179 條規定請求被告返還受有已完成工項之不當得利。爰依民法 第490條、第505條、民法第179條及系爭契約之約定提起本 件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告441萬元及自107年9月1 8日（調解申請書繕本送達被告翌日）起至清償日，按週年 利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯如下： ㈠依106年11月3日施工疑義現地會勘紀錄之會議結論、106年1 2月5日趕工會議結論、參加人於107年1月11日函文意旨及契 約相關規定（契約第11條第1、2、3、7款、契約內「聚脲樹 脂複合式噴塗防水層施工說明及物性規範」第2條送審部分 、耐候面漆物性測試要求規範之註解、品質計畫書中圖4- 1 施工前準備、圖5-2送審程序及圖5-3材料進場程序、附件單 價分析表5品管作業費備註欄等），可知原告於材料訂料進 場前需完成送審，而材料送審需符合相關契約規範，於材料 進場後需會同被告與參加人三方取樣送驗，檢驗合格後方得 進行施工，且於施工過程中，每階段（應施作五層不同防水 材）於施作前，應由原告報請參加人查驗，未查驗即不得進 行後續施工。 ㈡本件參加人於107年1月11日始就原告之材料送審審查同意， ，然在此之前，原告即擅自訂料進場、未通知參加人及被告 會同清點、取樣及送驗，顯不能進入施工程序，且施作過程 未經參加人就施作防水層各層會驗，無從確認原告有依契約 工法施作，並作為估驗計價付款之依據，是原告既未依債之 本旨提出給付，不生給付效力，被告並無給付工程款之義務 。另原告施作內容違反被告之計劃及意願，屬強迫得利，不 得行使不當得利請求權，且施作行為及行使不當得利請求權 亦違反民法第148條誠信原則。 ㈢至原告所稱被告於106年12月5日趕工協調會上同意以材料供 應商出具之報告作為驗收依據，係對於該次會議結論斷章取 意。因原告仍應於材料進場後抽樣送驗，除2,000小時耐候 性試驗報告於日後完成再行提出外，其餘檢驗項目於材料進 場抽驗檢驗合格後始能進行防水層施作。 ㈣又系爭工程委由參加人提供監造服務，由兩造、參加人間往 來函文可知此亦為原告所知悉，故原告送審資料及後續施工 依契約約定均應由參加人審核，再由被告最終核定，並無存 在原告所主張之「地區工營處」，被告復無指派任何工地負 責人（韓學斌為被告內部人員，並無對外代表權限），亦無 工地負責人指示原告進場、抽驗、送交檢測。況依系爭契約 第9條施工管理第12款約定，任何被告工地負責人對原告有 何等指示，均不影響原告之契約義務。 ㈤縱原告事後提出SGS試驗報告，然其採樣、送驗流程均與前 述契約約定不符；況取樣與送樣日期並非同一日，且斯時材 料尚未送審合格，本不得訂料進場，又報告上所載取樣人員 韓學斌未獲授權從事監造事務，顯無從證明取樣物品與送樣 物品具同一性，更無從判斷材料及工程品質是否符合契約標 準。再者，原告施作之塗料成分不明，數量、工法、使用機 具、施作層數、厚度等均不符契約約定之程序及債之本旨， 另於108年8月1日、109年5月18日亦有遇大雨出現明顯漏水 、積水情形。 ㈥是原告有上揭違約情事，經被告於107年2月5日發函催告原 告應於107年2月14日前完成防水材料進場並通知三方會驗抽 樣等情，然原告未履行，延誤履約期限，且情節重大，被告 已於107年2月23日發函通知原告依系爭契約第21條第1款規 定終止契約及沒收履約保證金。又被告於契約終止後進行結 算，原告實際施作工項工程款合計45萬4,070元，惟扣除逾 期違約金36萬1,620元，及其他違約罰款11萬4,100元（合計 違約金47萬5,720元），是被告依民法第334條第1項前段以 違約金債權抵銷原告工程款債權後，原告已無任何工程款債 權可請求等語，並聲明：原告之訴駁回。 三、參加人亦以：依系爭契約第15條第1款約定，原告履約所供 應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失通常效用 ，且為新品，而參加人為監造單位，依契約對於原告申報竣 工負有審核之責，其已於107年2月2日函覆原告系爭工程無 法確認竣工，爰具狀聲明參加訴訟。 四、下列事實為兩造不爭執(見本院卷㈢第316頁) ： ㈠原告承攬被告之系爭工程，兩造於106年10月13日簽訂系爭 契約，約定工程總價為441萬元。 ㈡原告於106年10月20日開工，履約期限自開工日起算45個日 曆天，預定竣工日為106年12月3日。 ㈢兩造會同參加人於106年12月5日召開趕工協調會，會議內容 如本院卷㈠第240至242頁會議紀錄。 ㈣系爭契約關於複合式噴塗防水材料之書面送審，原告先後於 106年11月2日、106年12月6日、106年12月19日、106年12月 26日、107年1月9日提送審查資料，參加人於107年1月11日 審查同意採用。 ㈤原告向被告申報於107年1月17日竣工。 ㈥被告於107年2月23日對原告終止系爭契約。 五、查兩造不爭執系爭工程於材料進場施工以前，原告需先完成 材料送審程序，而參加人就原告所送審資料於107年1月11日 審查同意一情，應可信為真。至原告主張其已依106年12月5 日趕工協調會之結論，檢具材料廠商之實驗數據送審，即得 進場施作，並於106年12月13日、107年1月4日依被告工營處 代表韓學斌之監督指示抽樣試驗及施工，於107年1月17日完 工一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。本院認定如下： ㈠原告主張其已依106年12月5日趕工協調會之結論，檢具材料 廠商之實驗數據送審，即得先材料進場施作、無須會同參加 人採樣送驗云云。惟： ⒈按系爭契約第11條關於工程品管第2款前段約定：「乙方（ 指原告）自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需 要，將有關資料及可提供之樣品，先送『監造單位/地區工 營處』審查同意。如需辦理檢（試）驗之項目，應會同『監 造單位/地區工營處或其代表人』取樣，並會同送往檢（試 ）驗單位檢（試）驗合格後始得進場；或由甲方（指被告） 將取樣之試體送往甲方自行擇定之檢（試）驗單位」、另系 爭契約第1條第2款第6目關於「監造單位/地區工營處」定義 為：有監造單位者，為監造單位；無監造單位者，為地區工 營處。另「監造單位」係指受甲方委託執行監造作業之技術 服務廠商而言，同條款第5目亦有定義。是依前揭規定，原 告於材料進場以前，應將有關資料及樣品送審，如有監造單 位時，應送監造單位審查同意，如無監造單位，應送地區工 營處審查同意，另被告如需辦理材料之取樣送驗時，如有監 造單位時，應會同監造單位，如無監造單位，應會同地區工 營處或其代表人取樣，且須該抽樣檢驗合格後始得進場施工 。而本件被告既有委託參加人執行監造作業，是原告進行前 開程序時，自應會同或送交參加人為之甚明。 ⒉另觀諸被告於106年12月5日邀集原告、參加人所召開趕工協 調會議，會中達成：「①本案依契約施工材料需由監造單位 完成審查同意後始可進場施作，監造單位為確保材料品質， 要求檢附TAF實驗室認證之報告作為參考，後續施工廠商雖 將材料為送驗SGS試驗室測試，仍應就進度落後及逾期部份 辦理檢討。②經研討後，廠商已將材料提送試驗，雖測試報 告無法立即取得進而判定是否符合規範要求（2,000小時耐 候性測試），足以顯見廠商履約誠意及對該材料信任，考量 本案工期僅45日曆天，針對2,000小時（約83.3日）耐候性 測試於材料進場抽樣送驗，無法立即取得數據，原則同意採 材料供應商實驗數據作為參考，另應檢附TAF認證實驗室之 報告作為佐證（已取得之數據及扣除2,000小時耐候性測試 ），施工材料進場後，於現地採樣送驗作為品質檢驗之依據 ，相關材應按送審程序於106年12月5日前送交監造單完成審 認。③施工廠商應注意材料進場後，仍需就該批材料取樣送 驗，若檢驗不合格，瑕疵擔保責任應回歸於契約由乙方（即 原告）向甲方（即被告）負擔保之責。」（見本院卷㈠第24 0、241頁）、佐諸證人林一秀（即參加人負責系爭工程之專 案經理）於本院證稱：該次會議，因廠商爭執2,000小時耐 候性試驗，也就是紫外線的部分來不及試驗取得數據，後來 會中協調，除2,000小時耐候性試驗的項目可先不出具以外 ，其他項目請廠商把已經試驗合格的報告提出來，讓監造單 位可以審定材料，審定之後再會同他們進場、取樣、送驗（ 抽驗項目包括有2,000小時耐候性項目），檢驗合格再施作 的契約流程沒有改變等語（見本院卷㈢第199至201、204頁 ）。 ⒊準此，可知原告本應於施工材料完成書面送審（經監造單位 即參加人審查同意後），始得材料進場；另書面送審部分， 參加人同意其中就2,000小時紫外線耐候性檢測項目部分， 得暫時採用材料供應商之實驗數據作為參考，至其餘檢測項 目仍需提出材料供應商之實驗數據，及已取得之TAF實驗室 認證報告等資料；而送審經參加人同意後，於材料進場時， 需會同三方（含參加人）現地採樣送驗，檢驗合格後始得施 作（其中2,000小時紫外線耐後性檢測項目，送驗後無法立 即取得數據，待日後取得TAF實驗室認證報告後，適用民法 瑕疵擔保責任），應可認定。是原告稱其於提出材料廠商之 實驗數據及已取得TAF實驗室認證報告後，即得先進場施作 （不待參加人書審合格）、材料進場後無須會同參加人現地 抽樣取驗即可逕為施作云云，顯與系爭契約及兩造前述合意 不合，此部分主張自非可採。 ㈡原告另主張其於106年12月13日、107年1月4日依被告工營處 代表韓學斌之指示進場會同抽樣採驗，且全程均為被告軍方 所知悉，不得僅以抽樣檢驗程序瑕疵而拒絕付款，且原告送 驗結果亦屬合格云云，並以證人陳彥廷證詞、SGS試驗報告 、抽樣現場照片及對話紀錄等件為憑。然查： ⒈參加人係於107年1月11日始同意原告之材料送審，揆諸前開 說明，原告於參加人之書審同意以前，擅自材料進場並為取 樣送驗等，已與兩造約定之程序不合，已有未洽。 ⒉另觀諸系爭契約第11條第3款前段約定：「乙方於各項工程 項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢（試 ）驗作作業等計畫，先洽請監造單位/地區工營處同意，並 在施工前會同監造單位/地區工營處完成準備作業之檢查工 作無誤後，始得進入施工程序」、同條項後段：「施工後， 乙方亦應會同監造單位/地區工營處或其代表人對施工之品 質進行檢驗。另應辦理下列事項…⒊有關監造單位監造檢驗 停留點（含安全衛生事項），須經監造單位派員會同辦理施 工抽查及材料抽驗合格後，方得繼續下一階段施工，並作為 估驗計價之付款依據」（見本院卷㈠第33、34頁）、另系爭 契約第11條第7款關於工程查驗第3、4點部分：「⒊契約施 工期間，乙方應按規定之階段報請監造單位查驗。⒋本工程 如有任何事後無法檢驗之隱蔽部分，乙方應在事前報請監造 單位查驗，監造單位不得無故遲延」（見本院卷㈠第36頁） 、參以原告所提出之品質計畫書圖4-1「屋頂防水工程分項 施工流程圖及管理要點」，其施工方法及程序載明：⒈施工 前準備、⒉施工面清理、⒊第一層底漆塗布、⒋超速凝聚酯 噴塗材、⒌介面強化劑、⒍聚脲韌性防水面材、⒎耐候面漆 ，且以上5層防水料塗佈，於各層施作完畢後，均須經過原 告之自主檢查及參加人檢驗合格後始得進行下一階段之施工 等情（參照品質計畫書本章撰寫說明第9點關於檢驗停留點 之定義，見本院卷㈡第40頁）。再觀諸證人林一秀證稱：每 個階段除了材料設備送審以外，就是材料設備的進場，這是 一個停留檢驗點，包括需要取樣，需要會同送驗，再來是施 工停留檢驗點，第一個施工的清潔面完成就是一個停留點， 再來分層做施工材料大約有6個停留點，故按契約規定、廠 商的施工計畫、品質計畫，廠商應正式通知監造單位到場會 同，但監造單位從材料進場的會同、施工過程，完全都沒有 接到原告通知，造成隱蔽部分無法查驗等語明確（見本院卷 ㈢第197、198頁）。可知系爭防水工程包括數層之防水料塗 佈，且原告於施工過程中，於每一階段防水層（檢驗停留點 ），均應會同參加人檢驗合格後始得進行下一階段之施工， 否則塗料層層覆蓋後即難以查驗工法及施作內容物、數量等 有無符合契約約定品質及數量。而本件工程之施作事涉高度 專業，被告並非此方面之專業人士，始委請監造單位即參加 人執行監造作業以確保施工之品質，然原告於所有工程之施 工階段，均未通知監造單位查核確認（並非僅有前階段之材 料進場未通知監造抽樣送驗而已），致參加人無法為如上所 述之施工查驗，故原告稱被告僅以抽樣檢驗程序瑕疵而拒絕 付款云云，顯係刻意忽略其於施工過程中應遵守之前述契約 規範。 ⒊再者，依原告所提出試驗報告所示（見本院卷㈠第65至70頁 ），送驗人員為材料廠商即「時慶實業股份有限公司」，與 系爭契約第11條第2款所定「乙方（指原告）會同監造單位 取樣，並會同將取樣之試體，送往檢（試）驗單位，或由甲 方（指被告）送往甲方自行擇定之檢（試）驗單位」之送驗 程序不合，亦有不當。遑論該份報告所載取樣日期為106年 12月13日，實驗室收件日期為106年12月14日、107年3月2日 等情，內容更無包括2,000小時耐候性試驗項目，則原告所 採樣及送驗之材料是否為同一物品，非無疑義，原告欲以該 份報告證明其實際施作防水材料之品質符合契約約定，本屬 速斷。 ⒋原告另主張於106年12月13日、107年1月4日係受被告工營處 代表韓學斌指示進場、辦理抽驗送驗（或具有表見代理外觀 ）一節，無非係以開工報告表所列主辦機關之主辦者處蓋有 韓學斌印章、兩造行文由韓學斌加蓋被告機關條戳、與韓學 斌間對話紀錄部分等件為證。 ①然系爭契約第10條關於監造作業部分，第1款前段約定：「 契約履約期間，甲方得視案件性質及實際需要指派地區工營 處駐場，代表甲方監督乙方履行契約各項應辦事項。如甲方 委託技術服務廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方。」、 另系爭契約所稱「地區工營處」是指甲方（指被告）以書面 指派行使本契約所賦予之職權單位；另監造單位係指受甲方 委託執行監造作業之技術服務廠商而言（系爭契約第1條第2 款第3、5目規定參照）。而本件被告並無向原告以「書面指 派」任何單位（包括韓學斌）行使系爭契約之職務內容，韓 學斌縱於開工報告表上所列主辦機關之主辦者處蓋有印章、 或兩造往來函文上方名列聯絡人，然此至多僅係代表其為被 告方之承辦人員而已，原告仍應依約遵守監造單位所為指示 辦理之契約義務，是原告此部分所指自難憑採。 ②另證人陳彥廷（原告法定代理人）雖於本院證稱：趕工協調 會後，監造單位仍拒絕書審，被告工地負責人韓學斌表示我 們可以先施工，之後再補書審，韓學斌電話連絡我們，叫我 們進場與被告作抽驗，不須會同監造，他有在抽驗罐子上簽 名，且是他決定送SGS檢測單位，另他有說依契約主辦單位 有權解釋契約，他可以讓我們先施工，之後再請長官出來解 釋云云（見本院卷㈢第138頁）。然證人陳彥廷為原告負責 人，其證述之內容本有偏頗之可能，況前揭情事已為證人韓 學斌於本院作證時予以否認，並證稱：這2次是原告主動進 場要抽材料，我認為這是廠商要做自主品管，陳彥廷要我在 罐子上簽名，我可以配合就簽名，我認為這不是「被抽樣」 ，因依契約需通知三方檢驗才是被抽樣，且我的權限無法做 任何決定，需經長官核定才可執行，我亦無權解釋契約，也 沒有和陳彥廷或原告負責人說過這些話等語（見本院卷㈢第 81、83、85頁）；另證人王基全（被告方人員）亦證稱：10 6年12月13日原告抽樣採驗我有在場，當天材料商及原告都 有進來，廠商要取樣，就我們認知，他們沒有正式來函確認 送審合格，他們只是就他們的材料做自主品管，採樣是他們 決定，他們進來營區要管制，所以我們要陪同等語（見本院 卷㈢第89、91頁）；再觀諸原告提出其與韓學斌間之對話紀 錄內容（見本院卷㈢第12、247頁），並無任何韓學斌指示 原告施作工程、辦理抽驗、送驗之情形，至多僅係韓學斌詢 問工程進度或從中協調情形之對話，綜合以觀，顯見證人陳 彥廷前揭證述內容，不足採信。 ㈢按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力， 民法第235條前段定有明文。是以承攬人所提出交付之工作 物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之本旨提出 ，自不生提出之效力。查原告雖向被告申報於107年1月17日 竣工（見本院卷㈠第254頁函文），然原告關於材料進場、 進場後材料之抽樣送驗程序、施工階段之監造查驗程序等均 與契約約定不合，顯難認其實際施作之防水材料品質符合契 約約定內容，業如前述，自不能認其已依債務本旨提出給付 ，依上說明，不生提出之效力，則原告主張被告僅以抽樣檢 驗程序不符，不願進行工程估驗，係以不正當行為阻止其請 款條件成就，已難憑採。且依系爭契約第15條第2款前段驗 收程序之規定：「乙方應於履約標的預定竣工日前或竣工當 日，將竣工日期書面通知監造單位/地區工營處及甲方，該 通知需檢附工程竣工圖表。甲方應於收到該通知（含工程竣 工圖表）之日起7日內會同監造單位/地區工營及乙方，依據 契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工 。」，顯見依該規定，原告須已完成契約約定之各項工作內 容後，被告始負有進行驗收之義務，而原告既未依約完成如 上所述之工作內容，被告自無進行驗收之義務，則原告主張 被告係以不正當行為阻止其請款條件成就，應非可取。 ㈣系爭契約是否經被告合法終止？ 按系爭契約第21條第1款第11目規定：「乙方履約，有下列 情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之 部分或全部…⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通 知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。 」，有系爭契約可參（見本院卷㈠第51頁）。查本件參加人 於107年1月11日同意原告材料送審所函覆兩造內容即提及： 「請廠商（指原告）於旨案全部需用材料進場後，確認並通 知監造單位/地區工營處會同清點材料項目及數量、重量等 ，另訂期備妥取樣設備及器材依據工程採購法第11條工程品 管㈡進行取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗」等 語（見本院卷㈠第246頁）；另被告於107年2月5日催告原告 依約辦理，此有被告107年2月5日函：「說明二貴公司防水 材料已於107年1月11日經監造單位審查同意施作，惠請貴公 司於107年2月14日前完成防水材料進場，並以書面通知本部 及監造單位實施三方會驗抽樣。」附卷可稽（見本院卷㈠第 256頁），惟被告收受前開函文後並未於107年2月14日前完 成前揭事項等情，亦為兩造所不爭執，則被告主張得依前開 契約條款，終止系爭契約，應有理由。又被告係於107年2月 23日通知原告以系爭契約第21條第1款終止系爭契約，有其 107年2月23日函附卷可憑（本院卷㈠第258頁），復經原告 於107年2月27日收受該函，此有郵件收件回執可參（見本院 卷㈢第127頁），是系爭契約業經被告於107年2月27日合法 終止，可以認定。 ㈤就被告依系爭契約辦理結算，並扣罰違約金有無理由部分： ⒈按系爭契約第21條第3款前段約定：「乙方因第1款情形接獲 甲方終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責 遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交甲 方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單 位/地區工營處辦理結算，並拍照存證，乙方不會同辦理時 ，甲方得逕行辦理結算」，有系爭契約可參（見本院卷㈠第 51、52頁）。查系爭契約經被告合法終止，既如前述，被告 自應依前揭約定，就原告已完成之工作項目及數量辦理結算 。 ⒉其次，被告抗辯原告實際施作工項之工程款合計為45萬4,07 0元部分，業據其提出結算總表、結算明細表、工程數量計 算表等件為佐（見本院卷㈡第291至295頁；卷㈢第161至167 頁），並經證人林一秀證述明確（見本院卷㈢第187至190頁 ），堪信為真。雖原告就此主張對於複合式防水層施工部分 不應認定價值為零云云，並提出產品出廠證明書為據（見本 院卷㈢第235至237、245頁），然原告所施作內容，不符合 兩造約定之債務本旨，不生提出之效力，業如前述，此部分 自不得請求，故原告此部分主張即屬無據。 ⒊另被告抗辯系爭工程結算款應扣除違約金，並提出「履約各 項違約金統計總表」為佐（見本院卷㈡第296頁），其中該 表項次二、三、五、六、八、九、十，計1萬6,000元之違約 情節及違約金額為原告所不爭執（見本院卷㈢第237、238頁 ），堪信此部分屬實。另其餘違約金部分： ①項次一、關於逾期違約金36萬1,620元部分： 按系爭契約第18條第1款約定：「逾期違約金，以日為單位 （無論日曆天或非日曆天、工作天或非工作天），按逾期日 數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。⒈乙方 如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期 日數。」（本院卷㈠第47頁），是原告若未能於契約約定之 履約期限完成系爭工程時，被告即得按上開約定計罰逾期違 約金。又系爭工程至被告終止契約日即107年2月27日止，原 告仍未完成前述工作，則自系爭工程完工期限即106年12月3 日（見不爭執事項㈡）翌日起算，原告逾期完工計86日（自 106年12月4日起至107年2月27日止），則被告僅主張計罰82 日遲延違約金，應屬可採。據此計算被告可得主張之遲延違 約金應為36萬1,620元（按原告對於按日計罰4,410元不爭執 ，僅爭執違約日數，見本院卷㈢第238頁，故計算式應為： 每日4,410元×82日＝361,620元）。 ②項次四、關於未限期完成改正之違約金6萬元部分： 按系爭契約第11條第3款第7目約定：「乙方偷工減料或施工 品質不良，經監造單位以書面請乙方於一定期間內改正完畢 或敲除重作，未依期限完成改正者，視情節輕重每件罰款3 萬至6萬元作為懲罰性違約金外，並得通知乙方撤換須負上 開缺失責任之工地負責人或相關之品管人員、安全衛生管理 人員」（本院卷㈠第34頁）。雖原告主張其無偷工減料或施 工品質不良之情事云云，然原告於系爭工程確有如前所述之 不當情形，且經參加人於107年1月2日通知被告更換不適任 履約人員，並以：「廠商恣意材料進場並施作，明顯抗拒監 造單位對有關工作事項之指示，阻礙或影響工作進行，無法 遵守契約辦理現場應執行作業，工地負責人及職業安全衛生 管理人員應予立即撤換。另廠商依工程採購契約第11條工程 品管㈦工程查驗：⒊契約施工期間，乙方應按規定之階段報 請監造單位/地區工營處查驗，監造單位/地區工營處發現乙 方未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，要 求久福營造有限公司將未經查驗及擅自施工部分拆除重做， 其一切損失自行負擔。」等語（見本院卷㈡第275、276頁） ，然原告猶仍繼續施作，甚函覆謂：「本案相關材料進場及 抽驗施作皆依會議商議結論及業主單位指示辦理，並無所謂 失職不適任情事」等語（見本院卷㈡第279頁），其違約情 節核屬重大，則被告據以罰款6萬元，應為合理。 ③項次七、關於未提報工作日誌之違約金3萬8,100元部分： 按系爭契約第9條第9款第2目：乙方應處理工程推動事項， ⑺填送施工日誌及定期工程進度表等語（見本院卷㈠第29頁 ），另系爭契約附件3之契約約定權責分工表約定，施工階 段中，承造人應於每日施工當日填報施工日誌，次日送核， 由監造人審查核定，違反按日計罰300元等語（見本院卷㈠ 第174至176頁），可見承造人即原告負有提出施工日誌送請 監造單位審查核定之義務。又查，原告於系爭工程中未曾提 出施工日誌乙節，業據證人林一秀證述在卷（見本院卷㈢第 195頁），且為原告所不否認（見本院卷㈢第238頁），堪信 為真。又系爭工程於106年10月20日開工日起至被告終止契 約日即107年2月27日止，原告仍未完成提報施工日誌之工作 ，則原告逾期提報之日數計131日（自106年10月20日起至10 7年2月27日止），是被告僅主張計罰127日遲延違約金，自 屬有據。是據此計算被告可得主張此部分之違約金應為3萬 8,100元（按原告對於每日計罰300元之金額不爭執，見本院 卷㈢第238頁，故計算式為：每日300元×127日＝38,100元 ）。 ④據上，被告抗辯其得主張之違約金為47萬5,720元，應屬有 據（計算式：16,000元＋361,620元＋60,000元＋38,100元 ）。 ⒋從而，被告於終止系爭契約後，其依系爭契約第21條第3款 之約定，結算計付予原告之款項（45萬4,070元），扣除前 述違約金（47萬5,720元）後，已無餘額，洵堪認定。 ㈥準此，兩造間系爭工程既因原告有前述違約情事，經被告依 系爭契約第21條第1款之約定，合法終止契約並結算已完成 工項扣抵違約金後已無餘額，業經本院認定如上，則原告依 民法第490條、第505條及系爭契約之約定，請求被告給付44 1萬元工程款，即屬無據。 ㈦原告另主張依民法第179條規定，請求被告返還受有已完成 工項之不當得利部分。然按無法律上之原因而受利益，致他 人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。 系爭契約雖經被告終止，然被告係依終止前之契約受領原告 所完成部分工程，非無法律上之原因，自不構成不當得利， 則原告另以不當得利之法律關係，請求被告返還所受利益， 亦非可採。 六、綜上所述，原告依民法第490條、第505條、民法第179條及 系爭契約之約定，請求被告給付441萬元及自107年9月18日 起至清償日，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認 與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 7 月 31 日 民事第三庭 法 官 彭怡蓁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 8 月 3 日 書記官 蕭竣升