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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　107年度建字第8號 原　　　告　大坤營造股份有限公司 法定代理人　陳靖中 原　　　告　麒田營造有限公司 法定代理人　羅淑玲 共　　　同 訴訟代理人　簡良夙律師 複　代理人　李明潔律師 被　　　告　徐崇元 訴訟代理人　蔡榮德律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國109 年9 月25日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告大坤營造股份有限公司新臺幣141 萬9530元 ，及自民國106 年8 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。 二、被告應給付原告麒田營造有限公司新臺幣90萬5731元，及自 民國106 年8 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告負擔39％、原告大坤營造股份有限公司負擔 33％，餘由原告麒田營造有限公司負擔。 五、本判決第一項於原告大坤營造股份有限公司以新臺幣47萬元 為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣141 萬9530 元為原告大坤營造股份有限公司預供擔保，得免為假執行。 六、本判決第二項於原告麒田營造有限公司以新臺幣30萬元為被 告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣90萬5731元為原 告麒田營造有限公司預供擔保，得免為假執行。 七、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴係聲明：㈠被告應給付 原告大坤營造股份有限公司（下稱大坤公司）新臺幣（下同 ）468 萬7757元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告麒田營造有限公 司（下稱麒田公司）307 萬0185元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請 准宣告假執行。嗣於本院審理中經數次之變更，最後聲明如 後開原告訴之聲明所示（本院卷一第412 頁），核屬減縮應 受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。 乙、實體方面： 壹、原告主張： 一、原告大坤公司： 原告大坤公司於民國103 年12月30日與被告簽訂「徐崇元 （龜山南上段廠房興建工程）工程合約書」（下稱原證1 契約），由原告大坤公司在被告所有坐落桃園市○○區○ ○段○○○ ○○○○ ○號土地上興建廠房（下稱原證1 工程） ，工程總價2650萬元（含稅），原告大坤公司已施作完畢 ，依原證1 契約第4 條第1 項約定，被告應於取得使用執 照日即105 年8 月31日給付尾款，經追加及減帳後之工程 總價為2682萬8120元（含稅），扣除已給付2342萬8120元 ，被告尚有工程款340 萬元未給付，爰依原證1 契約第4 條第1 項、民法第505 條規定，提起本件訴訟等語。 二、原告麒田公司： 原告麒田公司於104 年11月16日與被告簽訂「徐崇元○○ ○鄉○○段廠房）桃園縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號工 程」工程合約書（下稱原證2 契約），施作原告大坤公司 所興建工程建物（桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號， 下稱系爭建物）之結構體工程、裝修工程、門窗工程等外 觀裝修工程（下稱原證2 工程），工程總價1100萬（含稅 ）。依原證2 契約第15條約定，被告應於外牆鷹架拆除即 105 年1 月28日後給付尾款，且原告麒田公司已於105 年 11月12日將工作物交付予被告。經追加及減帳後之工程款 為1008萬7649元，扣除被告已付的工程款747 萬7303元， 被告尚有工程款261 萬0346元未給付，爰依原證2 契約第 15條、民法第505 條規定，提起本件訴訟等語。 三、並聲明： ㈠被告應給付原告大坤公司340 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ㈡被告應給付原告麒田公司261 萬0346元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告答辯： 一、對原告大坤公司之答辯： ㈠依原證1 契約第4 條約定，工程款最多核發金額為265 0 萬元，扣除兩造合意減帳80萬4395元後之工程總價為 2569萬5605元，被告已給付2342萬8120元，被告尚有22 6 萬7485元未給付，但原證1 工程未經被告驗收，原告 大坤公司更未出具保固履約擔保本票，故付款條件尚未 成就，被告無須付款。 ㈡再依原證1 契約第5 條第2 項約定，原告大坤公司應自 桃園市政府放樣勘驗日（104 年4 月13日）起180 個工 作天（至104 年12月23日屆滿）完成工程並協助取得使 用執照。但原告大坤公司遲延至105 年8 月31日才完工 （取得使用執照日），自104 年4 月13 日起至105 年8 月31日止，已逾500 個日曆天，依原證1 契約第21條第 1 項、第2 項約定，應按日依工程總價千分之一計算逾 期違約金，但以工程總價十分之一為上限，且可自工程 款中扣除。倘認被告應給付工程款，扣除原告大坤公司 應賠償之逾期違約金256 萬9560元，原告已無可請求之 金額等語置辯。 二、對原告麒田公司之答辯： ㈠依原證2 契約議價後工程總價1100萬元，扣除兩造合意 減帳107 萬7517元後之工程總價為992 萬2483元，扣除 被告已給付747 萬7303元，尚有244 萬5180元未給付。 ㈡再依原證2 契約第4 條第1 項約定，原告麒田公司應自 簽約日（104 年11月16日）起100 個日曆天完成工程， 依第5 條第3 項約定應負責取得使用執照。但原告麒田 公司遲延至105 年8 月31日仍未完工（取得使用執照日 ），自104 年11月16日起至105 年8 月31日止，已逾14 3 個日曆天，依原證2 契約第17條第1 項約定，應按日 依工程總價千分之一計算逾期違約金，但以工程總價百 分之五為上限，且可自工程款中扣除。倘認被告應給付 工程款，應扣除原告麒田公司應賠償之逾期違約金49萬 6124元。 ㈢又兩造於105 年11月12日會勘時，被告發現原證2 工程 有如附表所示瑕疵及未施作項目，被告於105 年10月26 日寄發存證信函通知原告麒田公司定期修繕，因原告麒 田公司未修繕完成，故被告另委請第三人施作，支出修 繕費用共計139 萬4725元，被告已於105 年11月24日依 民法第493 條第2 項、第494 條規定，請求原告麒田公 司償還修繕費用及減少價金，此費用應自工程款中扣除 等語置辯。 三、並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 參、兩造不爭執事項：（本院卷一第333頁） 一、原告大坤公司部分： ㈠原告大坤公司於103 年12月30日與被告簽訂原證1 契約 。 ㈡原告大坤公司已收取工程款2342萬8120元。 ㈢原證1 工程之工期自桃園市政府放樣勘驗日即104 年4 月13日起算。 ㈣原告大坤公司於105 年8 月31日協助被告取得系爭建物 使用執照。 ㈤原告大坤公司與被告於105 年3 月1 日合意減帳80萬43 95元。 二、原告麒田公司部分： ㈠原告麒田公司於104 年11月16日與被告簽訂原證2 契約 ，施作原告大坤公司所興建工程建物之結構體工程、裝 修工程、門窗工程等外觀裝修工程。 ㈡原告麒田公司已收取工程款747萬7303元。 ㈢原證2 工期自簽約日即104 年11月16日起算。 肆、兩造爭執事項：（本院卷一第334頁） 一、原告大坤公司部分： ㈠原證1 契約經加減帳後之總工程款是否為2682萬8120元 （含稅）？ ㈡原告大坤公司是否已完成原證1 工程？給付期限是否已 屆至？ ㈢原告大坤公司是否逾期完工？被告主張工程款應扣除逾 期違約金256 萬9560元有無理由？ ㈣原告大坤公司請求被告給付工程款有無理由？金額若干 ？ 二、原告麒田公司部分： ㈠原告麒田公司與被告是否有合意加帳16萬5166元？經加 減帳後之總工程款若干？ ㈡原告麒田公司是否已完成原證2 工程？給付期限是否已 屆至？ ㈢原告麒田公司是否逾期完工？被告主張工程款應扣除逾 期違約金49萬6124元有無理由？ ㈣原證2 工程是否有如附表所示之瑕疵？被告主張應扣除 修繕費用或減少報酬139 萬4725元有無理由？ 伍、得心證之理由： 一、原告大坤公司部分： ㈠原證1 契約經減帳後之總工程款為2569萬5605元（含稅 ）。 1.依原證1 契約第6 條第5 項約定：「本合約各期工程 進行中，如有工程項目之變更、追加或工程數量增加 ，均應由乙方（承攬人）依本條第3 項約定算定單價 、工程款，並填具變更追加工程項目之估價單（其內 容應包括明確估價）及工期變更建議內容，嗣交付予 甲方（業主）書面簽章確認之後，乙方始得進行施作 。」（新北卷第31、32頁）。 2.查原證1 契約總工程款為2650萬元（含稅）、兩造曾 合意減帳80萬4395元，有兩造用印之105 年3 月1 日 工程項目變更單在卷可稽（本院卷一第90頁），且為 兩造所不爭執（本院卷一第477 頁），堪信為真實。 3.原告大坤公司主張兩造有合意追加工程（即下述⑴⑵ ⑶）共計78萬7757元（含稅），經加減帳後之總工程 款為2682萬8120元（含稅）等情，固據提出工程請款 單、工程項目變更報價單等件附卷可稽（新北卷第85 至93頁），然上開單據均無被告簽名用印，尚難依上 開單據逕認兩造達成合意。 4.原告大坤公司主張有追加工程⑴35T 托車垃圾運棄（ 基礎開挖）20萬5342元（未稅）。經證人即原告大坤 公司法定代理人陳靖中於本院審理中具結證稱略以： 原證8 報價單為土方運棄，原本挖土是含在原工程內 ，但實際挖下去發現有很多垃圾，因為清理營建事業 廢棄物的費用較高，故有追加的報價單等語（本院卷 一第398 頁）。惟證人陳靖中為原告大坤公司法定代 理人，其證詞尚須客觀證據補強方得採信。經查原證 1 工程項目已包含棄土費用（新北卷第52頁），而原 告大坤公司所提出之挖掘地基照片（本院卷一第71至 73頁），無法看出有證人陳靖中所述有挖出大量垃圾 情形，則原告大坤公司請求此項追加工程費用，不應 准許。 5.原告大坤公司主張有追加工程⑵基地左側鐵皮屋拆除 1M及復原費用9 萬3361元（未稅）。經證人陳靖中證 稱略以：原證9 報價單是面對基地左側有一個楊媽媽 的鐵皮屋越界侵占到被告的土地，尚未開挖前，我有 告訴被告此有地界糾紛，沒辦法去挖。被告有向楊媽 媽表示會請原告大坤公司去拆有占用土地的鐵皮屋， 所以原告大坤公司有將鐵皮屋削掉100 公分左右等語 （本院卷一第398 頁）。然依原告大坤公司所提出之 照片（本院卷一第74至76頁），不知施工處為何地點 ，亦無法看出有拆除部分鐵皮屋之情形，則原告大坤 公司請求此項追加工程費用，不應准許。 6.原告大坤公司主張有追加工程⑶一工合約加帳（含牆 面水泥漆、樓梯櫸木扶手二次施工費用拆裝及復原） 45萬1542元。經證人陳靖中證稱略以：原證10報價單 是要申請使用執照時，市政府人員說要上油漆才能驗 收。但要上油漆，當時木作還沒有進場，所以油漆做 三層也沒有意義，故被告向原告大坤公司表示只要上 一層白色油漆即可等語（本院卷一第398 頁）。然查 ，關於「樓梯櫸木扶手二次施工費用拆裝及復原」， 前已由原告麒田公司與被告合意列在原告麒田公司之 追加工程內，有經業主簽認之工程項目變更單在卷可 參（新北卷第67頁），原告大坤公司自不能重複請求 。而「牆面水泥漆」部分，未據原告大坤公司提出施 工照片以實其說，故原告大坤公司請求此項追加工程 費用，不應准許。 7.承上所述，原告大坤公司請求追加工程費用78萬7757 元為無理由，則原證1 契約總工程款2650萬元，扣除 兩造合意減帳80萬4395元後，總工程款為2569萬5605 元。再扣除兩造不爭執已給付2342萬8120元後，被告 尚有工程款226 萬7485元未給付予原告大坤公司。 ㈡原告大坤公司已完成原證1 工程，被告負有給付工程款 之義務。 1.依原證1 契約第4 條第1 項約定（付款方式）：第3 條第1 項所定工程總價，由乙方（承攬人）依下列附 表所示各階段施工完成比例，分為4 期向甲方（業主 ）請款，經甲方審核、查驗符合各階段施工進度、施 工品質後，甲方經乙方通知十日內，以現金或即期支 票方式，給付工程款給乙方。附表：第1 期…，第4 期裝修工程、門窗工程、水電工程、其他工程完成驗 收，支付比例30％，最多核發金額795 萬元。第5 期 ：取得使用執照，支付比例10％，最多核發金額265 萬元。」（新北卷第29頁）。次依原證1 契約第5 條 第2 項約定：「完工期限：自桃園縣政府放樣勘驗日 起，於180 個工作天完成工程並協助甲方得使用執照 。」（新北卷第30頁）。 2.依上開約定可知，原告大坤公司只要完成各期別工程 進度，被告即應給付該期工程款，是否完成應依工作 物驗收或交付為判斷，並非以取得使用執照之日才為 完工日。查原告大坤公司於105 年8 月31日協助被告 取得系爭建物使用執照，其上記載竣工日期為105 年 2 月15日（本院卷一第66頁），本院認系爭建物施工 已達核發使用執照程度，堪信原告大坤公司已於105 年2 月15日完成原證1 第4 期工程，亦已協助被告取 得使用執照而完成第5 期工程，則原告大坤公司請求 被告給付第4 期、第5 期尚未給付之工程款，自屬有 據。 3.被告雖辯稱原證1 工程未經被告驗收，原告大坤公司 更未出具保固履約擔保本票，故付款條件尚未成就云 云。然查，兩造於105 年11月12日前往系爭建物驗收 ，原告大坤公司僅有⑴「門系統（含紗門）（大同鋁 門窗）」之工項缺少紗門之瑕疵、⑵「窗系統（含紗 窗）（大同鋁門窗）」之工項缺少紗窗之瑕疵，其餘 工項未記載應係已完成，有會驗記錄在卷可參（本院 卷一第11頁）。至於出具保固履約擔保本票，係為擔 保後續瑕疵修繕責任，與被告應給付工程款之義務無 對待給付關係，被告拒絕給付工程款，為無理由。 ㈢原告大坤公司逾期遲延完工，被告扣除逾期違約金84萬 7955元有理由。 1.依原證1 契約第5 條第2 項約定：「完工期限：自桃 園縣政府放樣勘驗日起，於180 個工作天完成工程並 協助甲方取得使用執照」（新北卷第30頁）。第21條 第1 項、第2 項約定：「本工程之逾期違約金，以日 為單位；如乙方（承攬人）未依第5 條第2 項約定完 成履約時，應依逾期日數，每日按第3 條第1 項所定 工程總價之千分之一計算逾期違約金，由乙方一次全 數賠償予甲方（業主）」、「前項逾期違約金之總額 第3 條第1 項所定工程總價之百分之十為上限；賠償 方式先自乙方尚未請領之工程款中扣除之，若工程款 餘額不足時，則由乙方另現金補足之」（新北卷第41 、42頁）。 2.依上開約定，原告大坤公司應自桃園市政府放樣勘驗 日（104 年4 月13日）起算180 個工作天。「工作天 」之定義即應依日曆天扣除星期六、日及國定假日， 再依原證1 契約第19條第4 項約定可知，於工程進行 中遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力之天然災 害時，可報請延長工期。故尚應扣除豪雨日。所謂「 豪雨」依中央氣象局定義為24小時累積雨量達200 豪 米以上，或3 小時累積雨量達100 豪米以上之降雨現 象。經本院至中央氣象局全球資訊網- 觀測資料查詢 系統，查詢龜山區於104 年4 月13日起至105 年12月 31日止之當日降雨量，均未超過每日200 豪米以上（ 本院卷二第63至66頁），故自104 年4 月13日起算18 0 日工作天應為扣除星期六、日及104 年6 月19日端 午節補假、104 年9 月28日中秋節補假、104 年10月 9 日國慶日補假後，為104 年12月23日（詳本院卷一 第137 、550 頁）。 3.原告大坤公司雖主張尚應扣除下雨天、放樣勘驗日、 申請變更設計期間、申請汙水執照期間、申請消防查 驗期間云云（原告計算附表詳本院卷一第256 、257 頁），然依職業安全衛生法第18條及其施行細則第25 條第2 款規定，關於下雨停工，係指「從事河川工程 、河堤、海堤或圍堰等作業，因強風、大雨或地震， 致有發生危險之虞時」，並非一下雨即無法施工。又 原證1 契約並未約定上開申請期間不列入工作天，且 上開申請期間亦非不能施工，故原告大坤公司上開主 張不可採。 4.承上所述，原告大坤公司應自桃園市政府放樣勘驗日 （104 年4 月13日）起180 個工作天即104 年12月23 日完工，但遲延至105 年2 月15日才完工（使用執照 日上記載之竣工日），扣除星期六、日、105 年1 月 1 日元旦、105 年2 月8 日至12日春節連假、加105 年1 月30日補上班後（詳本院卷一第137 、138 頁） ，遲延33個工作天。 5.依原證1 契約第21條第1 項、第2 項約定，應按日依 工程總價（2569萬5605）千分之一計算逾期違約金， 即84萬7955元（2569萬5605元÷1000×33天＝84萬79 55元，元以下四捨五入）。 ㈣原告大坤公司請求被告給付工程款141 萬9530元有理由 。 承上所述，原證1 契約總工程款2650萬元，扣除兩造合 意減帳80萬4395元後，總工程款為2569萬5605元。再扣 除兩造不爭執已給付2342萬8120元後，被告尚有工程款 226 萬7485元未給付予原告大坤公司。另因原告大坤公 司遲延完工33日，應扣除逾期違約金84萬7955元，故被 告應給付之工程款為141 萬9530元（總工程款2650萬元 －減帳80萬4395元－已給付2342萬8120元－逾期違約金 84萬7955元＝141 萬9530元）。 二、原告麒田公司部分： ㈠原告麒田公司請求追加工程款無理由，經減帳後之總工 程款為992 萬2483元。 1.依原證2 契約第12條第1 項中段約定：「…，如有新 增工程項目時，應由雙方協議合理單價，協議不成， 則以市價定之。」（新北卷第70頁）。 2.原證2 契約總工程款為1100萬元（含稅），且有合意 減帳之107 萬7517元（含稅）等情，有工程報價單在 卷可稽（新北卷第60、65頁），且為兩造所不爭執（ 本院卷一第284 、610 頁），自堪信為真實。 3.原告麒田公司主張兩造有合意追加工程（即下述⑴⑵ ⑶）16萬5166元（含稅）乙情，固據提出工程請款單 、工程項目變更報價單等件附卷可稽（新北卷第95至 101 頁），然上開單據均無被告簽名，尚難依上開單 據逕認兩造達成合意。 4.原告麒田公司主張有追加工程⑴搖窗機。惟查兩造前 已合意原告麒田公司應配合消防檢查施作搖窗機，且 此項目不計價，有經業主簽認之工程項目變更單在卷 可參（新北卷第68頁），原告麒田公司自不能再請求 此項費用。 5.原告麒田公司主張有追加工程⑵一樓大門入口增設石 材。然證人陳靖中僅證稱略以：原證13報價單是牆面 及地板貼石材，105 年11月間有約到工地現場驗收及 請款，被告希望1 樓大梯可以再做美化即貼石材，被 告就請我將鑰匙交給被告，說過2 、3 天後會將剩餘 工程款交給我，但2 、3 天後被告沒有付款，也將鎖 頭更換，原告麒田公司進不去等語（本院卷一第399 頁）。則原告麒田公司並未舉證此項追加工程已施作 完成，即不能請求此項費用。 6.原告麒田公司主張有追加工程⑶永大電梯更改設定。 經證人陳靖中證稱略以：系爭建物是地上4 樓挑高， 沒有地下室，所以電梯是從1 樓到4 樓，但被告想要 增加地下室的使用空間，讓電梯多停地下室，故原告 麒田公司就幫被告拆除既有的電機機坑，多做電梯門 、纜線也變長，增加的費用由原告麒田公司先付給永 大電機公司等語（本院卷一第399 頁），然原告麒田 公司並未舉證證明已施作完成及已給付費用予訴外人 之證據，其請求此項費用，不予准許。 7.承上所述，原告麒田公司請求追加工程費用16萬5166 元為無理由，則原證2 契約總工程款為1100萬元，扣 除合意減帳107 萬7517元後，為992 萬2483元，再扣 除被告已給付之工程款747 萬7303元後，被告尚有工 程款244 萬5180元未給付予原告麒田公司。 ㈡原證2 工程款給付期限已屆至。 1.依原證2 契約第15條付款方法約定：「⑴合約簽訂後 ：支付總工程款30％、⑵石材進廠施作：支付總工程 款30％、⑶外牆鷹架拆除：支付總工程款40％」（新 北卷第71頁）。 2.原告麒田公司主張其於105 年1 月28日拆除鷹架，業 據提出施工日報表在卷可稽（本院卷一第179 頁）， 被告並未爭執上情，則原告麒田公司請求被告給付剩 餘工程款，即有理由。 3.被告雖辯稱於105 年11月12日兩造至系爭建物現場會 勘時，尚有諸多項目未完成云云。然此無礙於上開「 外牆鷹架拆除」之付款期限屆至，至多僅為被告可請 求逾期罰款或瑕疵修補費用之問題。且被告於105 年 11月24日寄發存證信函予原告，內容略以：「105 年 11月12日…共同會勘現場確認缺失，…。當日，貴司 交付大門鎖匙予本人收執保管，同意逾期未完成部分 ，辦理減價驗收並點交承攬之工作物（即廠房），… 。貴司原承諾就瑕疵一周內改善部分（詳瑕疵紀錄） ，請俟本人擇期通知後再行進場施作，其餘因可歸責 於貴司之逾期，而尚未施作之工程，則本人將發包予 第三人繼續完成，繼續完成工作物契約之總價款，即 作為貴司剩餘尾款減價計算之基礎，貴我雙方再行清 算。本人已經合法程序通知貴司解除承攬契約，如今 僅剩餘尾款清算事宜尚待協商解決。…。」（本院卷 一第114 至116 頁），可知兩造於105 年11月12日會 勘時已同意逾期未完成部分，辦理減價驗收並點交承 攬之工作物予被告，被告並表示要解除承攬契約進入 清算，則被告並無理由拒絕給付尾款。 ㈢原告麒田公司逾期遲延完工，被告扣抵逾期違約金49萬 6124元有理由。 1.依原證2 契約第4 條約定：「工程期間：1.總施工期 限：簽約完成100 個日曆天施工完成，其餘工程配合 甲方（業主）施作。2.如因甲方須追加工程變更時， 以致影響完工日期時，則完工日期由雙方另行協商訂 之。協商不成時，則由建築師公會或第三方公正單位 認定之。3.倘因不可抗力之事變或其他不能歸咎於乙 方（承攬人）之事故致工程進行受影響時，應經甲乙 雙方會同至現場查驗屬實後，應照不能工作之實際日 數核算延長工期。」（新北卷第69頁）。 2.次依第17條約定（逾期責任）：「由於乙方（承攬人 ）之責任未能按第4 條規定期限內完工，每逾期1 日 須繳納工程總價千分之一之逾期罰款金。此項罰款金 甲方（業主）得在乙方未領工程款中扣除，如有不足 ，得向乙方追索之。但逾期罰款總額不得超過工程總 價百分之五。本契約履行期間，有下列情形之一，確 非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應以書 面向甲方申請展延履約期限不計算逾期違約金。發生 不可抗力之事故（如天災、颱風、連續下雨3 日…） 。…⑹農曆春節、清明節、中秋節、端午節等大節日 可不計工期。」（新北卷第72頁）。 3.依上開約定，原證2 工程應自簽約日（104 年11月16 日）起算日曆天100 天，扣除春節連假（105 年2 月 8 日至12日）後，為105 年2 月29日。惟此部分係指 兩造104 年10月30日工程報價單所載之項目（新北卷 第60至64頁），不包含於105 年3 月1 日追加之工程 項目（新北卷第67、68頁）。至原告麒田公司主張應 扣除申請變更設計期間等相關行政程序期間云云，然 申請期間非不能施作工程，無須扣除。 4.依兩造於105 年11月12日會勘記錄之記載，原告麒田 公司確實有原始工程「貳、13、二工開口砌磚、泥作 、打除、修補」、「貳、14、二工鋼構銜接處打石及 復原」未施作（本院卷一第11頁，新北卷第62頁）， 及原告麒田公司自承「肆、6 、戶外地坪」的φ9 點 焊鋼絲網及15cm混凝土未施作（新北卷第64、112 頁 ）。兩造於會勘時已同意逾期未完成部分，辦理減價 驗收並點交承攬之工作物予被告，被告並表示要解除 承攬契約（本院卷一第114 至116 頁），自105 年11 月12日後無再繼續計算逾期完工之必要。 5.至原告麒田公司主張應於105 年2 月15日即使用執照 上記載之竣工日期為完工日云云，然取得使用執照係 指已完成一工之工程，而原證2 契約104 年10月30日 工程報價單所載之項目（新北卷第62至64頁）有包含 二工之部分，為驗照後施工，自非以使用執照上記載 之竣工日為完工日，原告麒田公司之主張並不可採。 6.承上所述，原證2 工程應自簽約日（104 年11月16日 ）起算日曆天100 天完工，扣除春節連假（105 年2 月8 日至12日）後，應於105 年2 月29日完工。原告 麒田公司遲延至105 年11月12日會勘日始交付工作物 予被告，遲延256 天，違約金已逾原證2 工程總價百 分之五，故以百分之五為上限即49萬6124元（992 萬 2483元×0.05＝49萬6124元，元以下四捨五入）。 ㈣原告麒田公司就原證2 工程有如附表所示之瑕疵，被告 主張應扣除修繕費用及減少報酬104 萬3325元有理由。 1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承 攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人 得解除契約或請求減少報酬；民法第493 條第1 項、 第2 項、同法第494 條本文分別定有明文。 2.被告主張原告麒田公司施工有如附表所示之瑕疵，業 據提出105 年11月12日會勘記錄在卷足憑（本院卷一 第11頁），並經原告麒田公司以106 年6 月12日律師 函自承在案（新北卷第111 、112 頁），堪信為真實 。 3.查被告於105 年10月26日寄發存證信函催告原告麒田 公司於函到14日內修繕瑕疵（本院卷一第151 至153 頁），嗣兩造於105 年11月12日至系爭建物會勘瑕疵 （本院卷一第11頁），被告另於105 年11月24日通知 原告麒田公司逾期未完成部分，辦理減價驗收並點交 等語（本院卷一第114 至116 頁）。原告麒田公司不 爭執有收受上開存證信函（本院卷二第25頁），惟原 告麒田公司未舉證證明已修繕完成，則被告請求自行 修補後請求償還修補必要之費用，或請求減少報酬， 即屬有據。 4.被告主張關於附表編號1 項目修補費用85萬元有理由 。 ⑴被告主張此部分屬拆除工程，即將一工要改為二工 的部分拆除及清運，委請證人呂嘉桐即嘉桐工程行 施作，業據其提出工程合約書、施工照片在卷可佐 （本院卷一第28、462 至464 頁），依上開工程合 約書記載「本工程為桃園市○○○區○○○路○○○ 巷○ 弄○○號之內部拆除工程，拆除範圍為內部隔間 、二工開工、樓梯扶手等拆除及清運工程，核與照 片所示相符。並經證人呂嘉桐於本院審理中具結證 稱略以：已收到工程款，我是做拆除一到三樓，要 二工施作部分。就是原先一工的部分，二工不要， 就將其拆除及原先預留要銜接的部分也拆除，例如 樑。「二工開口」例如要作窗，就依照業主需要就 開口。「樓梯扶手」是將原來做好的樓梯扶手拆除 。均是在一工完成後才做上開工程等語（本院卷一 第401 、402 頁），核與兩造105 年11月12日會勘 記錄所載所示相符，堪可採信。 ⑵原告麒田公司雖辯稱關於「貳6 一小時防火時效隔 間牆」、「參15二工驗照時封窗」未約定應拆除云 云，然原證2 契約關於貳6 項目已備註「配合驗照 」（新北卷第62頁）及105 年11月12日會勘記錄亦 記載此項目「僅施作尚未拆除」及「依現況議減」 ；關於參15項目已備註「復原修繕」及105 年11月 12日會勘記錄亦記載此項目「未拆除、未復原」， 自可證明原告麒田公司依契約有拆除之義務，未拆 除即應負瑕疵擔保責任。 ⑶原告麒田公司再辯稱關於「貳13二工開口砌磚泥作 打除修補」、「貳14二工鋼構銜接處打石及復原」 ，兩造已於105 年3 月1 日合意減價處理云云。然 兩造前關於此項目合意減價僅限於105 年3 月1 日 當時所發現之「1.3 處」、「14.6處」（新北地院 卷第66頁），不包含於105 年11月12日會勘所發現 之「5 處」、「72處」（本院卷一第11頁），且兩 造於會勘時已約定以現況議減，原告麒田公司即應 負瑕疵擔保責任。 ⑷原告麒田公司末辯稱關於「肆3 樓梯舉木扶手」、 「K 所有垃圾清運」已施作完成云云，然105 年11 月12日會勘記錄已記載「扶手應更換」、「所有垃 圾清運」，而原告麒田公司並未舉證已施作完成， 則其所辯並不可採。 5.被告主張關於附表編號2 項目修補費用68,800元有理 由。 ⑴被告主張此部分屬二工工程，委請證人黃文財即聯 福工程行施作，業據其提出工程合約書、施工照片 在卷可佐（本院卷一第29頁及反面、465 至467 頁 ）。經證人黃文財於本院審理中具結證稱略以：已 拿到工程款，我是做二次施工，做廁所、隔間，內 容詳如被證5 估價單等語（本院卷一第402 頁）。 ⑵經查，依105 年11月12日會勘記錄記載「貳7 砌 1/2B磚牆」之瑕疵為「管道間僅施作一半」，解決 方式為「以現況議減」未施作數量為85.7㎡，參以 原證2 契約原記載數量為90㎡，總價為7 萬6042元 （新北卷第62頁），則依未完成比例計算，原應減 少報酬7 萬2409元（85.7÷90×7 萬6042元＝7 萬 2409元），而被告僅請求修繕費用為68,800元，應 予准許。 ⑶原告麒田公司雖辯稱證人黃文財所施作範圍包含廁 所磚牆，而會勘記錄記載者為管道間磚牆云云，然 被告已確實已自行修繕管道間1/2B磚牆，有照片在 卷可佐（本院卷一第465 、466 頁），因證人黃文 財施工範圍關於1/2B磚牆數量為508 ㎡，總價為48 萬2600元，施工範圍較管道間大，被告僅請求管道 間之修繕費用，應屬有據。 6.被告主張關於附表編號3 項目修補費用共5 萬1000元 有理由。 ⑴依105 年11月12日會勘記錄記載「參12DW1 玻璃鋁 門（橫拉門）」，瑕疵為「未拆除原一工W5，未更 換為DW1 」，數量5 樘，以現況議減。「參13DW2 玻璃鋁門（橫拉門）」，瑕疵為「未拆除原一工W1 ，未換上DW2 」，數量4 樘，以現況議減（本院卷 一第11頁）。 ⑵原告麒田公司辯稱其已進料在現場，因被告要變更 設計故暫時未安裝等語，業據其提出被告之LINE對 話記錄及橫拉門照片附卷為憑（本院卷二第54頁） ，參以證人黃文財施工之估價單上記載「拆前陽台 門框及打石加大、2 樘、單價1 萬8000元、總價3 萬6000元」、「前陽台門窗、安裝3 樘、單價5000 元、總價1 萬5000元」，合計5 萬1000元（本院卷 一第29頁反面）。堪信原告麒田公司確實已進料， 但未打石及安裝，而被告已自行修繕之部分僅支出 5 萬1000元，則被告請求此項修繕修費用共計5 萬 1000元為限，逾此範圍，不應准許。 7.被告主張關於附表編號4 項目修補費用於7 萬3525元 內有理由。 原告麒田公司於106 年6 月12日寄發律師函予被告自 承「肆6 戶外地坪」已施作整地、夯實，僅φ9 點焊 鋼絲網及15cm混凝土未施作等語（新北卷第112 頁） 。而原證2 工程關於「肆6 戶外地坪」總價為14萬70 50元（新北地院卷第64頁）。原告麒田公司既已施作 一部分並提出照片為佐（本院卷二第61、62頁），本 院認應以半數計價，則被告請求減少報酬7 萬3525元 為有理由，逾此範圍，不應准許。 8.承上所述，被告主張應工程款扣除修繕費用及減少報 酬104 萬3325元有理由（85萬元＋6 萬8800元＋5 萬 1000元＋7 萬3525元＝104 萬3325元）。 9.原證2 契約總工程款為1100萬元，扣除合意減帳107 萬7517元後，為992 萬2483元，再扣除被告已給付74 7 萬7303元後，被告尚有工程款244 萬5180元未給付 予原告麒田公司。再扣除逾期違約金49萬6124元、瑕 疵修補費用及減少報酬費用104 萬3325元後，被告尚 應給付原告麒田公司90萬5731元（總工程款1100萬元 －合意減帳107 萬7517元－已給付747 萬7303元－逾 期違約金49萬6124元－瑕疵104 萬3325元＝90萬5731 元）。 陸、末按給付給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任。無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5 ％，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條 第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給 付工程款，定有給付期限，原告就上述得請求之金額，僅併 請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即106 年8 月1 日起（於 106 年7 月31日送達，新北卷第117 頁）至清償日止，按年 息5 ％計算之利息，亦屬有據。 柒、綜上所述，原告分別依原證1 契約第4 條第1 項、原證2 契 約第15條、民法第505 條規定，請求被告給付如主文第1 項 、第2 項所示，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由 ，應予駁回。 捌、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許 之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予 駁回。 玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。 拾、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書。 中 華 民 國 109 年 10 月 30 日 民事第三庭 法 官 吳佩玲 附表、原告麒田公司施工之瑕疵 ┌──┬────────────────┬─────┬─────┐ │編號│工程編號及項目 │被告主張應│本院認定金│ │ │ │扣除金額 │額 │ ├──┼────────────────┼─────┼─────┤ │1 │貳6 「一小時防火時效隔間牆」 │85萬元 │85萬元 │ │ │貳13「二工開口砌磚泥作打除修補」│ │ │ │ │貳14「二工鋼構銜接處打石及復原」│（被告就貳│ │ │ │參15「二工驗照時封窗」 │13備位主張│ │ │ │肆3「樓梯舉木扶手」 │扣除19萬 │ │ │ │K「所有垃圾清運」 │6875元） │ │ ├──┼────────────────┼─────┼─────┤ │2 │貳7 「砌1/2B磚牆」 │6萬8800 元│6萬8800 元│ ├──┼────────────────┼─────┼─────┤ │3 │參12「DW1 玻璃鋁門（橫拉門）」 │6萬6000元 │5萬1000元 │ │ │參13「DW2 玻璃鋁門（橫拉門）」 │6萬6000元 │ │ ├──┼────────────────┼─────┼─────┤ │4 │肆6「 戶外地坪」 │14萬7050元│7萬3525元 │ ├──┼────────────────┼─────┼─────┤ │小計│ │119 萬7850│104 萬3325│ │ │ │元 │元 │ │ │ │（被告重複│ │ │ │ │加計備位主│ │ │ │ │張金額後，│ │ │ │ │列為139 萬│ │ │ │ │4725元） │ │ └──┴────────────────┴─────┴─────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 10 月 30 日 書記官 龍明珠