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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第2864號 原　　　告　逸東企業股份有限公司 法定代理人　連耀宗 訴訟代理人　林育生律師 複代理人　　曹尚仁律師 被　　　告　王啟洲 訴訟代理人　廖本揚律師 上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國108 年10月22日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告先位之訴、備位之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。經查，原告起訴時係主張其向被告購買坐落桃園市○○區 ○○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下以地號稱之，並合稱系爭 土地），而與被告簽訂系爭土地之買賣契約（下稱系爭契約 ），並給付簽約款新臺幣（下同）530 萬元，嗣後原告始知 悉被告故意隱瞞系爭土地有約5 坪土地為既成道路占用，且 系爭土地於民國94年3 月10日業經被告擔任負責人之傳強企 業有限公司（下稱傳強公司）申請建築執照（下稱系爭建照 ），原告無法再申請建築執照等瑕疵，乃寄發存證信函解除 系爭契約，以民法第359 條、360 條為請求權基礎，請求被 告返還已付價金，並聲明：（一）被告應給付原告530 萬元 及自107 年11月8 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息 ；（二）原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第2 頁） 。而原告於107 年12月10日以民事準備狀追加系爭契約第9 條第2 項為請求權，請求被告返還已給付之價金530 萬元及 賠償已收金同額之違約金530 萬元，並追加先位聲明：（一 ）被告應給付原告1,060 萬元及自民事準備狀送達翌日起至 清償日止，按年利率5%計算之利息；（二）原告願供擔保請 准宣告假執行；另主張被告明知系爭土地有遭既成道路所占 用、前經申請系爭建照之瑕疵，故意不告知，原告依民法第 359 條解除系爭契約或依民法第92條撤銷購買系爭土地之意 思表示，並追加民法第179 條為請求權基礎，請求被告返還 已給付之價金，而將原起訴時之訴之聲明改列為備位聲明（ 見本院卷第35至38頁）。經核，原告所為追加之主張均係本 於兩造間買賣系爭土地之同一原因事實，應認在社會生活上 有相當之共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範 圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，依前揭規定， 自應准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：原告因建築廠房之需，向被告購買系爭土地，約 定買賣總價5,300 萬元，於107 年10月19日簽訂系爭契約， 於簽約時給付簽約款530 萬元。嗣後原告發現鄰近系爭485 、486 地號土地交界處有約5 坪土地為既成道路所占用，造 成原告規劃建築廠房將退縮減少約20坪使用面積，已難符合 原告購買系爭土地之締約目的，原告乃於107 年11月6 日以 新莊郵局存證號碼760 號存證信函（下稱原告760 號存證信 函）解除系爭契約。其後原告進一步發現系爭土地早於94年 3 月10日即已由被告擔任負責人之傳強公司申請系爭建照， 迄未撤銷，原告無法就系爭土地再申請建築執照，原告締約 目的確定無法達成。系爭契約之其他特別約定及變更約定事 項第1 點約定「依現況說明書點交」；兩造簽立之「其他特 約事項」（下稱前揭其他特約事項）第3 點約定「賣方保證 本案標的非屬建管單位已套繪管制之法定空地，亦未曾申請 建築執照，及未曾向建管單位申請農舍. . . 」，另手寫約 定「本案依山坡地保育區丁種建築用地申請建築使用，若無 法申請建築許可，雙方無條件解除買賣契約，賣方無息退回 價款，土地恢復原狀。申請建築所衍生費用（以新臺幣壹萬 元計）由賣方支付仲介公司退回已收費用（無息），上述協 議期間至109 年4 月18日止」；又系爭契約之土地標的現況 說明書第4 點「土地現況是否有被他人佔用情形」，勾選為 「否」，第16點「委託人是否於點交前辦理土地鑑界」，勾 選為「是」，是依系爭約契約之約定及現況說明書，可知被 告明知系爭土地已有部分為既成道路所占用，且明知傳強公 司申請爭土地之系爭建照未撤銷。又簽約後地政事務所人員 前來複丈時，被告表示系爭土地前已鑑界，且現場確有界標 釘在馬路上，足證被告早已知悉爭地土地為道路占用。原告 於107 年12月1 日以新莊郵局存證號碼811 號存證信函（下 稱原告811 號存證信函）催告被告於函到5 日內補正系爭土 地業經申請系爭建照、遭他人占用等瑕疵，逾期即解除系爭 契約，惟被告均未履行，是依系爭契約第9 條第2 項約定「 賣方如有違反本約各項義務者，即為賣方違約，買方得訂相 當限期催告履行，逾期如未履行，買方得解除本契約，賣方 應將已收價款退還外，並應同時賠償與已收價款同額之違約 金」，被告應返還已給付之價金530 萬元及賠償已收金同額 之違約金530 萬元。倘本院認前開主張為無理由，因被告明 知系爭土地有上開瑕疵，卻故意不告知，則依民法第359 條 規定，以原告760 號存證信函解除系爭契約，或依民法第92 條規定，以107 年12月10日民事準備狀向被告撤銷買受系爭 土地之意思表示，並依民法第179 條請求被告返還已收取之 價金530 萬元等語。並先位聲明：（一）被告應給付原告 1,060 萬元及自民事準備狀送達翌日起至清償日止，按年利 率5%計算之利息；（二）原告願供擔保請准宣告假執行。備 位聲明：（一）被告應給付原告530 萬元及自民事準備狀送 達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；（二）原告 願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：被告雖為系爭土地之所有權人，但未居住在桃園 市內，若非簽約後申請土地複丈，實不知系爭土地有遭既成 道路占用，被告於簽約時並未故意隱瞞，且系爭土地遭占用 之面積僅3.84坪，位於系爭2 筆土地交界處，鄰近駁坎，對 整體地形影響輕微，不影響原告申請建築使用，無礙於原告 通行，亦不會導致原告廠房退縮減少20使用面積，原告執此 作為解除系爭契約事由，顯失公平。而被告固曾於94年間以 傳強公司為起造人就系爭土地申請系爭建照，然系爭建照已 自展期屆滿之日起失其效力，毋庸主管機關另行作成廢止處 分，自無原告所稱無法申請建築執照之情事，且系爭土地業 經被告去函解除繪而經備查在案，是原告並無解除系爭契約 事由。又出賣人於危險移轉於買受人時，始負物之瑕疵擔保 責任，危險移轉於買受人前，尚無物之瑕疵擔保責任可言； 而依系爭契約第7 條第1 項約定，系爭土地應於尾款交付日 （預定107 年12月20日前），由被告依簽約之時現況點交予 原告或登記名義人，則原告依物之瑕疵擔保規定主張解除系 爭契約，顯無理由，且本件並無給付不能之情事，原告雖於 107 年11月6 日發函解除系爭契約，但未定相當期限催告， 程序上不合要件，不生解約效力。而被告並無故意隱瞞系爭 土地遭既成道路占用之事，且系爭建照業因期限屆滿而失效 ，被告始會在前揭其他特約事項簽名，被告並無詐欺之情事 ，則原告主張遭詐欺而撤銷意思表示，亦無理由。而被告就 過戶所需土地權狀、印鑑章、印鑑證明（於107 年10月18日 已申領完成）早已備齊，依系爭契約第3 條第2 項約定，原 告應於107 年11月10日給付備證款1,000 萬元，被告於107 年11月8 日以員林郵局存證號碼565 號存證信函（下稱被告 565 號存證信函）提醒原告依約給付，復於同年月27日再以 員林郵局存證號碼581 號存證信函（下稱被告581 號存證信 函）催告原告應於5 日給付備證款，原告並未置理，被告已 於同年12月6 日以員林郵局存證號碼588 號存證信函（下稱 被告588 號存證信函）為解除系爭契約之意思表示。況原告 業以原告760 號存證信函預示拒絕給付備款之表示，系爭契 約已因原告違約經被告解除而不存在，原告自無從再為解除 系爭契約或撤銷意思表示；且兩造約定系爭土地之買賣價金 給付由玉山銀行中壢分行承作履約保證，是原告給付之530 萬元價金並非由被告收受或執有，原告以被告以返還對象， 顯屬有誤等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二） 如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、不爭執與爭執之事項如下（見本院卷第167 頁至第168 頁、 第174頁至第176頁、第204頁、第216頁）： ㈠兩造於107 年10月19日簽訂系爭契約，由原告購買被告所有 系爭土地，買賣總價為5,300萬元。 ㈡就系爭契約之價金給付，兩造約定由玉山銀行中壢分行承作 履約保證，原告於簽訂系爭契約後已將簽約款530 萬元交付 予玉山銀行中壢分行，現由玉山銀行中壢分行保管。 ㈢系爭土地於107 年10月31日經桃園市龜山地政事務所複丈土 地經界，確認遭既成道路占用約3.84坪。 ㈣系爭土地於94年3 月10日經傳強公司申請系爭建照；被告於 107 年12月28日申請解除套繪，經桃園市政府建築管理處於 108 年1 月7 日同意解除套繪。 ㈤原告以系爭土地遭既成道路占用為由，於107 年11月6 日以 原告760 號存證信函通知被告解除系爭契約，該函於同年月 7 日送達被告。 ㈥原告以系爭土地曾申請系爭建照及遭他人占用為由，於107 年12月1 日以原告811 號存證信函通知被告應於函到5 日內 補正上開瑕疵，逾期解除系爭契約，該函於107 年12月4 日 送達被告。 ㈦被告於107 年11月8 日以被告565 號存證信函提醒原告應依 約給付買賣價金，該函於107 年11月9 日送達原告。 ㈧原告未於107 年11月10日給付備證款，被告於同年月27日以 被告581 號存證信函催告原告於函到5 日內給付備證款，該 函於同年月28日送達原告。 ㈨原告未於被告581 存證信函所定期限內給付備證款，被告於 107 年12月6 日以被告588 號存證信函通知原告解除系爭契 約，並沒收原告已支付之530 萬元價金，該函於同年12月7 日送達原告。 四、得心證之理由： 原告主張其向被告買受之系爭土地，因有曾申請系爭建照、 遭他人占用等瑕疵，乃於107 年12月1 日以原告811 號存證 信函催告被告限期5 日內補正瑕疵，逾期解除系爭契約，被 告並未補正，系爭契約業經解除，而依系爭契約第9 條第2 項約定，請求被告返還已給付之價金530 萬元及賠償已收金 同額之違約金530 萬元，並為先位聲明；倘本院認前開主張 為無理由，則依民法第359 條規定，以原告760 號存證信函 解除系爭契約，或依民法第92條規定，以107 年12月10日民 事準備狀向被告撤銷買受系爭土地之意思表示，並依民法第 179 條不當得利規定，請求被告返還已收取之價金530 萬元 ，而為備位聲明。被告則以前詞置辯。經查： ㈠先位聲明部分： 按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同 ，此不僅與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異，且 就已解除之契約亦無從再為解除。則原告先位聲明之請求有 無理由，仍應就原告所主張其先後所為之解除契約及被告所 抗辯其已解除系爭契約等效力先予認定，茲分述如下： 1.原告以系爭土地遭既成道路占用為由，於107 年11月6 日以 原告760 號存證信函解除系爭契約，為不合法，系爭契約仍 存在： ⑴按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除 契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故 意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360 條定有明文。惟民法 第360 條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，須出 賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其 物又欠缺所保證品質時，或於出賣人故意不告知物之瑕疵時 ，始得依前開規定請求出賣人給付不履行之損害賠償；而出 賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及 當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準 ；至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買 受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可（最高法院 83年度台上字第1707號、86年度台上字第1777號裁判意旨參 照） ⑵系爭契約第9 條第2 項約定「賣方如有違反本約各項義務者 ，即為賣方違約，買方得訂相當限期催告履行，逾期如未履 行，買方得解除本契約，賣方應將已收價款退還外，並應同 時賠償與已收價款同額之違約金」，其他特別約定及變更約 定事項」第1 點約定「依現況說明書點交」。土地標的現況 說明書第4 點「土地現況是否有被他人佔用情形」欄，勾選 為「否」，第16點「委託人是否於點交前辦理土地鑑界」欄 ，勾選為「是」。又就前揭其他特約事項第3 點約定「賣方 保證本案標的非屬建管單位已套繪管制之法定空地，亦未曾 申請建築執照，及未曾向建管單位申請農舍. . . 」，有系 爭契約、土地標的現況說明書、前揭其他特約事項在卷可查 ，並為兩造所不爭執，（見本院卷第6 頁至第17頁、第22頁 ），足徵兩造係約定系爭土地並無遭他人占用，亦未曾申請 建築執照等情事，而以現況為點交，若被告有違反系爭契約 所約定各項義務，原告得訂相當期限催告被告履行，倘被告 逾期未履行，原告得解除系爭契約，被告應將已收價款退還 ，並賠償與已收價款同額之違約金。 ⑶系爭485 、486 地號土地面積分別為691.44平方公尺、32. 81平方公尺，面積合計為724.25平方公尺（即219.08563 坪 ），有系爭土地第一類登記謄本在卷可查（見本院卷第93頁 至第94頁）；而系爭土地於107 年10月31日經桃園市龜山地 政事務所複丈土地經界，確認系爭485 地號鄰近既成道路之 一角遭既成道路占用約3.84坪，有原告提出之現場照片、張 力升建築師、世和測量有限公司繪製之桃園市○○區○○○ 段○○○ ○○○○ ○號土地現況實測圖影本（下稱上開實測圖） 在卷可參（見本院卷第25頁至第26頁、第86頁至第87頁）， 且為乃兩造所不爭執，則原告主張系爭土地遭既成道路占用 之面積約5 坪一節，固不足採，然已足認系爭土地確有遭既 成道路占用之瑕疵，且該瑕疵既係遭既成道路占用，應可認 該瑕疵於買賣標的物交付時，應不能除去。惟按買賣因物有 瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或 請求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅 得請求減少價金，民法第359 條定有明文。所謂解除契約顯 失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣 人所生之損害，有失平衡而言。則買受人解除契約是否顯失 公平，自應比較買賣雙方因解除契約所受損害程度而為判斷 （最高法院96年度台上字第2151號判決意旨參照）。而系爭 土地有遭既成道路占用約3.84坪之瑕疵，固如前述，然該瑕 疵係位在系爭485 地號鄰近既成道路之一角，遭用之面積僅 約3.84坪，審酌本件買賣標的物之面積合計為219.08563 坪 ），買賣價金總計5,300 萬元，遭占用面積之比例不到系爭 土地總面積之2%，且遭占用之位置對系爭土地整體利用之影 響亦屬輕微，基此，與原告如解除本件買賣契約對被告所生 之損害，二者間顯有失衡，解除本件買賣契約，對被告顯失 公平等情，則原告自不能取得單方之解除權，其依民法第35 9 條規定解除本件買賣契約，於法不合，不生效力，系爭契 約仍存在。 ⑷而原告雖主張系爭土地為既成道路所占用，進而影響建築線 退縮80.04 平方公尺，造成原告規劃建築廠房將退縮減少約 20坪使用面積，已難符合原告購買系爭土地之締約目的云云 ，並提出上開實測圖為佐；被告則抗辯上開實測圖係於108 年2 月15日才製作，被告於買賣時並不知原告之規劃，且上 開實測圖僅係建築師之個人意見，不能證明建築線必須退縮 ，另依建築法、桃園市建築管理自治條例，系爭土地之建築 線無需退縮等語。而觀諸上開實測圖，係標示於系爭土地與 既成道路相鄰之沿線，擋土牆分別退縮2.5 公尺至4 公尺不 等，擋土牆退縮面積80.04 平方公尺等情，惟就上開實測圖 所標示擋土牆退縮之原因，究係因系爭485 地號土地之一角 遭既成道路占用，而造成系爭485 、486 地號土地之建築線 均需退縮，亦或其他原因所致，則無從認定。又桃園市建築 管理自治條例第3 章建築界線訂有指定（示）建築線之相關 規定，是以，前開自治條例之立法意旨係為確認建築基地與 道路（或現有巷）之界線，俾保障土地所有權人依法申請建 築許可之權益，倘建築基地所面臨之現有道路符合前開法規 ，桃園市政府建築管理處得依申請書圖文件據以指定建築線 等情，有桃園市政建築管理處108 年6 月20日桃建照字第10 80036279號函附卷可按（見本院卷第184 頁至第185 頁）， 而經本院曉諭原告有無證據聲請調查，原告則陳明並無其他 調查證據聲請；且就被告是否知悉原告購買系爭土地係為建 築廠房一節，原告亦當庭陳明並無其他證據可提出（見本院 卷第205 頁、第210 頁），是於本件言詞辯論終結前，原告 就被告簽約前知悉原告購買系爭土地係為建築廠房，且系爭 土地因遭既成道路占用而造成建築線退縮，致減少約20坪使 用面積等情提出其他證據以實其說，自難認原告前揭主張為 有據。 ⑸至原告另主張系爭土地於94年間經傳強公司申請系爭建照， 於108 年1 月7 日始經桃園市政府建築管理處解除套繪，於 締約之初原告無法再申請建築執照，則依前揭其他特約事項 中另以手寫之約定，系爭契約無條件解除，原告業以原告76 0 號函存證信函解除系爭契約云云（本院卷第199 頁）。而 依前揭其他特約事項中另以手寫之約定「本案依山坡地保育 區丁種建築用地申請建築使用，若無法申請建築許可，雙方 無條件解除買賣契約，賣方無息退回價款，土地恢復原狀。 申請建築所衍生費用（以新臺幣壹萬元計）由賣方支付仲介 公司退回已收費用（無息），上述協議期間至109 年4 月18 日止」，有前揭其他特約事項1 紙在卷可參，固堪信為真實 。惟原告係以系爭土地遭既成道路占用為由，於107 年11月 6 日以原告760 號存證信函通知被告解除系爭契約，既為兩 造所不爭執，則原告以原告760 號存證信函通知被告解除系 爭契約，本與系爭土地是否於兩造簽訂系爭契約前業經申請 系爭建照無涉，縱原告認系爭土地除遭既成道路占用外，另 有其他瑕疵，亦應屬原告是否得以該其他瑕疵另行向被告解 除系爭契約之問題，而與原告以原告760 號存證信函解除系 爭契約是否合法無關，原告此部分之主張應屬無據。 2.被告以原告未依約給付備證款1,000 萬元為由，於107 年12 月6 日以被告588 號存證信函解除系爭契約，為不合法，系 爭契約仍存在： ⑴按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解除 權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前 ，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍 應依債務之本旨履行其債務。債權人預示拒絕受領之意思， 或給付兼需債權人之行為者，債務人固得不為現實提出，惟 仍須以準備給付之事情通知債權人，以代提出，此觀民法第 235 條但書規定自明。 ⑵被告固抗辯：依系爭契約第3 條第2 項約定，原告應於107 年11月10日給付備證款1,000 萬元，且原告業以原告760 號 存證信函預示拒絕給付備款之表示，而被告就系爭土地過戶 所需權狀、印鑑章、印鑑證明早已備齊，被告以被告565 號 存證信函提醒原告依約給付，復以被告581 號存證信函催告 原告應於5 日給付備證款，原告並未置理，被告已於同年12 月6 日以被告588 號存證信函解除系爭契約，系爭契約已因 原告違約經被告解除而不存在云云。惟系爭契約第3 條第2 項就備證款之約定，「買方應支付賣方金額」欄為「新臺幣 壹仟萬元正」，「應同時履行之事項」欄則為「於107 年11 月10日，雙方備齊產權移轉登記應備文件及用印之同時，由 買方支付本期價款」（見本院卷第10頁），而被告既認原告 以原告760 號存證信函所為解約不合法，則系爭契約仍屬存 在，被告仍有依債之本旨履行其債務之義務，縱原告有以原 告760 號存證信函預為拒絕受領之意思，被告仍須以準備給 付之事情通知原告，以代提出。惟被告於收受原告760 號存 證信函後，僅於107 年11月8 日以被告565 號存證信函通知 原告應依約給付買賣價金，再於同年月27日以被告581 號存 證信函催告原告於函到5 日內給付備證款後，即以原告未於 被告581 存證信函所定期限內給付備證款，而於107 年12月 6 日以被告588 號存證信函通知原告解除系爭契約，並沒收 原告已支付之530 萬元價金等情，有前揭存證信函在卷可查 （見本院卷第53頁至第60頁），且為被告所自承，足認被告 並無以準備依系爭契約第3 條第2 項為給付之情事通知原告 ，以代提出之表示，自不生提出之效力。是被告僅以前揭存 證信函片面催告原告給付備證款後，即以被告588 號存證信 函解除系爭契約，顯與系爭契約第3 條第2 項之約定不符， 自非合法，系爭契約仍存在。 3.原告主張依系爭契約第9 條第2 項，請求被告返還已給付之 價金530 萬元及賠償已收金同額之違約金530 萬元，應屬無 據： ⑴經查，系爭土地遭既成道路占用約3.84坪，且於94年3 月10 日業經傳強公司申請系爭建照，於108 年1 月7 日始經桃園 市政府建築管理處解除套繪，原告乃以系爭土地曾經申請系 爭建照及遭他人占用為由，於107 年12月1 日以原告811 號 存證信函通知被告應於函到5 日內補正上開瑕疵，逾期解除 系爭契約，該函於107 年12月4 日送達被告等情，皆為兩造 所不爭執，堪信為真實。惟系爭土地雖有遭既成道路占用約 3.84坪之瑕疵，以既成道路占用面積之比例不到系爭土地總 面積之2%，且遭占用之位置對系爭土地整體利用之影響亦屬 輕微，與原告如解除本件買賣契約對被告所生之損害，二者 間顯有失衡，解除本件買賣契約，對被告顯失公平等情，原 告尚不能取得單方之解除權，業經本院認定如前，則原告以 系爭土地有遭既成道路占用之瑕疵，而主張依系爭契約第9 條第2 項解除系爭契約，自非有據。 ⑵又原告雖以系爭土地於兩造簽訂系爭契約前，業經傳強公司 申請系爭建照為由，主張依系爭契約第9 條第2 項解除契約 ；然觀諸系爭契約之其他約定事項約定「買賣雙方同意依下 列約定事項辦理：. . .3. 賣方保證本案標的非屬建管單位 已套繪管制之法定空地，亦未曾申請建築執照，及未曾向建 管單位申請農舍. . . 。」，另於其他約定事項之最末段以 繕寫約定「本案依山坡地保育區丁種建築用地申請建築使用 ，若無法申請建築許可，雙方無條件解除買賣契約，賣方無 息退回價款，土地恢復原狀。申請建築所衍生費用（以新臺 幣壹萬元計）由賣方支付仲介公司退回已收費用（無息）， 上述協議期間至109 年4 月18日止」（見本院卷第22頁）， 足認前揭他特約事項中關於被告就系爭土地未曾申請建築執 照之保證，應係出賣人就買賣標的物所為品質之保證，目的 則在確保買受人得順利取得系爭土地之建築許可，是原告得 否以系爭土地前業經傳強公司申請系爭建照為由，主張解除 系爭契約，仍應依民法物之瑕疵擔保規定認定之。惟按物之 出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉 於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其 通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣標的物之利益及危險 ，自交付時起，均由買受人承受負擔。民法第354 條第1 項 本文、第373 條本文分別規定甚明。由是而論，買受人之物 之瑕疵擔保請求權，依民法第354 條第1 項本文規定，係以 買賣標的物於危險移轉時有瑕疵存在為要件，在危險移轉以 前，其物縱有瑕疵，如該瑕疵並非不能除去，出賣人亦未確 定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359 條前段規定解除 契約。簡言之，除於「瑕疵於買賣標的物交付前已存在，惟 於買賣標的物交付時，該瑕疵仍不能除去」、或「出賣人確 定的拒絕擔保」等情形，買受人不得主張出賣人應負瑕疵擔 保之責而解除契約。而系爭契約第7 條雖約定兩造應於尾款 交付日（預定107 年12月20日）由賣方依簽約時現況點交（ 見本院卷第12頁），然兩造間於簽訂系爭契約、原告將簽約 款530 萬元交付予玉山銀行中壢分行保管後，即分別向對造 為解除系爭契約之意思表示，並經原告提起本件訴訟，迄未 辦理點交，又系爭建照業經桃園市政府建築管理處以108 年 1 月7 日桃建照字第1070090459號函解除套繪在案，有桃園 市政建築管理處108 年2 月22日桃建照字第1080009870號函 附卷可參（見本院卷第130 頁），則系爭建照業已失效，且 經解除套繪，兩造就系爭土地亦尚未為危險移轉，原告以系 爭土地曾經申請建築執照為由，主張解除系爭契約，應屬無 據。 4.據上，原告以原告760 號存證信函解除系爭契約，及被告以 被告588 號存證信函解除系爭契約，均不合法，系爭契約仍 有效存在；然原告主張依系爭契約第9 條第2 項解除系爭契 約，亦屬無據，原告自亦無從依系爭契約第9 條第2 項請求 被告返還已給付之價金及賠償已收金同額之違約金。 ㈡備位聲明部分： 原告主張被告明知系爭土地有遭既成道路占用，且前經傳強 公司申請系爭建照等瑕疵，卻故意不告知，而依民法第359 條規定，以原告760 號存證信函解除系爭契約，或依民法第 92條規定，以107 年12月10日民事準備狀向被告撤銷買受系 爭土地之意思表示，並依民法第179 條為請求權基礎，請求 被告返還已收取之價金530 萬元云云；被告則以前詞置辯， 經查： 1.原告主張依民法第359 條規定，以原告760 號存證信函解除 系爭契約部分，為無理由： 原告固主張系爭土地有遭既成道路占用，且前經傳強公司申 請系爭建照等瑕疵，而依民法第359 條規定，以原告760 號 存證信函解除系爭契約，請求被告返還已收取之價金530 萬 元云云。然原告以系爭土地遭既成道路占用約3.84坪之瑕疵 ，主張解除系爭契約，對被告顯失公平；又原告以原告760 號存證信函所為解除系爭契約之意思表示，本與系爭土地是 否於兩造簽訂系爭契約前業經申請系爭建照無涉，則原告以 原告760 號存證信函通知被告解除系爭契約，應不合法等情 ，業經本院認定如前，茲不贅述，是原告此部分之主張應為 無理由。 2.原告主張依民法第92條規定，以107 年12月10日民事準備狀 向被告撤銷買受系爭土地之意思表示部分，為無理由： ①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按因故意或過失，不 法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風 俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項亦有 明文。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規 定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之 當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字 第75號判例意旨參照）。原告雖以被告故意不告知系爭土地 有遭既成道路占用，且前經傳強公司申請系爭建照等瑕疵， 主張依民法第92條規定，以107 年12月10日民事準備狀向被 告撤銷買受系爭土地之意思表示，既為被告所否認，依前揭 說明，自應由原告就其主張係受詐欺而為意思表示及遭原告 侵害原告意思決定自由權乙節負舉證之責。 ②原告主張依桃園市龜山區地政事務所108 年2 月18日山地測 字第1080001101號函（下稱上開函文）所提供土地複丈資料 ，可知系爭土地自93年迄今有3 次複丈，其中1 次為本院10 5 年度訴字第62號案件囑託鑑測系爭485 、486 地號土地及 同段487 、488 地號土地之界址，被告並曾會同法院前往現 場，並經桃園市政府將重測結果公告、送達被告，且上開函 文所附界標照片（見本院卷第100 頁）中點號4 、5 為柏油 路面，亦可知悉系爭485 、486 地號土地為道路占用等語。 而依上開函文所附系爭土地自93年迄今3 次之複丈紀錄，分 別為：（一）於107 年10月19日，由系爭土地所有權人即被 告之代理人林萬益所申請系爭土地之測量複丈，複丈日期為 107 年10月31日（見本院卷第89頁至第100 頁）。而兩造係 於107 年10月19日簽訂系爭契約，並於107 年10月31日經桃 園市龜山地政事務所複丈土地經界，確認遭既成道路占用約 3.84坪等情，乃兩造所不爭執，且系爭契約第7 條第6 項亦 約定「本約標的如僅為土地，賣方應於簽約後即申請鑑界， 並會同雙方確認之。. . . 」，足認本次複丈應係兩造簽約 後，被告依約所申請之鑑界，且原告所稱上開函文所附界標 照片即為該次複丈之界標照片，則原告據此主張被告於簽訂 系爭契約前早已知悉系爭土地有遭既成道路所占用，應不足 採。（二）於106 年7 月25日，由系爭土地所有權人即被告 所申請系爭土地之測量複丈，惟被告於同年月26日即案件撤 銷申請書撤回該次測量複丈（見本院卷第101 頁至第109 頁 ）。是依該次測量複丈紀錄，難認原告之主張為有據。（三 ）訴外人僑泰開發企業有公司（下稱僑泰開發公司）以本院 105 年度訴字第62號原告王啟洲與被告僑泰開發公司、僑泰 氣體有限公司間就系爭485 、486 地號土地與同段487 、48 8 地號土地之確認界址等事件業經判決確定為由，申請續辦 土地重測（見本院卷第110 頁至第129 頁）。惟此次測量複 丈係針對系爭485 、486 地號土地與同段487 、488 地號土 地間之界址為重測，尚與系爭土地、本件既成道路間之界址 無涉，則被告縱經桃園市政府就系爭485 、486 地號土地與 同段487 、488 地號土地間界址之複丈結果為送達，亦無從 知悉系爭土地是否有遭既成道路所占用。是原告以系爭土地 自93年迄今有3 次複丈，據以主張被告明知系爭土地有遭既 成道路占用之瑕疵，卻故意不告知，自非有據。況系爭契約 第7 條第6 項既已約定「賣方應於簽約後即申請鑑界，並會 同雙方確認之。」，且嗣後被告即依約申請系爭土地之測量 複丈，已如前述，顯見兩造係為確保系爭土地並無遭他人占 用之情事，故於系爭契約另行約定「賣方應於簽約後即申請 鑑界，並會同雙方確認之。」，是系爭土地雖於測量複丈後 ，確認有遭既成道路占用之情事，亦難認原告有何意思決定 自由權遭侵害之情。 ③至原告主張被告明知系爭土地前經傳強公司申請系爭建照等 瑕疵，卻故意不告知，而依民法第92條規定，以107 年12月 10日民事準備狀向被告撤銷買受系爭土地之意思表示云云。 而就系爭土地於94年3 月10日經傳強公司申請系爭建照，而 與系爭契約之其他約定事項第3 點所為約定不符一節，雖為 被告所自承，惟辯稱其係因系爭建照業已失效，始會在前揭 其他特約事項簽名，並無詐欺之情事等語。查，系爭土地於 94年3 月10日經傳強公司所申請之系爭建照，因無申報開工 紀錄，且已逾開工期限，系爭建照逾期失效，業經所有權人 繳回執照正本，並於108 年1 月7 日解除套繪，有卷附前揭 桃園市政建築管理處108 年2 月22日桃建照字第1080009870 號函可按。且依系爭契約之其他約定事項約定「買賣雙方同 意依下列約定事項辦理：. . .3. 賣方保證本案標的非屬建 管單位已套繪管制之法定空地，亦未曾申請建築執照，及未 曾向建管單位申請農舍. . . 。」，另於其他約定事項之最 末段以繕寫約定「本案依山坡地保育區丁種建築用地申請建 築使用，若無法申請建築許可，雙方無條件解除買賣契約， 賣方無息退回價款，土地恢復原狀。申請建築所衍生費用（ 以新臺幣壹萬元計）由賣方支付仲介公司退回已收費用（無 息），上述協議期間至109 年4 月18日止」，可認前揭他特 約事項中關於被告就系爭土地未曾申請建築執照之約定，目 的係在確保買受人得順利取得系爭土地之建築許可，故兩造 另以繕寫約定原告倘無法取得建築取可，兩造應無條件解約 ，被告應無息退回價款，並應負擔申請建築所衍生費用，則 此不僅難認被告有對原告故意施用詐術，亦難認有何侵害原 告意思決定自由權之情，是原告此部分之主張亦屬無據。 ④據上所論，原告主張受詐欺而買受系爭土地云云，依現有證 據，均難認原告之主張為可採。基此，原告主張依民法第92 條撤銷其受詐欺而買受系爭土地之意思表示，於法即有未合 ，不生撤銷之效力。 五、綜上所述，原告依系爭契約第9 條第2 項，先位請求被告給 付1,060 萬元及自民事準備狀送達翌日起至清償日止，按年 利率5%計算之利息；再依民法第359 條、第179 條，備位請 求被告給付530 萬元及自民事準備狀送達翌日起至清償日止 ，按年利率5%計算之利息，於法無據，均應予駁回。又原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 11 月 5 日 民事第三庭 法 官 張世聰 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併 繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 7 日 書記官 顏崇衛