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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 108年度重訴字第42號 原　　　告　張恩誠 訴訟代理人　陳鼎正律師 複　代理人　高靖棠律師 被　　　告　余金蓮 　　　　　　張德興 共　　　同 訴訟代理人　邱任晟律師 　　　　　　趙培宏律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國109 年10月6 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告余金蓮應將如附表一所示之不動產於民國九十二年八月 七日登記，以九十二年六月二十日買賣為原因之所有權移轉 登記塗銷。 二、被告余金蓮應將上開不動產交還日謄油墨工廠股份有限公司 。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告余金蓮負擔百分之五十四，餘由原告負擔。 五、本判決第二項於原告以新臺幣肆佰玖拾壹萬參仟貳佰玖拾元 為被告余金蓮供擔保後，得假執行。但被告余金蓮以新臺幣 壹仟肆佰柒拾參萬玖仟捌佰柒拾壹元為原告預供擔保後，得 免為假執行。 六、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按繼續1 年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上之股東 ，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有 前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為 公司提起訴訟；股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命 起訴之股東，提供相當之擔保；如因敗訴，致公司受有損害 ，起訴之股東，對於公司負賠償之責，公司法第214 條定有 明文。次按公司法第214 條第2 項規定，監察人不依少數股 東書面請求，為公司對董事提起訴訟時，少數股東得為公司 提起訴訟，而未規定代表公司對董事提起訴訟，故應認以股 東自己名義為公司利益起訴即可，無須以公司名義起訴。此 觀同法條項後段少數股東供擔保之規定益明（司法院72年5 月2 日第三期司法業務研究會研討結論參照）。原告主張其 為日謄油墨工廠股份有限公司（下稱日謄公司）之股東，持 有股份總數為6,020 股。已達已發行股份總數百分之3 以上 並已繼續1 年以上，張鳴自民國98年4 月10日起開始擔任日 謄公司之監察人迄今，於收受原證四之存證信函後逾30日未 代表日謄公司對被告提出民事訴訟等情，業據其提出日謄公 司之股份有限公司變更登記表，前揭存證信函等為證（本院 卷一第27-28 頁、第55-67 頁），並為被告所不爭執，自堪 信為真實。揆諸前揭說明，原告自得依公司法第214 條第2 項規定，以自己名義為日謄公司利益起訴，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在 社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟 及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性 或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求 得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。原 告原依據公司法第193 條、民法第767 條、第113 條、第17 9 條之規定起訴，並聲明：「㈠被告余金蓮應將如起訴狀附 表一所示之不動產於92年8 月7 日登記，92年6 月20日買賣 為原因之所有權移轉登記塗銷，並將不動產交還日謄公司。 ㈡被告張德興應給付日謄公司新臺幣（下同） 13,180,000 元，及自聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈢被告余金蓮應給付日謄公司13,180,000元 ，及自聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。㈣前二項請求如任一被告已為給付，他被告於 應給付範圍內免其責任」。嗣後將公司法第193 條更正為第 23條第1 項（本院卷二第24頁）、追加民法第544 條之請求 權基礎（本院卷二第24、81、卷四第202 頁），並變更聲明 如後述聲明所示（本院卷三第73、200 頁），經核變更聲明 及追加請求權基礎與起訴請求之基礎事實同一（均係主張附 表不動產移轉予被告余金蓮有無效之原因事實），所用之證 據資料亦具有同一性，與上開規定相符，應予准許，合先敘 明。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠如附表一、三所示之不動產於92年6 月間原為日謄公司所有 ，而斯時日謄公司之職務分配為被告張德興為董事長、訴外 人王張明美為監察人、原告及訴外人張德隆、被告余金蓮為 董事，故被告二人與日謄公司均具委任關係。詎張德興未依 公司法第202 條、第223 條規定召開董事會決議，亦未經監 察人王張明美代表公司為交易行為，即私自代表日謄公司將 附表一、三之不動產以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被 告余金蓮，且上開不動產之買賣並未有任何給付價金之記錄 資料，故被告二人行為乃民法第87條通謀虛偽意思表示，故 上開不動產買賣及移轉所有權登記予被告余金蓮之行為均無 效。 ㈡依據公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，附表一不動產中 之建物部分所有權移轉登記既因上述原因歸於無效，則該建 物坐落基地應有部分即附表二不動產之所有權移轉登記亦應 歸於無效，且附表二不動產之所有權移轉登記予被告余金蓮 係在原告之被繼承人張德隆不知情狀況下為之。 ㈢張德興將附表一不動產所有權移轉登記予余金蓮，余金蓮進 而將附表一不動產為出租行為，致日謄公司受有如附表四請 求金額欄所示相當於租金之損害共計6,873,300 元；另附表 三所示之停車位於92年8 月7 日間由張德興辦理所有權移轉 登記予余金蓮，嗣後陸續由余金蓮將停車位出售並得款共計 400 萬元，故被告二人之行為，實已侵害日謄公司之權利， 應賠償日謄公司10,873,300元【計算式：6,873,300 ＋400 萬＝10,873,300元】，被告二人並應負不真正連帶賠償責任 。爰依民法第113 條、第179 條、第544 條、第767 條第1 項、公司法第23條第1 項，提起本件訴訟等語。 ㈣並聲明： ⒈被告余金蓮應將如附表一所示之不動產於92年8 月7 日登記 ，92年6 月20日買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，並將不 動產交還日謄公司。 ⒉被告余金蓮應將附表二所示之不動產於92年8 月7 日登記， 92年6 月20日買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。 ⒊被告張德興應給付日謄公司10,873,300元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒋被告余金蓮應給付日謄公司10,873,300元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒌前兩項請求如任一被告已為給付，他被告於應給付之範圍內 免其責任。 ⒍願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告張德興代表日謄公司將附表一、三不動產出售及移轉所 有權予余金蓮，確實經由日謄公司董事會決議同意，並經日 謄公司監察人王張明美承認，並無原告所稱通謀虛偽等情， 故原告主張上開行為為違反公司法第202 條、第223 條、民 法第87條，應屬無效云云，自屬無據。 ㈡張德隆知悉及同意附表二之不動產之移轉，且依實務見解建 物與其所屬基地所有權人既已非屬同一人，區分所有權建物 所有權人日謄公司及所屬基地所有權人張德興、張德隆，自 得各自獨立處分其權利，無公寓大廈管理條例第4 條第2 項 該條項之適用，故原告此主張亦屬無據。 ㈢被告張德興將系爭不動產出售予余金蓮乃係為清償日謄公司 債務，並未違反善良管理人注意義務亦盡忠實執行業務，亦 未造成日謄公司之損害，故原告向被告張德興請求損害賠償 ，自屬無據；而被告余金蓮既為系爭不動產之所有權人，而 非無權占有系爭不動產，原告主張依民法第767 條規定請求 塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，並無理由，余金蓮自無 須負擔相當於租金之不當得利之責。 ㈣原告之請求權已經罹於消滅時效。 ㈤縱認被告余金蓮應將附表一不動產所有權移轉登記塗銷，然 日謄公司同時亦負返還被告余金蓮買賣價金10,180,601元之 義務，故被告就此部分主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。 ㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（本院卷四第20、88、108 、120 頁）： ㈠原告為日謄公司之股東，持有股份總數為6020股。 ㈡張鳴自98年4 月10日起開始擔任日謄公司之監察人迄今，張 鳴於收受原證四之存證信函後並未代表日謄公司對被告提出 民事訴訟。 ㈢兩造對原告108 年5 月21日準備理由㈢狀所列日謄公司歷年 董事、監察人任期表之內容均不爭執。 ㈣附表一之不動產及附表三停車位皆是92年8 月7 日以買賣為 原因辦理所有權移轉登記予余金蓮。 ㈤被告余金蓮於附表三記載之時間，以買賣為原因將附表三停 車位辦理所有權移轉登記予第三人。 ㈥張德隆之法定繼承人只有原告一人，原告並未拋棄繼承。 ㈦「桃園市○○區○○段○○○○號土地，權利範圍：6,885/10,0 00」之不動產於88年1 月20日由台灣中小企業銀行股份有限 公司以收件號桃資登字第060350號設定本金最高限額4,600 萬元抵押權，嗣於88年5 月27日又以包含附表一編號2 之不 動產在內之12筆建物以收件號桃資登字第368270號追加辦理 設定，擔保同一債務。嗣後，台灣中小企業銀行股份有限公 司分別以88年1 月20日收件字號桃資登字第060350號及88年 5 月27日收件字號桃資登字第368270號就「桃園市○○區○ ○段○○○○號土地，權利範圍：3110/10000」及「桃園市○○ 區○○段○○○○○號建物，權利範圍：全部」設定之最高限額 抵押權，均於92年9 月25日以收件字號92年桃資登字第0000 00號因清償抵押債務而塗銷抵押權登記。 ㈧附表一編號3 及附表三之停車位係桃園市○○區○○段○○○ ○○○號建物（坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上）， 每個停車位應有部分各823/100000，余金蓮於附表三時間， 以買賣為原因，辦理所有權移轉登記係移轉上開2377建號所 有權應有部分各823/100000。 四、本件之爭點為（本院卷二第84頁、卷四第121、182頁）： ㈠訴之聲明第1項： ⒈附表一之不動產出售及移轉登記予被告余金蓮是否違反公司 法第202 、223 條而無效？ ⒉是否為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項無效？ ⒊原告依據公司法第214 條第2 項、民法第113 、179 條、54 4 條、第767 條第1 項請求被告余金蓮塗銷上開所有權移轉 登記、及將上開不動產交還日謄公司是否有理由？ ㈡訴之聲明第2項： ⒈附表二之不動產與附表一不動產是否有公寓大廈管理條例第 4 條第2 項之適用？ ⒉附表二之不動產移轉是否未經張德隆同意？ ⒊原告依據民法第767 條第1 項請求被告余金蓮塗銷附表二之 不動產所有權移轉登記，是否有理由？ ㈢訴之聲明第3 至5 項： ⒈附表一之不動產、附表三之停車位以買賣為原因移轉登記予 被告余金蓮，是否違反公司法第第202 條、223 條？是否為 通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項為無效？ ⒉原告依據公司法第214 條第2 項、第23條第1 項、民法第11 3 、179 、544 條請求被告二人損害賠償是否有理由？損害 賠償之金額應如何計算？被告二人是否應負不真正連帶責任 ？ ㈣原告之請求權是否已經罹於消滅時效？ ㈤被告之同時履行抗辯是否有理由？日謄公司應履行對待給付 內容為何？ 五、附表一、三之不動產出售及移轉登記予被告余金蓮是否違反 公司法第202 條而無效？ ㈠按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事 項外，均應由董事會決議行之，公司法第202 條定有明文。 董事會為會議體之機關，其權限之行使應以會議之形式行之 （參見公司法第203 條以下）。其立法原意旨在期望董事能 夠慎重且妥適行使其權限。因之，會議召開，不僅係為了取 決於董事之多數意見，其主要意義，在透過意見之交換與協 議，以聚集董事之知識與經驗。職是，若不召開會議（包括 視訊會議）而逕以巡迴或書面同意之方式為意思之決定，縱 經全體董事之同意，亦不能發生董事會決議之效力（柯芳枝 ，公司法論下，三民，增訂六版一刷，第299頁參照）。 ㈡按董事會之議事，應作成議事錄。前項議事錄準用第183 條 之規定。股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或 蓋章，並於會後二十日內，將議事錄分發各股東。前項議事 錄之製作及分發，得以電子方式為之。第1 項議事錄之分發 ，公開發行股票之公司，得以公告方式為之。議事錄應記載 會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過 之要領及其結果，在公司存續期間，應永久保存。出席股東 之簽名簿及代理出席之委託書，其保存期限至少為一年。但 經股東依第189 條提起訴訟者，應保存至訴訟終結為止。代 表公司之董事，違反第1 項、第4 項或前項規定者，處新臺 幣1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。此亦為公司法第207 條、第 183 條所明定。依上開規定，議事錄於公司存續期間應永久 保存，日謄公司現仍存續中（本院卷四第141 頁），依據日 謄公司91年7 月19日之變更登記表（本院卷二第191 頁）， 被告張德興為當時之董事長，被告余金蓮亦為當時董事之一 ，被告無法提出議事錄，顯然違反上開規定，已難認附表一 、三之不動產出售及移轉登記予被告余金蓮有經過日謄公司 董事會之開會決議同意。公司法既然已經明文規定上開議事 錄保存之法定義務，此與最高法院98年度台上字第266 號之 案例事實為「徵諸台灣之祭祀公業多設立於前清或日治時期 ，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因 年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易」迥然 不同，自無從強為比附援引轉換或降低被告之舉證責任或程 度，被告所辯尚難憑採。 ㈢證人即曾任日謄公司監察人之王張明美雖到庭證稱：「（問 ：妳如何知道守法路房子是賣給被告余金蓮？是何人告知妳 的？）是張德隆、張德興告訴我的，我是監察人，張德隆、 張德興有開會決定的。（問：張德隆、張德興開會妳是否有 參與？）好像有，那麼久我也忘記了。」等語（本院卷二第 162 頁）。然其於另案即臺灣臺北地方法院102 年度訴字第 501 號案件中證稱：「（問：就你所知，張德隆擔任廠長， 你是否瞭解他有無實際在經營這家公司，或是工廠的營運有 參與決策？）不是很瞭解。（問：你父親過世之後，你們兄 弟姊妹之間，對於這兩家公司要如何接手經營，有無相關決 定，或者是由張德興、張德隆接手公司？）我們女孩子都沒 有理這些事情，所以我不知道。（問：你剛剛有說你父親在 成立這兩家公司時，有把你的名字拿去登記擔任股東，在你 父親過世之後，你還有繼續擔任股東嗎？還是你父親過世之 後，有另外的安排，你是否知道？）我自己知道我的那個根 本是人頭的，我沒有那個觀念說我要介入公司，因為我們自 己那個年代守本分，我們是女孩子，我們也沒有說要爭取什 麼，我現在知道我沒有股東。（問：你父親在生前的時候， 有無跟任何的兄弟姊妹講過他所成立的這個公司，是只給哪 一個兒子，不給哪一個兒子，或是是說兩個公司交給兩個兒 子共同經營？）我們不會去講這個，我不知道，我沒有聽到 ，我們自己女孩子自己的事情，我們不去理這個，不去管公 司的事情。我們從一開始就知道我們女孩子是掛名的。（問 ：你曾經有參加過這兩家公司的董事會、股東會？）沒有。 （問：但是你知道曾經有開過股東會與董事會嗎？）不知道 。（問：我們知道你是這兩家公司的監察人，這個訊息你是 如何得知？）張德興告訴我的，知道什麼。我知道我是監察 人，不過我都是掛名的。」等語（本院卷二第249-253 頁） ，堪認其僅係掛名擔任日謄公司之監察人，並未實際參與公 司經營，亦未曾參加日謄公司之董事會，自不得以其證詞認 定不動產出售及移轉登記予被告余金蓮有經過日謄公司董事 會之同意。 ㈣況證人即日謄公司會計黃麗蓮亦證稱：不知道日謄公司有無 召開過股東會或董事會等語（本院卷三第201 頁），亦無從 為有利被告之認定。 ㈤被告張德興於臺灣高等法院104 年度上訴字第174 號刑事案 件中曾陸續主張：「公司財務皆被告變賣私人不動產與被告 私人房產向銀行借款維持，其實扣掉被告借給公司的款項， 公司的財產是負數的。於是才依造過去慣例，公司所有的會 議、股東變更等事，皆由被告自行決定、改變。才有所謂" 偽造文書" 之事發生。」（本院卷三第286-287 頁）「正如 前提所述，自民國61年起，多年來一直所謂的股東會議都是 被告一人蓋章簽名決議，並沒有所謂的偽造文書之事，只是 有二次因為向銀行借錢需要弟弟做保，順便讓我弟弟簽章。 」（本院卷三第293 頁），互核被告余金蓮於102 年度偵字 第5996號偽造文書案件中以證人身分證稱：「在我知道的是 日謄公司都沒有開過股東會及董事會。」，黃麗蓮於該案亦 陳述：「（問：在你任職期間，日謄公司及文榮公司有無開 過股東會及董事會？）沒有。如果有股份移轉或是公司變更 登記，都是張德興將文件交給我們，讓我們再找會計師去辦 。」（本院卷三第315 頁），難認不動產出售及移轉登記予 被告余金蓮有經過日謄公司董事會之同意。 ㈥按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議事項 外，均應由董事會決議行之，公司法第202 條定有明文。換 言之，縱非屬當事人主要部分財產，其讓與無庸依公司法第 185 條第1 項第2 款規定經股東會同意，然應依上述規定， 經董事會決定行之。因股份有限公司之董事會係定期舉行， 其內部如何授權董事長執行公司之業務、董事長對外所為之 特定交易行為有無經董事會決議及其決議有無瑕疵等情事， 均非交易相對人從外觀即可得知。而公司內部就董事會與董 事長職權範圍之劃分，對於交易對象而言，其與公司對於董 事長代表權之限制無異，為保障交易之安全，認董事長代表 公司所為之交易行為，其於交易相對人為善意時，公司不得 僅因未經董事會決議或其決議有瑕疵，即否認其效力（參照 最高法院86年度台上字第2996號、102 年度台上字第2511號 判決）。職是，違反公司法第202 條之交易行為是否有效， 應視是否為善意之交易相對人而定。然被告張德興為當時之 董事長，被告余金蓮亦為當時董事之一，業如前述，其對於 日謄公司是否有實際召開董事會應知之甚稔，顯非善意第三 人。又所謂物權行為無因性，係指物權行為不因債權行為不 成立、無效或被撤銷而受影響而言。惟倘物權行為本身有不 成立、無效或被撤銷之事由時，其本身效力仍應受影響。本 件債權行為及物權行為既均未經過日謄公司董事會決議同意 ，交易相對人即被告余金蓮又非善意第三人，揆諸前揭說明 ，附表一、三之不動產出售及移轉登記予被告余金蓮自因違 反公司法第202 條而無效。 六、原告依據公司法第214 條第2 項、民法第113 、179 條、54 4 條、第767 條第1 項請求被告余金蓮塗銷上開所有權移轉 登記、及將上開不動產交還日謄公司是否有理由？ ㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。所 有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於 妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者， 得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。已登記不動 產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適 用。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字 第107 號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125 條消 滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第107 、164 號解釋 文）。對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於 租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀 民法第940 條、第941 條之規定自明。出租人係經由承租人 維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第76 7 條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所 稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院 82年度台上字第1178號裁判要旨）。 ㈡附表一、附表三之不動產出售及移轉登記予被告余金蓮既因 違反公司法第202 條而無效，業據認定如前，原告依據公司 法第214 條第2 項、民法第767 條第1 項請求被告余金蓮塗 銷上開所有權移轉登記、及將上開不動產交還日謄公司，自 為有理由，應予准許。 七、被告之同時履行抗辯（本院卷四第87、88頁）是否有理由？ 應履行對待給付內容為何？ ㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他 方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付 有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第26 4 條定有明文。 ㈡查被證11之查核報告雖有記載：「本公司於92年出售財產予 關係人余金蓮，應收款計10,180,601元，已於92年度收回部 分金額，93年底計應收房地款（關係人部分）7,771,602 元 」（本院卷三第263 頁），然並未記載「應收房地款」究竟 為何房地，相關工作底稿亦已逾越保管年限而銷毀，有中美 聯合會計師事務所回函可稽（本院卷四第153-155 頁），是 已無法得悉相關內容。被證12匯款單（本院卷三第265-274 頁）亦難認與系爭不動產價金之給付有關，總計金額亦與被 告所為同時履行抗辯之金額10,180,601元不符，被告所舉之 證據不足證明被告余金蓮已實際支付價金金額，其同時履行 抗辯為不可採。 八、訴之聲明第2項： ㈠附表二之不動產與附表一之不動產有無公寓大廈管理條例第 4 條第2 項之適用？ ⒈按公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定：「專有部分不得與 其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權 之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」。惟登記之區分所 有建築物與其所屬基地所有權已非屬同一人者，區分所有建 築物所有權人及所屬基地所有權人，各自得獨立處分其權利 ，無從適用公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定（臺灣高等 法院109 年抗字第153 號裁定意旨）。 ⒉系爭日謄公司、張德隆及張德興所有桃園市○○區○○段○○ ○○號土地，均於92年8 月7 日以買賣為原因（發生日期92年 6 月20日），由日謄公司、張德隆及張德興移轉登記予余金 蓮所有等情，有登記謄本及登記申請書在卷可稽（本院卷一 第114 至120 頁、第354 至364 頁）。則附表一不動產與附 表二張德隆原有土地既屬不同權利標的，各該買賣及物權移 轉行為各別，揆諸前揭裁定意旨，自無從適用公寓大廈管理 條例第4 條第2 項規定。附表一之不動產出售及移轉登記予 被告余金蓮雖因違反公司法第202 條而無效，然並不因公寓 大廈管理條例第4 條第2 項而使附表二之不動產之移轉行為 亦無效。 ㈡附表二之不動產移轉是否在張德隆不知情狀況下為之？ ⒈本件經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據覆以： ①108 年12月6 日桃院祥民後108 重訴42字第1080044145號函 送鑑附件二108 年10月23日桃地所登字第1080014270號函送 92年桃資登字第389770號登記申請書原案內土地登記申請書 上「⑼備註」欄、「( 16) 簽章」欄、土地買賣所有權移轉 契約書上「( 15) 蓋章」欄等處及張德隆身分證影本、印鑑 證明等文件上「張德隆」印文，與109 年4 月29日桃院祥民 後108 重訴42字第1090061741號函送鑑附件二張德隆之印鑑 實物蓋印印文相符。 ②108 年12月6 日桃院祥民後108 重訴42字第1080044145號函 送鑑附件一108 年11月8 日桃市桃戶字第1080013779號函送 張德隆85年10月4 日登記印鑑之印鑑登記申請書上印鑑欄及 當事人欄等處之「張德隆」印文、108 年10月30日桃市桃戶 字第1080013273號函送張德隆99年7 月2 日廢止之印鑑卡上 「張德隆」印文、109 年4 月29日桃院祥民後108 重訴42字 第1090061741號函送鑑附件一91年桃資登字第39430 號登記 申請書及90年桃資登字第7412 0、170440號登記申請書原案 內張德隆印鑑證明上「張德隆」印文, 與109 年4 月29日桃 院祥民後108 重訴42字第1090 061741 號函送鑑附件二張德 隆之印鑑實物蓋印印文相符。 ③其餘文件上「張德隆」印文因印文紋線欠清晰，故無法認定 等語（本院卷四第60-72 頁）。內政部警政署刑事警察局係 客觀專業並經兩造合意選定之鑑定機關（本院卷二第132 、 144 頁），並已詳述其鑑定流程及使用顯微鏡倍率至100 倍 （本院卷四第190-192 頁），其鑑定結果自屬可採，原告仍 質疑其鑑定結果並聲請再送法務部調查局鑑定云云（本院卷 四第127 頁），依民事訴訟法第286 條為不必要。 ⒉證人即地政士張大有證稱：「（問：你是否有替日謄公司、 張德興及張德隆辦理將桃園市○○區○○段○○○○○號土地上 的建物包含其坐落土地出售及過戶事宜？）知道有這個買賣 。（問：張德興、張德隆及日謄公司將門牌號碼「桃園市○ ○區○○路○○○○ 號1 樓、2 樓」之建物、座落基地之土地 及停車位出售予余金蓮之買賣及過戶一事，是否也是由你經 營之地政士事務所辦理？）對，代理人彭秀娥是我太太。（ 問：上述不動產過戶時所需之證件資料係由何人提供予你？ 張德隆之印鑑證明是否是由張德隆本人提供？有無造假痕跡 ？）張德隆、張德興有經常到我事務所來蓋章。張德隆有來 蓋章當然是他提供的。不會有造假。（問：你所經手過的不 動產過戶都是本人親自來蓋章？）需要蓋章都會通知他們來 蓋章，本人應該都會來，因為張德隆、張德興經常來我們事 務所。（問：你是否記得這件在用印的過程？）我記得張德 隆、張德興、被告余金蓮有來，但是是我太太在用印的。」 等語（本院卷二第166-167 頁）。 ⒊依上開鑑定結果，張德隆85年10月4 日登記印鑑之印鑑登記 申請書上印鑑欄及當事人欄等處之「張德隆」印文與原告提 出之張德隆之印鑑實物蓋印印文相符。桃園市桃園地政事務 所92年桃資登字第389770號土地登記申請書、土地買賣所有 權移轉契約書及張德隆身分證、印鑑證明等文件上「張德隆 」印文，亦與張德隆之印鑑實物蓋印印文相符。是桃園市桃 園地政事務所92年桃資登字第389770號土地登記申請書、土 地買賣所有權移轉契約書及張德隆身分證、印鑑證明等文件 上「張德隆」印文（本院卷一第354 、358 頁），確屬真實 ，上開登記案卷即包含附表二之不動產（本院卷一第358 頁 ），尚難認有原告主張偽造過戶之行為。另衡諸常情印鑑證 明非需要不會申請，印鑑章亦屬重要物品，一般人亦會妥善 收藏保管，不會隨意交予他人，相互勾稽上開鑑定結果及證 人證詞，堪認系爭不動產之移轉應係張德隆知悉及同意，原 告主張張德隆不知情云云，尚難憑採。 ㈢從而，原告依據民法第767 條第1 項請求被告余金蓮塗銷附 表二之不動產所有權移轉登記，為無理由。 九、原告依據公司法第214 條第2 項、第23條第1 項、民法第11 3 、179 、544 條請求被告二人損害賠償是否有理由？損害 賠償之金額應如何計算？被告二人是否應負不真正連帶責任 ？原告之請求權是否已經罹於民法第125 、126 條之消滅時 效？ ㈠公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如 有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司法第23條 第1 項定有明文。無效法律行為之當事人，於行為當時知其 無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。 雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。受任人因處 理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於 委任人應負賠償之責，此亦分別為民法第113 、179 、544 條所明定。 ㈡請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成 後，債務人得拒絕給付。民法第125 條、第128 條前段、第 144 條第1 項定有明文。債權未定清償期者，債權人得隨時 請求清償，為民法第315 條所明定。是此項請求權自債權成 立時即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自債 權成立時起算（最高法院28年渝上字第1760號判例）。民法 第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求 權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義 務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第 1885號判例）。民法第128 條規定消滅時效，自請求權可行 使時起算。所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權 ，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知 悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存 在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之 進行不因此而受影響（最高法院101 年度台上字第1030號裁 判要旨）。時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之 聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲 裁不能達成判斷時，視為不中斷。此亦為民法第133 條所明 定。時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第 133 條規定，固視為不中斷。惟民法第129 條第1 項第1 款 所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請 求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人 聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求 之意思。於此情形，自仍有民法第129 條第1 項第1 款及第 130 條規定之適用。倘債權人自聲請調解通知書送達債務人 時起，於民法第130 條規定之六個月期間內對債務人提起該 訴訟者，自應視為時效於調解通知書送達時中斷（最高法院 93年度台上字第1227號裁判要旨）。然究應以訴狀送達時， 時效尚未完成者為限，否則時效既於訴狀送達前已完成，即 無復因請求而中斷之可言（最高法院62年台上字第2279號判 例）。 ㈢查依上開三、兩造不爭執事實㈣附表一、三之不動產均係於 92年8 月7 日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予余金蓮， 日謄公司縱有損害亦於斯時已然發生而得行使請求權，然本 件調解通知書係於107 年9 月5 日始送達被告（本院107 年 度司桃調字第238 號卷第72-75 頁送達回證），揆諸前揭說 明，則15年時效既於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中 斷之可言，是本件損害賠償請求已經罹於消滅時效，原告此 部分請求為無理由，應予駁回。 十，綜上所述，原告依據公司法第214 條第2 項、民法第767 條 第1 項求為判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准 許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。 、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。 、本件主文第1 項因原告請求被告余金蓮辦理塗銷所有權移轉 登記，係請求被告余金蓮為一定之意思表示，依強制執行法 第130 條第1 項之規定，於判決確定時，視為被告余金蓮已 為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執 行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，原告此部分 聲請假執行於法不合，應予駁回。本件主文第2 項，兩造均 陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰 分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 11 月 10 日 民事第二庭 法 官 游智棋 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 11 月 10 日 書記官 李韋樺 附表一：不動產明細 ┌──┬──────────────────┬─────┬──────┬─────┐ │編號│坐落 │面積（平方│權利範圍 │備註 │ │ │ │公尺） │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────┼──────┼─────┤ │1 │桃園市○○區○○段○○○○○號 │2,949 │375/100000 │原所有權人│ ├──┼──────────────────┼─────┼──────┤：日謄油墨│ │2 │桃園市○○區○○段○○○○○號（門牌號碼│319.95＋陽│全部 │工廠股份有│ │ │：桃市○區○○路○○○○號1樓、2樓） │台29.86 │ │限公司 │ ├──┼──────────────────┴─────┼──────┤ │ │3 │桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號 │共有部分 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┼─────┤ │4 │停車位編號54 │823/100000 │ 附 │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │5 │停車位編號57 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │6 │停車位編號58 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ 屬 │ │7 │停車位編號59 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │8 │停車位編號62 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │9 │停車位編號70 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ 建 │ │10 │停車位編號71 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │11 │停車位編號72 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │12 │停車位編號73 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │13 │停車位編號75 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │14 │停車位編號78 │823/100000 │ 物 │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │15 │停車位編號85 │823/100000 │ │ ├──┼────────────────────────┼──────┤ │ │16 │停車位編號55 │823/100000 │ │ └──┴────────────────────────┴──────┴─────┘ 附表二：不動產明細表 ┌───────┬────────┬──────┬───────┐ │土地坐落 │面積（平方公尺）│權利範圍 │備註 │ ├───────┼────────┼──────┼───────┤ │桃園市桃園區法│2,949 │755/100000 │原所有權人 │ │政段1172地號 │ │ │張德隆 │ └───────┴────────┴──────┴───────┘ 附表三：停車位（已出售）明細表 ┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │編號│登記時間 │停車位編號 │謄本字號 │備註 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │1 │92年10月20日│ 82 │92年桃資登字│新臺幣80萬元│ │ │ │ │第539310號 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │2 │96年7月13日 │ 77 │96年桃資登字│新臺幣80萬元│ │ │ │ │第305940號 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │2 │96年12月27日│ 61 │96年桃資登字│新臺幣80萬元│ │ │ │ │第530580號 │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │4 │98年8月26日 │ 64 │98年桃資登字│新臺幣80萬元│ │ │ │ │第322600號 │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │5 │107年6月11日│ 66 │107 年桃資登│新臺幣80萬元│ │ │ │ │字第095160號│ │ └──┴──────┴──────┴──────┴──────┘ 附表四：請求金額計算式 ┌──┬─────────┬──────┬───────┬─────┬──────┐ │編號│不動產明細表 │每月金額／元│租金起訖時間 │請求金額 │計算式 │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──────┼───────┼─────┼──────┤ │１ │桃園市○○區○○路│12,185 │92年8月7日至 │2,193,300 │12,185×12個│ │ │19之5號1樓、2樓 │ │107年8月7日 │ │月×15年＝ │ │ │ │ │ │ │2,193,300 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼──────┼───────┼─────┼──────┤ │２ │停車位編號： │2,000 │92年8月7日至 │4,680,000 │2,000 ×13個│ │ │54、55、57、58、59│ │107年8月7日 │ │車位×12個月│ │ │、62、70、71、72、│ │ │ │×15年＝ │ │ │75、78、85 │ │ │ │4,680,000 │ └──┴─────────┴──────┴───────┴─────┴──────┘ 說明：【有關租金每月12,185元之計算如下】 系爭房地之租金為每月25,000元，房屋買賣現值為3,018,500 元 ，土地現值為4,218,839 元，土地占房地總價58% 【計算式：4, 218,839 ÷（3,018,500 ＋4,218,839 ）＝58% 】。張德隆、張 德興所有土地應有部分占基地總面積比例為2,735/3,110 ，故二 人土地占房地總價金51.26%【計算式：（4,218,839 ×2,735/3, 110 ）÷（3,018,500 ＋4,218,839 ）＝51.26%】，故原告主張 房地租金收益中48.74%【計算式：25,000×48.74%＝12,185】應 歸日謄公司所有。