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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 109年度勞訴字第82號 原　　　告　呂芳禛 被　　　告　友琛環保有限公司 法定代理人　王興容 上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國109 年9 月4 日辯 論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾參萬玖仟肆佰零貳元，及自民國一百 零九年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣參萬柒仟零伍拾伍元至原告在勞工保險局之勞 工退休金專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾柒萬陸仟 肆佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告於民國97年3 月7 日起至109 年4 月13日間 受僱於被告，擔任領班人員，日薪新臺幣（下同）1800元， 工資每週結算1 次。被告於109 年4 月13日突然告知原告不 用來公司上班，然被告未依勞動基準法之規定提前告知資遣 並給付預告工資，違法解僱原告，原告於109 年5 月8 日勞 資爭議調解時請求被告給付資遣費，含有終止勞動契約之意 思。且原告受僱期間，被告從未給予原告特別休假，也未依 實際工資所對應之投保級距為原告投保勞工保險，亦未依原 告實際工資提繳勞工退休金至原告之退休金專戶，爰請求被 告應給付原告5 年共計78日之未休特別休假工資14萬400 元 、預告工資5 萬4000元、資遣費32萬4000元、提繳26萬9359 元之原告之退休金專戶等語，並聲明：⑴被告應給付原告51 萬8,400 元及自109 年6 月8 日本院訊問筆錄影本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵被告應提繳26萬 9359元至原告之勞工退休金專戶。 二、被告則以：原告雖然先前受僱於被告，但原告嗣後已經改至 訴外人友琛營造有限公司（下稱友琛營造公司）任職，友琛 營造公司與被告為不同的公司。原告工資為日薪1200元，包 含伙食費、勞健保費用、特別休假工資，其餘600 元則為其 他補助，且被告每年農曆年時業已給付原告特別休假補償及 獎金。原告的工作是屬於派遣方式，有標到工作才會請原告 來上班，沒有工作就不會請原告出勤。又原告於108 年8 月 18日至同年月28日連續11日未出勤，被告才將原告之勞工保 險辦理退保，原告乃自行離職，故原告之年資應同年月29日 起算。再者，原告工作有諸多缺失，不適任工作，於109 年 4 月13日告知原告這種工作不適合原告，故被告無庸給付資 遣費等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原告主張自97年3 月7 日起至109 年4 月13日間受僱於被告 ，擔任領班人員，日薪1800元，工資每週結算1 次。被告於 109 年4 月13日告知原告不用來公司上班，未依勞動基準法 之規定提前告知資遣並給付預告工資，且原告受僱期間，被 告從未給予原告特別休假，也未依實際工資所對應之投保級 距為原告投保勞工保險，亦未依原告實際工資提繳勞工退休 金至原告之退休金專戶，被告應給付原告5 年共計78日之未 休特別休假工資14萬400 元、預告工資5 萬4000元、資遣費 32萬4000元、提繳26萬9359元之原告之退休金專戶等節，為 被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）被 告是否為原告之雇主？（二）原告請求被告給付預告工資、 資遣費，有無理由？（三）原告請求被告給付未休之特別休 假工資，有無理由？（四）原告請求被告提繳26萬9359元至 原告之勞工退休金專戶，有無理由？分述如下： （一）被告是否為原告之雇主？ 1、按所謂雇主本應限於勞動契約上所明示之當事人，惟隨著 經濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多元化 ，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態 規避法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴張雇 主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利主體 ，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一體， 俾保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時，應參 酌該二法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即以實 質管理權或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸如：即 「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態， 名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資 金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原 雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自 主權，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」（最高 法院98年度台上字第652 號判決要旨參照）。又按法人格 獨立原則及股東有限責任原則，固為現代公司法制發展之 基石。惟公司股東倘濫用公司獨立人格，利用公司型態迴 避法律上或契約上之義務，造成顯不公平情形時，公司法 人格獨立及股東有限責任原則即有加以調整之必要。英美 法系、德國法就此分別發展出揭穿公司面紗原則、法人格 否認理論、直索理論等，俾能在特殊情形得以否認公司法 人格，排除股東有限責任原則，使股東就公司債務負責或 追究股東責任，以達衡平救濟之目的。而上開法理並非全 盤否定公司法人格獨立，僅在個案上，如控制股東有詐欺 、過度控制、不遵守公司形式、掏空公司、或藉公司型態 逃避法令規範、契約義務、侵權責任等濫用公司法人格之 不正行為，致損害公司債權人時，為維誠信及衡平救濟， 例外地否認公司法人格予以救濟，與法人格獨立及股東有 限責任原則不生扞格，亦無礙我國經濟之發展（最高法院 107 年度台上字第267 號判決要旨參照）。 2、本件被告辯稱原告雖然先前受僱於被告，但原告嗣後已經 改至友琛營造公司任職，被告並非原告之雇主云云。然查 ，觀諸原告之自願職保被保險人投保資料表，原告自97年 3 月10日起以被告為投保單位投保職災保險，直至106 年 12月31日退保，改以友琛營造公司為投保單位投保職災保 險，直至109 年3 月27日退保（曾於108 年8 月23日退保 ，又於同年月29日投保），復於同日改以被告為投保單位 投保職災保險（見本院卷第19頁）；再觀諸原告之勞工退 休金個人專戶明細資料，被告自97年3 月起，陸續有為原 告提繳勞工退休金至原告之退休金專戶（明細見附表）直 至106 年12月，107 年1 月起改由友琛營造公司提繳勞工 退休金至原告之退休金專戶至109 年2 月，109 年3 月、 4 月又改由被告提繳原告之退休金（見本院卷第71-76 頁 ）。再佐以被告法定代理人王興容於本院審理時自承：友 琛營造公司的法定代理人是我太太，但是被告公司與友琛 營造公司之實際負責人都是我，看哪一間公司有接到標案 ，就指派原告去工作，要派工就要幫原告投保，所以會有 投保單位轉換的情況，我是負責人，都是我在處理的等語 （見本院卷第234-235 頁），足見被告公司與友琛營造公 司之實際負責人均為王興容，視二公司之營業狀況將員工 在二公司間轉換受僱，且投保、提繳勞工退休金等作業， 均由法定代理人王興容處理，是被告公司與友琛營造公司 二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」，是原告主張 被告為其雇主，應屬有據，被告前揭所辯，洵無足採。 （二）原告請求被告給付預告工資、資遣費，有無理由？ 1、按雇主須於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後， 仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後 手段性原則」。再按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。 是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由存在一節， 負舉證責任。本件被告以原告工作上有諸多缺失，造成被 告重大損害等事由，主張終止勞動契約，但原告主張被告 違法解僱，揆之前揭說明，自應先由被告就其主張原告有 何勞基法第11條或第12條終止兩造間勞動契約之之事實， 及被告行使解僱權已符合解僱之最後手段性原則等節，先 負證明責任。然經本院於109 年7 月3 日當庭闡明被告應 就原告之工作缺失依時間順序陳報到院（見本院卷第49頁 ），迄言詞辯論終結時被告仍未提出相關事證以實其說， 自難為有利於被告之認定，難認被告終止兩造間之勞動契 約具有法定終止事由存在，被告於109 年4 月13日終止兩 造間勞動契約，於法未合。 2、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定有明文。本件被告終止兩造間勞動契約，於法未合， 顯已違反勞動契約，以致損害勞工之權益，而原告於109 年5 月8 日在勞資爭議調解會議中請求被告給付資遣費、 預告工資等共計36萬元，此有桃園市勞資關係發展協會勞 資爭議調解紀錄在卷可憑（見本院卷第9 頁），即寓有終 止兩造僱傭契約之意，是揆諸前揭法條規定，原告於109 年5 月8 日依勞基法第14條第1 項第6 款之規定，終止被 告終止兩造間勞動契約，核屬有據。從而，兩造間之勞動 契約已於109 年5 月8日終止。 3、按依勞基法第14條第1 項第6 款規定而終止勞動契約，並 無準用同法第16條預告期間工資之明文，況且，依勞基法 第16條之規定，勞工得請求給付預告期間工資，係以雇主 依勞基法第11條或第13條但書規定終止契約為前提。是若 勞工單方終止勞動契約，因雇主無遵守預告期間義務，此 時，勞工對雇主並無請求預告期間工資之權利。經查，本 件原告以被告違反違法解僱為由，得自行決定何時行使終 止權，在其主張終止之前，因兩造間系爭勞動契約仍屬有 效存在，原告本得請求被告繼續給付工資，無以預告期間 加以保障之必要，故本件原告依勞基法第14條第1 項第6 款主張終止兩造勞動契約關係，應無類推適用勞基法第16 條之必要。況且，勞工依勞基法第14條第1 項各款之規定 ，既得不經預告即主動終止勞動契約，要無所謂「預告期 間」之問題，依上開意旨，原告對被告並無預告期間工資 請求權，其請求被告給付預告期間工資5 萬4000元，即無 理由，不應准許。 4、按雇主因勞工對於所擔任之工作確不能勝任而終止勞動契 約者，應發給勞工資遣費，此觀勞基法第11條第5 款、第 17條規定甚明；又勞工適用本條例之退休金制度者，適用 本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終 止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分 之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以 發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規 定，此為勞工退休金條例第12條第1 項所明定。又所稱「 以比例計給」，於未滿1 年之畸零工作年資，以其實際工 作日數分月、日換算成年之比例計算（勞動部101 年9 月 12日勞動4 字第1010132304號令參照）。復按工資：謂勞 工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日 、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其 他任何名義之經常性給與均屬之。再按平均工資：謂計算 事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總 日數所得之金額。勞基法第2 條第3 款、第4 款前段定有 明文。依行政院勞工委員會83年4 月9 日台（83）勞動二 字第25564 函釋「一由於勞動基準法暨施行細則對於『1 個月平均工資』並無定義，該法第2 條第4 款雖有『平均 工資』定義，惟係屬『日平均工資』之意，該法施行之初 ，前主管機關內政部曾於74年函釋：『1 個月平均工資， 係指日平均工資乘以30所得之數額』。二惟該函執行以來 ，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前6 個月之 總日數，由於大月小月不同，分別為181 天至184 天，而 非180 天，平均每月之日數應為30.17 天至30.67 天而非 30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休 金、職業災害補償費減少，故改以『日平均工資』乘以計 算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6 個月工資總額直接除以6 ，較為簡易、準確及合理。三新 修正之1 個月平均工資計算標準自83年4 月11日起適用， 原內政部74年12月21日（74）) 台內勞字第371678號釋示 ，同時停止援用。凡83年4 月11日以後退休或資遣者，雇 主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費， 惟在83年4 月10日以前退休或資遣者，仍依內政部74年12 月21日台內勞字第371678號之函規定辦理」。 5、本件原告既已依勞基法第14條第1 項第6 款之事由，合法 終止兩造間之勞動契約，自得依前開規定請求被告給付資 遣費。又原告自109 年5 月8 日離職日起算（該日不計入 ），往前回溯6 個月之總日數為182 日，108 年11月8 日 至109 年5 月8 日間共領取工資20萬800 元（計算式：18 00+13350+9000+7200+7200+9000+108 00+5400+12600+900 0+9000+3600+9000+10800+10800+9000+10800+9000+11050 +12600+10800+9000 ＝200800，見本院卷第189-203 頁） ，核計其月平均工資為33467 元（計算式= 200800÷6 ＝ 33467 ，元以下四捨五入）。原告自97年3 月10日開始任 職於被告至109 年5 月8 日離職日止，自94年7 月1 日勞 退新制施行日起之資遣年資為12年1 個月又28天，新制資 遣基數為6 （新制資遣基數計算公式：( ( 年+(月+ 日÷ 當月份天數) ÷12) ÷2 ），原告得請求被告給付之資遣 費為20萬802 元（計算式：33467 ×6 ＝200802），應屬 有據。 （三）原告請求被告給付未休之特別休假工資，有無理由？ 1、原告主張受僱於被告期間，被告從未給予原告特別休假， 被告固不否認上情，惟於109 年7 月3 日本院言詞辯論時 先辯稱：原告的工資是日薪制，每日1200元包含伙食費、 勞健保費、特休費，後來陸續調升為1400元、1600元、18 00元云云（見本院卷第48頁）；嗣於同年月24日本院言詞 辯論時改稱：我從102 年農曆過年時起，都會發紅包，10 2 年、103 年、104 年各發2 萬元。105 年發3 萬6000元 、106 年發3 萬元、107 年發3 萬6000元、108 年發2 萬 元，該款項即為特休補償，有多的就算是獎金云云（見本 院卷第207-208 頁）。倘若被告已將未給予原告特別休假 工資補償算入工資中，為何又會於農曆年時再發給特別休 假工資補償？且被告對於特別休假工資之金額若干從未認 定，僅泛稱若有剩餘即當作獎金云云，難認被告於每年農 曆過年給付原告之款項為未休特別休假工資，其性質應屬 被告發給恩惠性給與之年終獎金，被告前揭所辯，實無足 取。 2、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿 者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10 年未滿者14日。四、10年以上者，每一年加給1 日，加至 30日為止。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其 應休未休之日數，雇主應發給工資，修正前勞基法第38條 、勞基法第24條第3 款定有明文。是勞工未於年度終結時 休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無 法休完特別休假，屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未 休日數之工資。查被告自97年3 月起至109 年4 月10日間 受僱於被告或友琛營造公司，而被告與友琛營造公司具實 體同一性，業如前述，是原告任職之年資應合併計算。被 告雖另辯稱原告於108 年8 月18日至同年月28日間曠職， 屬於自行離職，原告之年資應自同年月29日起算云云。然 無論原告於上開期間未出勤之原因為何，被告亦未依勞基 法第12條第1 項第6 款之規定解僱原告，反於108 年8 月 29日又為原告投保職災保險（見本院卷第19頁），足見原 告任職期間並未中斷，被告前揭所辯，亦無足取。依據前 述修正前勞基法第38條及修正後勞基法第38條第1 項規定 ，原告於105 年3 月任職滿8 年，應有14日之特別休假， 由於被告從未給與原告特別休假，制度上亦無使原告得行 使特別休假權利之設計，應認原告就上開14日之未休特別 休假是可歸責於被告之事由所致，是原告依上開規定請求 被告給付14日之特別休假未休工資，應屬有據。 3、又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，應依下列規定給予特別休假：五、5 年以上10年未滿者 ，每年15日。六、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30 日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休 之日數，雇主應發給工資，105 年12月21日公布106 年1 月1 日施行之勞基法（下稱修正後勞基法）第38條第1 項 第5 、6 款、第4 項亦定有明文。查原告於106 年3 月任 職滿9 年，應有15日特別休假；於107 年3 月任職滿10年 ，應有15日特別休假；於108 年3 月任職滿11年，應有16 日特別休假；於109 年3 月任職滿12年，應有17日特別休 假，是原告依修正後勞基法第38條第4 項規定請求被告給 付106 年3 月至109 年3 月共計63日之特別休假未休工資 ，亦屬有據。加計前述105 年之14日未休之特別休假，原 告請求被告給付77日之特別休假未休工資共計13萬8600元 （計算式：77×1800＝138600），實屬有據。 （四）原告請求被告提繳26萬9359元至原告之勞工退休金專戶， 有無理由？ 1、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條 例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。依同條例 第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足 額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請 求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅 於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前， 不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提 繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收 益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規 定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得 請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專 戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決 意旨參照）。 2、原告雖主張被告應補提繳26萬9359元至原告之勞工退休金 專戶，然兩造均不爭執原告之工資乃日薪制，工資每週結 算1 次，而觀諸原告所提出之薪資袋可知，原告至晚自10 5 年2 月起，日薪為1800元，原告每週出勤日數並不固定 ，未出勤之之日數被告即無給付工資之義務，從而，附表 「本院認定工資」欄所示原告工資，為原告提出薪資袋證 明其工資之數額，被告應依附表之「勞工退休金月提繳工 資」為原告提繳6%之勞工退休金，然被告所提繳之退休金 如附表「差額」欄所示有所不足，揆諸前揭規定，原告自 得請求被告再提繳3 萬7055元至原告之勞工退休金專戶， 自屬有據。至於原告未能舉證證明其工資之部分，即難認 被告有提繳不足之情事，是原告此部分逾3 萬7055元範圍 之請求，則屬無據。 四、綜上所述，原告依兩造間之勞動契約、勞基法第17條、勞工 退休金條例第12條第1 項請求被告給付資遣費20萬802 元、 77日之特別休假未休工資13萬8600元，應屬有據。從而，原 告請求被告給付33萬9402元，及自109 年6 月13日（見本院 卷第43頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。原告另依勞工退休金條例第31條第1 項請求被 告提繳3 萬7055元至原告之勞工退休金專戶，亦為有理由， 應予准許。原告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 五、本判決第1 、2 項係法院就勞工之請求為被告敗訴之判決， 依勞動事件法第44條第1 項規定，應依職權宣告假執行，並 依同條第2 項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔 保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回，附此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，經 本院斟酌後，於判決結果不生影響，無一一論列之必要，附 此敘明。 七、訴訟負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 9 月 25 日 勞動法庭 法 官 何宗霖 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 9 月 26 日 書記官 李慧慧